2011年司法考试三大本教材内容(第一章)

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2011年司法考试三大本教材内容(第一章)

民法

第一章 民法概述

第一节 民法的概念

一、民法的概念

民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系、尤其是部门法学科认识的产物。在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。

民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人

二、民法的含义

(一)形式上的民法与实质上的民法

人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的

(二)广义的民法与狭义的民法

商事法等法律规范。

(三)民法典与民法通则

共和国成立后，于1986在2002年12 民法的调整对象

民法通则第2

一、人身关系

权关系。

名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定，法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。

所谓身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互关系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间，也不得抛弃和转让。

二、财产关系

财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品，财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的。其特点是：(1)强调当事人身份的非官方性质。这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等截然不同。这类具有服从性质的财产关系，不由民法调整。(2)可以被支配。不能被支配的资源，如日月星辰、气流风暴。不能作为财产。(3)人身的物质要素不能作为财产，如人的器官、血液。

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平等主体之间的财产关系，可分为两类：支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系；对智力成果的支配，民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。

财产还可以区分积极财产和消极财产：前者指物权、知识产权和债权等；消极财产仅指债务。

第三节 民法的渊源

民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效民事法律，包括制定法和习惯。

一、制定法

(一)宪法中的民法规范

也是调整民事关系的法律规范。

(二)民法通则以及民事单行法

草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。

(三)国务院制定发布的民事法规

理法、城市私有房屋管理条例。

(四)地方性法规、自治条例和单行条例

(五)规章

源。

(六)

)》(以下简称《民通意见》)、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》()、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。

(七)

源之一，如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。

二、习惯

所谓习惯，就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定；但有些单行法肯定习惯效力，如合同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。

第四节 民法的适用范围

一、民法对人的适用范围

民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。民法通则第8条第1款规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在

国家司法考试远程培训中心 重要内部资料每外传一个人，您就多一个强劲的对手 QQ: 40485367 地的法律规定，但法律另有规定的除外。

二、民法在空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。我国立法部门和政府制定的民法规范，其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海，包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。但是，一些区域民法规范，只能在特定的区域内有效：(1)全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，例如全国人大和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范；(2)地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。

三、民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

(一)民法的生效和失效

民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况：(1)于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》，就是从发布之日起施行的3日)；(2)民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987(1986年4月12日公布)。

民法的失效时间主要有以下几种情况：(1)新法直接规定废除旧法，条规定，该法自1999年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；抵触的，则抵触部分失效；(3)国家机关颁布专门的规定宵布某些法律规范失效；(4)在法院审判中，在埘某一以新法、后法为准。

(二)民事法律规范的溯及力问题

第五节

第3—7

一、平等原则

民法中的平等，身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，3条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法

二、自愿原则

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。

四、诚实信用原则

所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位

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阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。

五、禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

第六节 民事法律关系

一、民事法律关系的概念和特征

(一)民事法律关系的概念

民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。生活系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。

(二)民事法律关系的特征

民事法律关系有别于其他法律关系的特征有：

1会普通成员。这个私人性之“私”权力机关参与到民事法律关系中，也只能以法人的身份参与，不得以公权谋私利。

2要承担民事责任。

3的承认。

二、民事法律关系的要素

(一)民事法律关系的主体

，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利组织。

(二)

民事法律关系的客体，即民事主体得以结成相互关系的利益对象。客体是民事权利和民事义务之所依，是主体交往的基石和利益所在。故没有客体，便无从发生民事法律关系。民事法律关系的客体，依利益的表现形式，可分为物、行为、智力成果三类。

1．物。物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同。

2．行为。作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。

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3．智力成果。智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。

(三)民事法律关系的内容

民事法律关系的内容指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务。

三、民事权利、民事义务和民事责任

(一)民事权利

1．民事权利的概念。民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。权利的具体作用样态，谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。权能、权限是与民事权利相邻近的概念。

2．民事权利的类型。

(1)财产权、人身权。这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。

权与其主体不可分离。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。

排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权。知识产权是以受保护的智慧成果为客体的 (2)

先诉抗辩权等皆属于抗辩权。

(3)

世权”

权”

(4)

利。在担保中，被担保的债权为主权利，而担保权则是从权利。

在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权。民法上有所谓“无救济则无权利”之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。

(5)专属权与非专属权。这是按民事权利与权利人的联系而划分的。

专属权是指专属于特定的民事主体的权利，人格权、身份权等均属于专属权，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。非专属权指可以转让、继承的权利，物权、债权等财产权均属于非专属权。

