浅析渎职犯罪主体的认定
经济与 法
浅析渎职犯罪主体的认定
陈勇
进 贤县人民检 察院
摘薹 ｌ渎职罪主体经历 了由 “ 国家工作人员”到 “ 国家机 关工作人 员”的演 变，把握其本质特征的关键 是界定行 为人是 否从事公务 ，行为人所从事 公务的性质是认定渎职罪主体的核心要素。 村委会等农村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时， 应＇ ３认定其可以成为渎职罪主体。 － 关键词 ：渎职罪 犯罪主体 公务 农村基层 组织人 员
一
、
刑法漩职罪主体法律规定之演
进
我 国刑法 关于渎职 罪主体 的规定 ，在刑 事 立法与 司法解释 中存在着一 个演进过 程。 １ ９ ７ ９ 年刑 法 在分 则第 八章 专章 规定 了渎 职 罪 ，其 犯罪 主体为 国家工作人 员，而 当时国 家工作 人员 的范围十 分宽泛 ，可 以包括 一切 国家机 关 、企 业、事业 单位和其 他依照法 律 从事公务 的人 员。１ ９ ９ ７年 刑法 全面修订，修 订后 的刑法渎 职罪一 章最 大的变 化就是将犯
征 ，才决定着犯罪主体及其行为 的性质 应 当说 ， “ 公务论 ”抓住 了问题 的本质 ， 具有 合理性 。滨 职犯罪 是对 国家机 关正常管 理秩 序的背离 ，而管理 秩序主要通 过国家机 关 的公务行为 形成 ，缺 少公务的行 为载体将 使渎职 犯罪主体 成为 “ 无本 之源 ” 一 般说 来 ，公务是指 与国家或集 体相关 的事 务。刑 法渎职 罪主体所 从事 的公务 ，仅包括 国家事 务 ，即以 国家 、政府之 名而为的行 为。而从
事公 务是指代表 国家对 公共 事务进行 组织 、 领导 监督 、管理 的活动 ，包括政治、经济、 军事 、文教、卫 生、体育 、科技等各个 方面 的 内容 。那些不 具备职权 内容的劳务活 动、 技术服务工作 ，一般不认 为是公务 。 由此 可见，作 为渎职罪主 体的 国家机 关 工作人 员应具备 如下特征 ：第一，其活动 在 性质上系 国家管 理活动 ：第 二，其从事 国家 管理活动 时 以国家名义 开展 ，即其所从 事的 国家管理 活动须 以公权力 为后盾 ；第三 ，其
主体 ，应 以 “ 公务 ”而不是 “ 身份”论 ，依 法取得 ， 以国家名 义从事 国家 管理活动 ，上
述三个 特征构成 了作为渎职罪 主体的 国家机 关工 作人员 的三个 条件 。村 民委 员会等村基 层组 织人员在协助 人民政府从 事七种行政 管 理工作 时，其身份不 再是基层群众性 自治组 织 ，已经从实质上转 换成为依照 法律 规定 以 政府名义进行行政管理的管理机关， “ 协助 ” 是一种 政府管理行
为的延伸 ，属 于公权力 ， 是人 民政府的一种行政管理权。纵使 “ 协助 ”
只是起 “ 协 同 ”、 “辅助 ”作用 ，也不能否 定其 国家公权力 的本质 。换一个 角度 看 ，国 有 公 司 、 企 业 、事 业 单位 人 员 在 犯 刑 法 第 八 章规定之罪时，按第八章所列之罪追 究责任 ， 但其渎职 的行为未 因其准 国家工作人 员的身 份而纳入 到刑法第九 章规 定的渎职犯 罪 中， 而在刑法第 三章破坏 社会 主义市场经 济秩序 罪 中作 了专 门规定 ，这部分人员所 以不成为
罪主体 由 “ 国家工作人 员 ”修 改为 “ 国家机 关工作 人员 ”。 由于刑法 没有 明文规定何谓 国家机 关工作 人员 ，造成 理论界对 国家机 关 工作人员 “ 身份论 ”和 “ 公务论” （ 职权 论）
的争论不 休 ，给 司法部 门在适用法律 时带来
很多 困惑和不便 ，致使许 多实 际上 履行着 国 家行政 管理职 能的人员 的严重渎职行 为难 以
受到刑 罚的应有 制裁 。之 后，最 高人 民法 院 和最高 人民检 察院 以司法 解释 的形 式针对 司 法 实践 中出现 的问题作 了一些具体规 定 ，明
确 了如未被公安机关正式录用 的人 员、狱 医； 从 事行政 执法活动 的事业编 制人 员；合 同制 民警 ；以及工人编 制 的乡 （ 镇 ）工 商所所长 等，在依 法履行职 责过程 中，都可成 为渎职 犯 罪的主 体。为 了适 应形势 的变化 ，体现犯 罪 主体 认定上的权责相统一 ，２ ０ ０ ２年 １ ２月 ２ ８ 日，全 国人大常委会通过 了 《 关于刑法第
