共犯与身份法律规定存在的问题及其完善

摘要：从狭义刑法和司法解释规定角度阐述了共犯与身份的法律规定现状，指出了中国共犯与身份法律规定存在的问题的焦点是刑法总则没有相关规定，而分则规定适用面又很窄；刑法规定与司法解释以及司法解释与司法解释之间存在矛盾、冲突。最后提出中国共犯与身份法律规定的完善建议。

关键词：身份共犯 现状 问题 建议

中图分类号：d92文献标志码：a 文章编号：1673-291x （2011）24-0284-03

一、中国共犯与身份法律规定现状

（一）刑法规定现状

关于身份共犯的定罪处罚问题，很多国家和地区的刑法总则都作了明确的规定。例如，中国台湾地区的刑法规定，“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽然无特定关系，仍以共犯论”；日本刑法规定，“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”

中国现行刑法总则没有关于身份共犯的原则性规定，在刑法分则中仅有个别规定，如《刑法》第382条第3款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”其中，“前两款所列人员”是指《刑法》第382条贪污罪规定的具有特殊身份的人，即国家工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。显然，该条第3款是指非身份犯与身份犯伙同贪污的，非身份犯以共犯论。

（二）司法解释现状

中国各个时期司法解释对具体一些身份共犯的处理有一些规定。主要有：

1. 最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”

2. 1998年4月，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”

3. 2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，“（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法侵占公共财物的，以贪污罪共犯论处；（2）行为人与公司、企业人员或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财务非法占有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；（3）公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

4. 2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定，“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”

以上各个时期的司法解释，虽不具有普适性，但为处理具体案件中的共犯与身份问题提供了依据。

二、中国共犯与身份法律规定存在的问题

中国刑法理论界和司法实践部门在处理共犯与身份问题上之所以存在较大争议，笔者认为主要是由中国刑法的立法缺陷所造成的。问题的焦点表现为：刑法总则没有相关规定，而分则规定适用面又很窄；刑法规定与司法解释以及司法解释与司法解释之间存在矛盾、冲突。

1. 从刑法总则上看，关于无身份者与有身份者共同犯罪的定罪处罚问题，大多数国家和地区都有明确规定，而中国却没有这样的原则性规定。我们知道，刑法总则对犯罪的定罪处

罚具有重要意义，有利于在总体上对刑法分则予以指导。如果在总则里对共犯与身份有原则性规定，那么除了分则有特殊规定外，在实践中就可以按照总则的规定对共犯与身份问题进行处理；同时，总则的规定还有利于统一对犯罪的定性和处罚，防止在类似案件的处理上出现偏差。

2. 从刑法分则上看，一般而言，其规定只适用于分则自身所涉范围，不可任意扩张。每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果对此在刑法分则中逐一加以规定，势必使刑法条文冗长烦琐，造成不必要的重复，甚至出现法律条文间的矛盾和冲突。在立法上，从对个别共同犯罪加以惩罚，到共同犯罪发展为一种刑法制度，正是刑法进化的结果，有其历史必然性。所以，在刑法总则中对共同犯罪加以规定，使其适用于刑法分则规定的各种犯罪，这不仅减轻了刑法条文的繁褥，而且便于司法实践。

3. 就《刑法》第382条第3款规定来说，有学者认为这条规定虽然不是总则性的规定，但为解决类似问题提供了法律指南。笔者认为此观点有失偏颇。在刑法总则无原则性规定，而在大多数刑法分则规定以特殊身份为主体条件的犯罪无类似规定的情况下，根据刑法原理和逻辑上的推理，这条规定只能是例外的规定，并不具有普遍性的指导意义。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定，“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”修订后的刑法取消了这种伙同受贿的情形，因此，不少学者认为无特定身份者便不能构成受贿罪的共犯。另外，根据现行刑法的规定，对无特定身份者和特定身份者的共同犯罪，对无特定身份者都按身份犯定罪处罚，也是违背罪刑法定原则的。有的研究者认为，由于在中国刑法中对共同犯罪的概念作了明确的规定，因此，对无身份者按身份犯追究刑事责任同罪刑法定原则并无矛盾，但此观点也是欠妥的。罪刑法定原则是中国刑法的基本原则，在该原则的若干派生原则中，明确性原则是其中最重要的原则之一，它要求立法必须具有明确性，什么样的行为是犯罪，应当处以什么样的刑罚，都应当在行为时有明确的规定。这样，人们在行为时便有预测的可能性。在现行立法状态下，刑法总则并未对无身份者和有身份者实施的共同犯罪的定罪问题作出原则性规定，而分则条款不具有普适性，专业的刑法理论学者和法律实践人士对此问题尚存争议，如果对无身份者一概按身份犯定罪处罚，无疑有违背罪刑法定原则之嫌。