(6)既得权与期待权。这是按权利是否现实取得而划分的。

既得权是指已经取得并能享受其利益的权利，期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利。如被继承人没有死亡，继承人的继承权就属于期待权。

3．民事权利的救济。无救济则无权利，民法对民事权利的保护，主要体现在救济制度上，即赋予当事

国家司法考试远程培训中心 重要内部资料每外传一个人，您就多一个强劲的对手 QQ: 40485367 人救济权，许可当事人在某些场合依靠自身力量实施自力救济，更着重于为权利人提供公力救济。

(1)民事权利的公力救济。公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。

(2)民事权利的自力救济。自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫等，后者如公共汽车售票员扣留逃票的乘客等。由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，以弥补公力救济的不足。

(二)民事义务

1．民事义务的概念。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务是约束的依据，权利则是自由的依据。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。对民事权利，当事人既可行使，也事责任。

2．民事义务的类型。民事义务依不同标准可划分为各种类型。

(1)法规范规定的义务，如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等等。 (2)积极义务与消极义务。以行为方式为标准，义务可分为积极义务与消极义务。以作为的方式履行的义务为积极义务，以不作为方式实施的义务为消极义务。

(3)生的义务，如照顾义务、通知义务、协助义务等。

(三)民事责任

1特征：

(1)课以当事人责任。

(2)赖于国家公权力。

(3)

2134条规定了十种具体承担民事责任的方式，具体有：停止侵害、排

(1)、“侵权的民事责任”及其他民事责任。

合同责任，是指违反合同义务产生的责任；侵权责任，是指因侵犯他人的财产权与人身权产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务、无因管理债务等产生的责任。

(2)财产责任与非财产责任。这是根据民事责任是否以财产方式救济所作的区分。

财产责任，是指民事责任人以负担财产上不利后果，补偿受害人损害的民事责任，如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金以及修理、重做、更换等。非财产责任，是指由责任人以非财产方式承担预防或消除受害人损害后果的民事责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

(3)无限责任与有限责任。在财产责任中，根据债务人对其财产所负债务的责任形态划分，财产责任可分为有限责任和无限责任。无限责任，是指债务人以其全部财产对其债务所负的责任。易言之，债务人之所有财产为债权人债权的担保，债务人对其债务，原则上应负无限责任，债务人之所有债权人，不论其债权发生

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的先后，均以平等的地位受清偿，即所谓债权平等。有限责任，是指债务人仅以特定财产为限，对其债务所负的清偿责任。在债务人承担有限责任，而其特定财产不足以满足债权时，可不以其他财产负清偿责任。债务人对债务负有限责任，对债权实现甚为不利，故负有限责任之债务须以法有明定为限，否则即应负无限责任。我国现行法对有限责任的规定，主要有公司法规定的公司股东对公司所负债务的有限清偿责任和继承法规定的继承人对被继承人债务的有限清偿责任。

(4)单独责任与共同责任。单独责任是指由一人单独承担的民事责任，共同责任是指有两人以上共同承担的民事责任。共同责任属于单方的多数人责任，如果双方都有责任，则谓混合责任。根据共同责任的多数人之间对于责任的关联度，可将共同责任区分为按份责任和连带责任。

按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。按份责任，是各责任人仅就自己所负担的责任份额承担责任，当其所承担了所负的责任份额时，其民事责任即告完成。所以，按份责任实际上是将同一责任分割为各个独立的部分，由各责任人各自独当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。

补充责任，是指在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担

(5) 106条的规定，一般侵权责

过错责任。根据民法通则第106条第3但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任，

的责任。

四、民事法律事实

(一)民事法律事实的概念

(二)民事法律事实的类型

法律事实的种类繁多，民法上根据事实是否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。

1．事件。事件是与人的意志无关的法律事实。事件本是自然现象，只是能引起民事法律关系的变动，才被列为法律事实，如人的死亡、地震等。前者可能导致继承关系的发生；而后者若将房屋震塌导致所有权的消灭，事前若投保时，又使保险赔偿关系发生。

2．行为。行为是与人的意志有关的法律事实。行为是法律要件中最常使用的法律事实。行为虽与人的意志有关，但根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行为。

(1)表意行为。表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为是合法的表意行为，因行为人有预期的效果意思，所以，该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。

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(2)非表意行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。

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