贪污共同犯罪定性简析

贪污共同犯罪定性简析

段凰 甘占海

在个人犯罪中，贪污罪主体的特殊身份作为贪污犯罪构成要件的主体要件而被法律所固定下来，成为不可或缺的要件之一。但是当不具有这种身份的主体与具有此种身份的主体共同以非法的手段占有公共财物的时候该如何定罪呢？这实际涉及一个无身份者有无资格加入只有特殊身份者方能实施的犯罪的问题。在本文中将针对贪污犯罪的特点作为切入口对此问题进行分析。

2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。在司法解释反复的采用“主犯决定说”的同时，理论界尚存在着以下的几种观点：

1. 实行犯罪质决定说。该说认为，犯罪的性质总是由犯罪的实行行为的基本特征来决定的，认定行为构成什么性质的犯罪，应以实行犯实行的何种犯罪构成要件的行为为根据来认定。

但是此学说的提出引起了一个前提性的争论，即非身份者是否可以构成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯？在1935年中华民国的《刑法》第31条规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论”，即非身份者可以成为有身份者的共同实行犯。此学说的提出与赞成者毫无疑问也是赞成此点的，否则此学说便失去了独立存在的意义。但是关于此点仍然存在很多争论，笔者也不能赞同。

2. 分别说。该说认为，在共同犯罪中，应对非国家工作人员与国家工作人员分别定罪。即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中，如果一案有两个以上实行犯，而其行为分别符合不同犯罪构成时，则依个人行为所触犯的罪名分别定罪。这种观点体现了共同贪污犯罪中因为主体身份的不同而带来的特殊性，在定罪时分别考虑每个行为人的犯罪构成。但是它不可避免的割裂了犯罪的整体性和主体之间的联系。因为在共同犯罪中，只存在一个共同的犯罪的故意，犯罪的客体（即贪污罪所要保护的法抑）也只被侵害了一次。如果分别定罪的话，即说明存在着两个以上的犯罪故意，两个以上的犯罪行为，但是所造成的结果又是相同的，这点是与犯罪的原理和事实所不符合的。

3. 职务犯罪说。该说认为，有身份者与无身份者共同实行犯罪行为，应以有身份者所犯之罪定罪。该种学说认为从共同犯罪的理论上而言，刑法要求由特殊主体的犯罪并不要求所有共同实施某一具体犯罪的共犯都必须是特殊主体。比如强奸罪的共犯主体可以是女子。同时认为按照该说有利于体现刑法对贪污犯罪从严惩处的立法精神。

笔者认为该说关注了共同行为之间的联系，是可取的。但是不区分各种情况而概括的以有身份者的犯罪定性，不但不能体现立法的精神，反而是对法律的一种误解。

4. 职务利用说。有学者主张，对于两种不同特定身份之人的共同犯罪，以共同犯罪的完成是利用何等身份之人的职务便利为依据；而当两种特定身份和职务之便均被利用时，则按照更为特定身份所构成的典型身份犯的犯罪进行处罚。该学说考虑了在贪污犯罪系统内部（即都符合贪污犯罪所要求的主体身份），但具有不同身份的主体的共同犯罪，该点是值得鉴赏的。但是该学说的限制性也正在于此，其前提就是两种不同特定身份的主体。

5. 具体分析说。该说主张不同身份者共同为一犯罪行为时该如何定罪，应该

根据具体的情况具体的分析。在分析的过程中，又因为分析的根据不同而产生不同的观点，包括“职务便利说”、“实行说”等不一而足。

笔者基本上持此种态度，具体分类及相关分析将在下文中具体论述。

一、具有特殊身份的人共同贪污的定性

这里所指的特殊身份是指符合刑法规定的贪污罪的主体资格的人共同实施的犯罪。理论上通常认为这种情况毫无疑问的属于贪污共同犯罪，但是我国刑法对贪污罪的主体进行了多种规定，贪污罪的主体并不是单一的工作人员。因此，具有特殊身份的人共同贪污起码包括以下几种情况：