4. 刑法规定与司法解释之间以及司法解释本身的相互矛盾，也导致身份犯共同犯罪问题处理上的复杂与困难。将中国刑法第382条第3款再结合2000年最高人民法院《关于审理贪污或职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题的解释》第1条和第2条的规定，我们不难发现，一般主体与特殊主体可以构成贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪。这种定罪方法适用的是以实行行为的性质来认定共同犯罪性质的标准。但是，最高法院司法解释第3条却令人费解：公司、企业或者其他单位中，不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。这一条则是以主犯的性质作为认定共同犯罪的标准。在同一个司法解释中出现双重原则有悖于法理，最高法院的该条司法解释确实值得商榷。由此可见，现行刑法、司法解释对共犯与身份问题的阐释存在一定的缺陷，他们标准各异，支离破碎。

总之，共犯与身份问题并不是指某一具体犯罪的特例，而是许多犯罪都可能存在的特殊形态，可以说具有一定的普遍性。根据现行刑法的规定，构成这种犯罪的条款很多。但从目前中国现有的立法和司法解释的情形看，相关的规定却很少，没有形成系统化的法律规定。这样，对许多共同犯罪的定罪量刑就难以把握。为此，应对共同犯罪的刑事立法进行修改和补充，从根本上解决司法实践中的问题。

三、中国共犯与身份法律规定的完善建议

对于有身份者参与的共同犯罪情形是在司法实践经常遇到的问题，如何正确处理这一问题则是司法工作者急需攻克的难关。而要正确处理这一问题，遵循完善的法律法规是治病之

本。针对中国共犯与身份法律规定方面存在的问题，笔者认为进一步完善中国共犯与身份的立法具有重要意义。为此，要在参考与借鉴古今中外刑法有关共犯与身份规定的基础上，对之进行深入研究，为司法实践解决此问题提供法律依据和理论依据。

就当前世界各地的立法而言，关于身份犯与共同犯罪的问题，主要有以下几种：第一，一些国家和地区的刑法在总则中专门对这一问题作出规定。采取这种立法例的国家和地区有日本、韩国、德国、意大利、美国、中国台湾和澳门地区。就对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪处刑的规定内容而言，这些国家和地区的立法也大致相似。就定罪而言，大致都规定有身份者与无身份者共同实施犯罪成立共犯，以身份者的行为性质定罪，就量刑而言，大致都规定因身份关系而特别加重或减轻处罚，即身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑或可以减轻处罚。第二，有少数国家没有在刑法总则里规定共犯与身份这一问题，而是在分则里就具体个罪对这一问题加以规定。采取这种立法例的国家有中国（如刑法第382条第3款关于贪污罪的规定）等。但这些国家刑事立法目前仅限于涉及公职人员的共同犯罪的定性，而不涉及此类共同犯罪的量刑问题。第三，有些国家既没有在总则部分也没有在分则部分就个罪对共犯与身份的问题作出相应规定，采取这种立法例的国家有俄罗斯等。笔者以为，结合国内外立法规定，要在中国建立完善的共犯与身份的法律法规应做到以下几个方面工作：

1. 使身份犯的概念法律化，以立法的形式对身份犯的概念加以规定，以避免学界中众说不一的现象。目前在学界多数学者认为，犯罪主体的特殊身份是指对定罪量刑有影响的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。但对“资格、地位或状态”的理解却有不少分歧，如有人将“主犯”、“首要分子”、“从犯”等情况也视为刑法上的身份。这种认识不适当地扩张了刑法中身份的外延，造成对具体案件处理上的偏差。实际上，犯罪身份一般是行为人在犯罪之前就已经具备的特定资格、地位或状态，而“主犯”、“首要分子”、“从犯”充其量只是犯罪过程中按作用对犯罪人的分类，不能视为刑法中的身份。所以，认识上问题的最终解决还有赖于刑法的明确规定。

2. 对于有身份者与无身份者共犯问题应在刑法总则共同犯罪一部分中作出明确规定，其中应包括不同身份者参与的共同犯罪的共犯状态之确定、对各行为主体的定罪量刑等问题。“他山之石，可以攻玉”，在共犯与身份问题上，我们可以就其他国家一些好的立法加以借鉴。中国台湾地区的《刑法》规定，“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽然无特定关系，仍以共犯论”；《日本刑法》规定，1）凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。（2）因身份致刑罚有轻重时，没有这种身份的人，仍判处通常的刑罚。”这样，可以考虑在中国刑法总则共同犯罪部分增加以下条款：（1）“刑法明文规定因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论”；（2）“因特定身份关系而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”。增加这两项规定可以为共犯与身份问题分别提供定罪和量刑的法律依据。

3. 对中国已有的有关身份犯与共同犯罪问题的立法规定进一步完善，使其不仅符合刑法理论而且更有利于司法操作。这主要体现在对刑法分则中对共犯与身份零散规定的完善，使之不仅符合刑法理论思想，在体系上更加合理，而且确保具有司法可操作性，以指导司法实践。

4. 进一步理顺对共犯与身份问题作出规定的法律、法规及相关司法解释间的关系，使其相互协调、标准统一。

最后，要进一步完善司法解释，由于共犯与身份问题的复杂性，在刑法中不可能对其作出详尽的规定。为了更好地解决共犯与身份的定罪和量刑问题，最高人民法院及最高人民检察院也应当适时作出相关司法解释，以利于更好地指导司法实践。