中国私法网--劳动关系界定标准探析

以商业推销人员为例 吴文芳

发布时间：2005-12-16

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一、案情简介

2003年12月4日，原“保险代理人”刘某、杨某向南昌市劳动仲裁委员会状告平安保险南昌分公司一案开庭。保险公司与代理人关系问题成了庭审的焦点。原告在仲裁庭陈述理由时表示，原告在平安保险公司从事个人寿险的推销、服务、增员、辅导和管理工作，他们的任免、考核、待遇、福利、工作规范及奖惩均由公司按有关规定执行，而且必须遵守公司的劳动纪律、接受公司的协调、监督和管理。当事人双方在具体的劳动过程中实际履行了劳动权利和劳动义务，是一种参加用人单位具体劳动过程而实现的既成事实的、客观存在的劳动关系。而保险公司坚持认为双方之间是《保险法》规定的委托代理关系，双方签订的《代理人合同书》明确规定“本合同书和其他文件的任何内容，均不直接或间接构成公司与代理人之间存在雇主和雇员关系”。保险公司每月付给代理人的佣金，与劳动者的工资报酬性质根本不同。在管理上代理人与公司员工也有差别。

二、评析

类似案件诉至劳动争议仲裁委员会的每年都有多起，争议的焦点在于与企业签订代理协议，或产生貌似代理关系的商业推销人员，特别是本案例中的保险营销人员，与企业之间是否存在劳动关系？他们能否被视为劳动法上的劳动者，从而得到劳动基准与社会保险等方面的利益？由于我国立法缺乏劳动者及劳动关系的法律界定，劳动仲裁员和法官们在处理这种案件时缺乏统一、具体的认定标准，使得性质相同的案件在不同的机构审理可能得到大相径庭的结果。法律的不确定性弱化了法律的保护作用，这无疑与劳动法保护劳动者的理念不符。由于保险营销人员与保险公司的关系在商业推销人员中具有典型意义，笔者欲探讨在类似案件中劳动关系的界定标准，并就商业推销人员的身份确定问题提出自己的看法。

（一）劳动关系与委托代理关系

学界关于委托关系与劳动关系之区别通常有以下几点标准：1、劳动关系中劳动力提供强调劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而必须接受用人单位的管理与支配；而代理关系中的代理人一方面受被代理人授权的限制，另一方面又有在特殊情势下独立决定的权利；2、当事人不同，劳动关系的当事人是劳动者与用人单位，而委托关系的当事人则为本人与代理人；3、两者的时间过程不同，劳动合同具有继续性的特征，而代理关系不以继续性为要件；4、报酬支付的方式，劳动者的工资是按月支付的报酬，代理人的报酬由双方协商，不一定均为有偿契约，也不一定按月支付；5、劳动者不承担商业经营的风险责任，而代理人则需自己承担商业风险责任；6、危险责任的承担不同，前者由用人单位就危险承担无过错责任，即工伤的无过错责任原则。代理关系中代理人从事代理活动只有在不可归责于自己的事由受到损失时，才可以向被代理人要求赔偿损失。

然而，现实中的劳动关系与代理关系并非如此泾渭分明。一方面，劳动者和用人单位之间往往会派生出代理关系，即当事人间代理关系与劳动关系并存，从劳动法角度观之为劳动关系，从民法角度则存在代理关系。例如，商店营业员与商店之间存在劳动关系，但营业员又以商店的名义与顾客订立契约，成为商店的代理人。这就意味着两者之间可能会同时存在具备劳动关系和代理关系的特征。对此进行区分的意义在于，不能因代理关系的存在而断然排除劳动关系。另一方面，一些隐蔽的劳动关系，可能在表象上具有代理关系的特征，仅简单参照以上标准难以做出科学的界定。

（二）劳动关系的界定标准分析

在确定劳动标准是否存在的基础上，首先应遵循各国的司法系统普遍采用的“事实优先”原则，即不管双方当事人是否订立合同，或以何种名义订立合同，主要考察的应是双方之间的权利义务关系，而不能拘泥于各方或双方如何描述这种关系。“法官也可以在缺少明确规定的情况运用这一原则。”1以从事保险营销的“保险代理人”为例，由于“保险代理人”与保险公司签订委托代理协议，因此根据委托代理合同双方在报酬支付的方式、危险责任的承担、管理方式等方面均与常态的劳动关系存在差别。据此法律实务界与理论界许多人认为“保险代理人”与保险公司之间构成民事代理关系，并不存在劳动关系。2司法实践中各地支持这种判断的劳动仲裁裁决与法院判决不在少数。可见“事实优先”原则对于判断劳动关系是否存在至关重要的作用。

分析劳动关系的本质可知，劳动力的所有者（劳动者）一方将自己的劳动力有偿交给另一方（用人单位）使用，由于“受雇人劳务的提供绝非等同于物的出卖者仅将其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物交付，而是提供存在于体内的不能与人格分离的人格价值一部分的劳动力”3，因而劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征。进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。因此，各国劳动法的立法、学理及判例，无一不强调用人单位对于劳动者的管理与支配的权力。“从属性”是劳动关系的最大特色，也是劳动关系与一般的民事关系最基本的区别。4然而仅仅坚持从属性虽揭示了劳动关系的本质，却不利于司法的实践操作。因而有必要明确以人格上的从属性为主，经济上的从属性为辅的认定标准，分析被其他法律关系隐蔽的劳动关系，达到劳动法保护劳动者的目的：

人格上的从属性主要指劳动者对用人单位的指示服从的义务。人格上的从属性主要表现为如下标准：①用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权； ②劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度； ③劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。