1． 国家工作人员相互勾结伙同贪污。

2． 受国有单位委托管理经营国有财产的人员相互勾结伙同贪污。

3． 国有保险公司工作人员相互之间勾结伙同贪污。

4． 国家工作人员与受委托管理经营国有财产的人员相互之间勾结伙同贪污。

5． 一般的国家工作人员与国有保险公司工作人员勾结伙同贪污。

6． 受国有单位委托管理经营国有财产的人员与国有保险公司工作人员勾结

伙同贪污。

前三种情况属于典型的真正身份犯的共同贪污，而4、5、6三种情况笔者认为不应属于相同主体的共同贪污犯罪。正如有的学者指出，贪污罪主体的“相同”存在着两个意义上的“相同”，一是抽象性的相同，即符合刑法观念上贪污罪的主体资格，都是贪污罪主体。二是具体的相同，即符合具体的贪污罪的主体资格。如果按照具体相同说，后三种情况就属于贪污罪系统内部的“混合身份共犯”。例如甲是国家工作人员，乙是符合刑法第271条的主体身份，即是“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，甲乙勾结，当乙侵吞本单位的财物时候应该按照贪污罪定罪处罚，但是这时候单独分析甲的犯罪构成时，由于其侵吞的不属于“国有财物”或者“公共财物”，其并不能构成贪污罪。那么即是说，即使在贪污罪的犯罪系统内部（即主体都具备贪污罪所要求的特殊资格），也不能断然说两种主体间的伙同行为一定是典型的真正身份犯的共同贪污。笔者认为这种系统内部“混合身份共犯”的定性应当参考下文关于狭义的混合身份共犯的分析，而不能简单的认为当不同的行为人都具有贪污犯罪的特殊的资格，而一人贪污了，另一人必定是贪污的典型的共同实行犯。这不但在逻辑推理上犯了严重的错误，在刑法理论上也是说不通的。事实上，笔者认为在这个例中，甲只能构成乙的帮助犯或者教唆犯，而不能与乙一起构成贪污的实行犯。正如两个男子共谋强奸一女子，其中一人实施了强奸行为，但不意味着另外一男子因为其性别的因素存在着强奸的可能性时就断定其亦实施了强奸行为。

二、不具有特殊身份的人共同贪污的定性

1、不具有特殊身份的人是否能构成贪污共犯的讨论

所谓不具有特殊身份的人的共同贪污是指一个或者一个以上的具有贪污犯罪所要求的身份的主体与一个或者一个以上不具有贪污犯罪所要求的身份的主体相互勾结实施贪污的共同行为。这里有个前提性的判断，即笔者认为不具有贪污犯罪所要求的身份的主体可以成为贪污犯罪的共犯。理论界有学者对此持否定意见，认为既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯罪中也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。并且认为，在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去分一杯羹，那么特殊主体所承受的义务，普通主体也不能去平分

秋色。进一步推理，认为如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件就变得毫无意义，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚的行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而实施的行为。在实践上的定性上，则认为是各自构成犯罪，如果无身份者没有对应的刑罚，则认为该犯罪并非共同犯罪，而是有身份者的利用无身份者的另种形式的“间接正犯”。

那么笔者认为，该种理论乍看颇似有理有据，但实则违反了立法的精神和逻辑推理的原则。首先，从主体承担的义务而言，该说认为普通主体是绝对不需要承担特殊主体所承担的义务的，并且认为这是由于权利义务一致的原则所推导出来。那么是否意味着刑法规定贪污犯罪的原义是普通的主体就拥有了“利用国家职权”去侵吞、窃取、骗取、以及其他手段去占有国家的财物的权利呢？这显然不是立法的原义，因为财产，无论是国家或者私人的，当它以正当的方式固定了所有权的归属时，这种财产的所有权是神圣不可侵犯的，这也是在国家的根本法——宪法中所明确规定的。那么刑法之所以将贪污罪的主体限定为特殊主体的考虑是——普通主体不具有这种犯罪的能力——即不可能直接“利用国家的职权”去侵吞、窃取、骗取、以及其他手段去占有国家的财物。也就是贪污犯罪的主体排除普通主体的原因是不具备这种可能性，而并非说普通主体不需要承担此种义务，事实上，这是一种泛泛的不具体的对于每个公民都应该承担的一种“普遍义务”，只是从一般角度而言，普通公民不存在违反这种义务的可能性，因而未对此种行为的违反在刑法上加以规定。那么，当普通公民通过某种手段存在着侵害此种法益的可能性时，他当然也可能成为该种犯罪的主体。而这种可能性的存在很大程度上是与国家工作人员勾结，共同贪污。