九 章渎职 罪主体适用 问题 的解释 》，该解释 扩大 了通 常理解的渎 职罪主 体范 围，确 定 了 三类渎职 罪的主体，即： （ １ ）在依照法律 、 法规 规定行使 国家行 政管理职 权 的组织 中从 事公务 的人员； （ ２ ）在 受国家机关委托代表 国家 机 关行 使 职 权 的组 织 中从 事 公 务 的人 员： （ ３ ）虽未列入 国家机 关人 员编制但在国 家机关 中从事 公务 的人 员 。以上 人员在代 表 国家机 关行使 职权 时，有渎职行 为 ，构 成犯 罪 的，依照刑 法关于渎 职罪 的规 定追究 刑事 责任 。
从事 国家 管理活动 时须具有 从事该活动 的合 法 资格 。因此说 ，认 定 国家机 关工作人 员应 以公务性 作为终极标 准 ， “ 从事公务 ”是认
定渎职罪主体的核心要素 。
第九章渎职 罪 的主体 是因为其所行使 的权力 并不是 国家 的公权力 。但 当这部分人 员依照 法律 的规定 履行与 国家机 关工作人员 相 同性 质的权力 时，也可 以成 为
渎职犯罪 的主体 。 相 同道理 ，村委会等基层 组织人 员在 代表 国 家行使 国家 的管理权 力时符合全 国人大 常委 会对第九章渎 职罪主体适 用问题 的解释 中扩 大部分的要求，可以成 为渎职犯罪主体 。 随着城市建 设的发展 ，农村改革 的深入 ， 村委会等农 村基层组织人 员在土地征 用、拆 迁补偿 费用 的管理、惠农 资金的管理过 程 中 扮演着重要 角色，他们直接 服务于群众 ，在 群众和政府之 间起着桥梁和 纽带作用 ，近 年 来这类人员 随意使用权力超 越职权范 围或严 重不负责任 ，致使公共财 产和人 民利 益遭受 重大损失 的案 例时有发生 ， “ 按照权利 与义 务相统一 ，行 使职权和承担 责任相平衡 ”原 则，建议立法 做村委会等农 村基层组织 人员 的渎职犯 罪主体 身份作 出明确规定 。
参考文献： １ 、游伟 ： 《 渎职犯罪主体 的司法认定 》检察 日报 ２ ０ ０ ９ ． ４ ． ２ ８
三 、农村 基层组织人 员渎职犯 罪主
体之 认定
２ ０ ０ ０年 ４月 ２ ９日全 国人大常委会 《 关于 刑 法第九 十三条第二 款 的解释 》规定 了村 民 委 员会等村 基层组织 人员在协 助人 民政府 从 事 七项行政 管理工作 时 ，属于 刑法 第九十三 条规 定第二 款规定 的 “ 其他依 照法律从事 公 务 的人员 ”，可构成贪 污罪 、挪 用公款罪 、 受贿 罪的主 体 。但该类 人员在协 助人 民政府 从 事上述行 政管理工 作时 的滥 用职权 、玩 忽 职 守的行为造 成损失 ，是否构成渎 职犯罪主 体 ，应当说 是渎职犯罪 中的空 白，理论争论 的焦 点。２ ０ １ １年第 五期的 《 反渎职侵权工作 指 导与参考 》中 ，上海 市人 民检 察院第二 分 院研 究室在检 察讲堂 《 农村基层 组织人员职 务犯 罪疑难 问题 的司法 认定》一文 中认为农 村基层 组织人 员不应作 为渎职犯罪 主体 ，也 是这 一期 ，工作 研究 《 乡镇干部 失职 渎职犯 罪 的成 因分析及 侦查对 策》 中，河 北省张家
二、 “ 从事公务 ”之 解读
无论 是司法解释 还是 立法解释 ，在 界定 渎 职犯 罪主体 时，并不是 看该主 体在形式上 是否具有 国家机 关工作人 员 的身份 ，而主 要 是 以行为 人在实 际上是否从 事 了公务为判定 标 准。 由此可 以看 出 ，我们 正在摆 脱单纯 出 身 主义 的 “ 身份 论”影响 ，开始更 加看重职 责 主义 的 “ 公务 论” 。人们 认识到 ，离开 了 行 为人实 际职权 的所 谓身份 或者资格 ，事实 上并 没有 多少 刑法学 的意义 ，只有拥有 和实 际
行 使着 国家 公务职权 ，履行 国家行政 管理 事务 ，具有 国家代表性 和管理 公共事务 的特
２ 、广 东省 高级人 民法院： 《 “ 公务”视角下的
渎职犯罪主体 之认定 》互联 网 ２ ０ １１ ． ６ ． ２ ８
口市人 民检察 院反渎职侵权 局立案查 办的一 批乡镇干 部渎职 案件 ，其 中就包括村 支书及 其他村干 部 。司法实践 中因认识 的不 同而导 致结果 的不 同，严重影 响了法律 的统 一性和
权威性。 笔者认 为，持此种 观点 的人，狭义 理解 立 法本意 ，对 “ 协 助”和 “ 委 托 ”也 过于拘 泥 于字面理 解 。前 文 己经 阐明，渎职犯 罪的
３ 、张少林 ： 《 农村基层组 织人员职务犯 罪疑
难 问题 的司法认定 》反渎 职侵权工作指 导－ ９
参考２ ０ １ １年第 ５期
４ 、刘景平 、张晓光 ： 《乡镇干部 失职渎职犯 罪 的成 因分析及侦 查对策 》反渎职侵权 工作 指 导与参考 ２ ０ １ １ 年第 ５ 期
商品与质 量
２ ０ １ ３ 年第 １ １ 期
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