尽管人格上的从属性一般为界定劳动关系的主要标准，但随着社会发展，仅仅依据此标准不能总对正在发生变化的劳动关系作出清楚的判断，可能会漏掉一些迫切需要劳动法保护的社会弱者，因此偏重保护劳动者的劳动法，在某些特殊情况下，需要强调劳动关系的经济从属性，即劳动者并不是为自己之营业活动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动，因而不具有经济上的独立性。这可从以下几个方面来判断：①生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；②劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分，劳动者是为用人单位的事业提供劳动而不是为自己提供劳动；③劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。

（三）以商业推销人员为例分析劳动关系界定标准

如上文所述，劳动关系的最本质特征在于其从属性，因此在界定商业推销人员与企业的法律关系时，应当遵循的主要是从属性的判别标准。前文提到的劳动关系与代理关系区别的其余标准，可以作为参考，但不是决定性的区别。笔者认为界定可以遵循以下原则和规则：

首先，应当明确“事实优先原则”，笔者称之为“揭破合同形式的面纱”。因此，尽管我国目前商业推销员，保险代理人与企业之间签订的往往是所谓代理协议，但根据此原则，合同的形式不应当成为辨别是否存在劳动关系的主要因素。不能一律认为签订代理协议的推销员与企业之间存在的是代理关系。否则，那些借代理合同之名存在的事实劳动关系得不到劳动法的调整，对劳动者而言极不公平，应该根据实际情况作出具体的判断。在此原则上，笔者认为，从属性的具体标准应当成为劳动仲裁委员会或法院判断劳动关系的最主要指标。

从属性包括人格从属与经济从属。从“人格上之从属性”上看，第一，根据笔者所作的调查及一些书面资料显示，大多数推销人员（包括保险营销人员）被企业录用后，企业有固定的管理机构对其进行管理，虽然在工作时间上推销员的安排较为灵活，但仍然要遵守企业对其劳动纪律的要求，一段时间内不能从事推销活动必须履行请假手续。这表明，推销员必须服从企业对其设定的工作规则，企业对推销员存在事实上的管理，推销员已经被纳入企业的组织体系，成为企业组织中的一员。第二，推销人员开展推销工作，若接受企业的培训，即表明在工作方法上接受用人单位的指示；第三，双方约定报酬的支付方式往往是按营销业绩提取，有的还可能会有底薪。如果销售业绩突出，企业往往会给予奖励。如没有完成企业下达的销售任务，则要接受经济上的惩罚。底薪制很明显体现了双方之间存在劳动力使用权的转让的从属关系。而企业根据销售绩效对于销售人员的奖惩，则体现了推销员接受企业的制裁义务。另外在具体的案例中，有些企业要求推销人员去外地推销商品，按公司制度报销的情况，均体现了对于推销员的指示、管理的关系。

从“经济上之从属性”判断，推销员推销商品于其本身而言并不属于经营之事业，只是通过这种方式出卖自己的劳动力，获得生活来源，而对于企业而言则是经济组织与企业结构之重要部分，则意味着，推销员是企业的经济目的而工作，并不是为了自身的营业目的，不具有经济上的独立性。“经济上之从属性”判断完全可以成立。

因此，在具体的案例中，应当依照以上标准判断商业推销人员的劳动者地位。而依照此标准，实践中绝大多数以代理合同为名或未与企业签订劳动合同的推销人员与企业之间都能够成立事实劳动关系，成为劳动法保护的劳动者。

另外需要指出的是，我们日常所指称的“保险代理人”并不一定属于《保险法》上所称的“个人保险代理人”，按照《保险法》第一百二十五条规定，真正的保险代理人必须取得经营保险代理业务许可证、向工商管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或投保职业责任保险的单位和个人。个人保险代理人作为独立的商事主体，不隶属于任一保险公司，不接受保险公司对其工作的监督指导，也不纳入保险公司的内部管理，其保险销售的工作目的是出于自己营业事业的需要，人格上与经济上的独立性非常明显。而一般所指的“保险代理人”真正身份应当是保险公司的营销人员，根据上文的分析，他们完全应当成为劳动法上的主体，受到劳动法的保护。

据悉，由于我国保险代理人与保险公司之间的关系一直没有理顺，已成为中国保险业界健康发展的严重障碍。部分保险公司开始承认代理人的劳动者地位，并按照劳动关系模式构建保险营销人员与保险公司的关系。5使保险营销人员在履行劳动者义务的同时享有的劳动者的权利，这正体现了劳动法通过保护劳动者，保护劳动力资源，从而使劳动关系双方双赢的基本观念，也是本文论题现实意义之所在。

注释：

1参见国际劳工局国际劳工大会第91 届会议（2003 年）报告五：《雇佣关系的范围》，第22页。

2参见王振麒：《保险公司与保险代理人之间不是劳动关系》，载于《中国劳动》2001年第5期。

3黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第6页。

4黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第95-96页。

5 2004年7月由新华人寿保险公司控股成立的云南新华保险代理有限责任公司、重庆新华保险代理有限责任公司宣告成立，原个人业务营销员全部被剥离，成为新华保险代理公司的专业销售人员。新华保险的代理人从原来与公司的“委托代理关系”，变为“聘用关系”，并有固定底薪，正式签订的劳动合同和享有国家规定的社会福利保障。参见《中国工商时报》2004年7月19日。

作者简介：

吴文芳：女，天津师范大学法学院讲师、中国人民大学民商法博士研究生。

本文原载于《中国劳动》2005年第7期