其次，从立法的规定来看，我国刑法382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。即认为贪污共同犯罪中可以有其他人员的参与。国外的刑事立法大多也贯彻了此一规定：现行日本刑法第65条规定“（一）凡参与因犯人身份而构成之罪的犯罪行为人，虽不具有这种身份，仍为共犯。„„”1974年奥地利刑法典第14条规定“（1）法律规定行为之可罚性、刑度系取决于与不法行为有关行为人之个人特定身份关系时，如参与人中仅有一人具有这种身份关系时，所有参与人均适用此项规定。行为之不法系取决于行为人于直接实施犯罪或以其他特定方式参与行为之际，应具备特定身份关系者，亦同。„„”现行台湾刑法第31条也有类似规定。

再次，将普通主体与特殊主体分别定罪明显的割裂了同一犯罪的共同性，将一个共谋的犯罪故意变成两个不同性质的犯罪故意，将一个犯罪行为造成的客观结果变成两个毫无关系的犯罪分别造成的结果明显都是不符合实际情况和法律的规定。而将普通主体视为特殊主体作为“间接正犯”所利用的工具类，则更是对主体尊严的极大蔑视。（因为从法哲学的角度，犯罪同样属于行为人的自由。）

2、不具有特殊身份的人是否能构成贪污实行犯的讨论

关于此点，笔者持否定的意见。实行犯，又叫正犯，是根据共同犯罪中犯罪人的分工不同所进行的区分，根据此种标准，可以划分为实行犯，教唆犯和帮助犯。贪污犯罪从犯罪的构成、法益的侵害与行为的方式来看，不具有特殊身份的人不能构成贪污犯罪的正犯。

从刑法贪污罪所要保护的法益来看，贪污罪侵害的客体是公共财物的所有权和国家机关的廉洁性。而作为贪污的犯罪行为必须实质的侵害了此两点方是该罪的实行行为。但是不具有特殊身份的主体具有先天性的缺陷，是无论如何也不能伤害国家机关的廉洁性。因而，不具有特殊身份的主体无论如何也不能完成该罪

的实行行为。正如女子可以成为强奸罪的共犯，但却不可能成为强奸罪的实行犯。正如前苏联的刑法学者特拉伊宁指出：“„„非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯和帮助犯，但是渎职罪的执行犯只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”我国刑法学者陈兴良也指出：“具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。”同时，此点与法律的规定也是吻合的，我国刑法的382条第3款也仅规定了“以共犯论处”，这里的共犯应该指的是教唆犯、帮助犯，而不可能是实行犯。因而该学说从理论上失去了存在的前提意义。

3. 混合身份共犯的分类和评析

在前文中，笔者提到了系统内部“混合身份共犯”，并认为该种情况应当比照混合身份共犯的情况处理。在此处，笔者所论述的“混合身份共犯”则指的是贪污犯罪系统与普通犯罪之间的混合身份。即共同犯罪中，有一个或者一个以上的主体具有贪污犯罪所要求的身份，并且有一个或者一个以上不具有贪污犯罪所要求的身份。

（1）无身份者教唆、帮助有身份者实施侵占、窃取、骗取公共财物的行为。在这种情况下所涉及的是共犯与实行犯的关系问题。在大陆法系历来就有共犯从属性与共犯独立性之争，在我国刑法中明文规定了：对于教唆犯，应当按照他所教唆的犯罪定罪处罚；对于帮助犯，可以比照主犯从轻或者减轻处罚。因此，无身份者教唆、帮助有身份者实施侵占、窃取、骗取公共财物的行为应对两者均定贪污罪。

（2）有身份者教唆、帮助无身份者实施侵占、窃取、骗取公共财物的行为. 如果有身份者利用某种与自己职务有联系的行为，而后者没有利用前者职务上的便利，对此应当分别定罪，即对有身份者按照贪污罪处罚，对于无身份者则按照盗窃或者诈骗罪处罚。而如果后者利用了前者职务上的便利，并且最终占有了财物，对此，应当按照贪污罪的共同犯罪处罚。但是，即使在这种情况下，由于无身份者不能成为贪污犯罪的“实行犯”，因而无身份者所为的行为只能认为是有身份者行为的帮助行为。对于有身份者与无身份者共同合谋，共同实施的贪污行为，在不同主体的行为定性上也应该归于此种情况，即无身份者的行为只能是一种帮助行为，而不能是实行行为。

参考文献：

唐世月著，《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版

董邦俊著，《贪污罪新论》，中国方正出版社2004年版

孟庆华、高秀东著，《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版