徇私枉法案--被告人的行为是刑事司法行为还是行政执法行为
原审被告人云尖措，男，1966年7月5日出生，藏族，青海省乐都县人，中专文化程度，原系尖扎县公安局警察。
辩护人张云峰，汇元律师事务所律师。
原审被告人叶旦加，男，1977年3月4日出生，藏族，青海省同仁县人，中专文化程度，原系尖扎县公安局警察。
1998年4月13日，青海省尖扎县康扬卫生院职工海云宿舍被盗，康扬派出所警察云尖措、叶旦加接到报案后，即赶往现场。经调查了解，于当日下午将犯罪嫌疑人马志勇抓获。马供认从海云宿舍盗窃2800元的事实，同时交代除花去一百余元现金外，剩余现金放在宿舍床下。当海云得知盗窃是马志勇所为，所盗现金已追回，便向被告人云尖措、叶旦加求情，要求私了。云、叶二人未答应。第二日，马志勇的姐夫马如明(黄南民师财务科职工)来到康扬派出所，退赔了花去的一百余元赃款，赔偿了盗窃时损坏的皮箱后向云尖措、叶旦加求情，要求私了。同时失主海云撤案。云、叶二被告人便对马志勇罚款500元，并由马如明、马青华(康扬卫生院职工)写了一封保证书，便将马志勇放走。同年6月25日，马志勇再次进行盗窃后被抓获，供述了前次盗窃被抓获后又被放走的事实。
青海省尖扎县人民检察院以被告人云尖措、叶旦加犯有徇私枉法罪，向青海省尖扎县人民法院提起公诉。
青海省尖扎县人民法院一审认为，被告人云尖措、叶旦加明知马志勇的行为已触犯刑律，盗窃数额已达到立案标准，而将其放走。使其不受追诉，云尖措、叶旦加的行为已构成徇私枉法罪。云尖措在本案中起主要作用，系主犯；叶旦加起次要作用，系从犯。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，于2000年7月10日作出[2000]尖刑初字第12号刑事判决，对被告人云尖措以徇私枉法罪，判处拘役二个月缓刑二个月；对被告人叶旦加以徇私枉法罪，免除处罚。
宣判后，云尖措、叶旦加不服，以其行为不构成徇私枉法罪为由提出上诉。
原青海省黄南藏族自治州中级人民法院二审认为，犯罪嫌疑人马志勇以非法占有为目的，秘密窃取他人现金2800元，公安机关依法将其抓获归案后，马本人亦供认此事实且所盗数额较大，其行为已触犯了我国刑法第二百六十四条的规定，构成了盗窃罪。云尖措、叶旦加为徇私情，对应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人马志勇不依法移交，违法处理，其行为属于徇私舞弊不移交刑事案件，但鉴于其情节一般，不构成犯罪。原判定罪量刑错误，应予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，于2000年10月18日作出[2000]黄刑终字第05号刑事判决，撤销尖扎县人民法院[2000]尖刑初字第12号刑事判决中对被告人云尖措、叶旦加的定罪量刑部分，宣告云尖措、叶旦加无罪。
二审判决发生法律效力后，青海省人民检察院向青海省高级人民法院提出抗诉，认为云尖措、叶旦加在履行职责时，对明知是犯罪的人而不履行任何法律手续，私自放走，枉法不追诉，放纵犯罪，其行为构成徇私枉法罪。黄南藏族自治州中级人民法院判决对云尖措、叶旦加以徇私舞弊不移交刑事案件罪定性不妥，宣告无罪不当。
云尖措及其辩护人的辩护意见认为，云尖措在抓获盗窃犯罪嫌疑人马志勇后，是在经他人的多次求情，在追回全部赃款，赔偿了受害人的损失，由保人具结保证和交付保证金后，并经向上级领导尖扎县公安局局长杨林打电话请示得到允许的情况下，才将马志勇放走。对此，有失主海云的证词予以证实。因此，云尖措的行为不构成犯罪，检察机关指控的罪名不能成立。
叶旦加称其不懂业务，一切听从老干警云尖措指挥，认为自己的行为不构成犯罪。
青海省高级人民法院依法对本案进行再审，经审理认为，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉的行为。原审上诉人云尖措、叶旦加工作的派出所，是公安机关的派出机构，具有一定的侦查权。云尖措、叶旦加作为公安侦查人员，在抓获盗窃犯罪嫌疑人马志勇时，明知马实施了盗窃他人财物的犯罪行为，数额较大，构成犯罪，且系累犯，应当追究其刑事责任，而没有履行任何法定手续，私自决定将马放走，使之不受追诉，云尖措、叶旦加的行为确已构成徇私枉法罪。云尖措在本案中起主要作用，系主犯；叶旦加起次要作用，系从犯，均应惩处。原二审判决对二被告人以徇私舞弊不移交刑事案件罪定性不准，适用法律错误，对云尖措、叶旦加二人宣告无罪不当，应予纠正。青海省人民检察院抗诉提出原审上诉人云尖措、叶旦加的行为构成徇私枉法罪的理由成立，应予支持。云尖措、叶旦加及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
据此，于2001年12月8日作出[2001]青刑再字第6号刑事判决，撤销黄南藏族自治州中级人民法院[2000]黄刑终字第05号刑事判决；对被告人云尖措以徇私枉法罪，判处拘役两个月，缓刑两个月(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)；对被告人叶旦加以徇私枉法罪，免除处罚。