司法考试角度的[刑法修正案(九)]总则
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司法考试角度的《刑法修正案(九)》总则
一、保安处分
预防犯罪的要求。禁止从业:释放后三至五年。
第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。(拒不执行判决、裁定罪)
“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”
二、增加死缓犯执行死刑的合理限制
情节恶劣的故意犯罪才可以执行死刑。
第五十条第一款:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。”
三、完善异种自由刑的数罪并罚
有期徒刑并罚拘役,吸收;有期徒刑、拘役分别并罚管制的,并科。
第六十九条第二款:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”
分则
一、增加对恐怖主义犯罪的周延惩罚
1、帮助恐怖活动罪(共犯行为正犯化)
第一百二十条之一:“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的,或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
2、准备实施恐怖活动罪(预备行为既遂化)
“第一百二十条之二 有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:
“(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;
“(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;
“(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;
“(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
3、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪
(1)极端主义:特指宗教极端主义,即对不同世界观的不宽容,认为自己的宗教认识是唯一正确的,并且主张采取一切手段实现心目中的理想。(2)煽动:针对不特定的对象进行言论刺激。不是教唆(“要求”、“对象特定”、“行为构成特定”)
“第一百二十条之三 以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
4、利用极端主义破坏法律实施罪
“第一百二十条之四 利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
5、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪
侵犯人身自由的犯罪。
“第一百二十条之五 以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
6、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪
“第一百二十条之六 明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
二、危险驾驶罪
增加“两车两超”,“危险化学品违规运输”。
第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:
“(一)追逐竞驶,情节恶劣的;
“(二)醉酒驾驶机动车的;
“(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;
“(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。
“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
三、强制猥亵、侮辱罪
男性成为性犯罪的保护对象。
第二百三十七条:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒 “猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”
四、绑架罪
结合犯修改,增加故意伤害致人重伤、死亡,删除了结果加重犯,刑罚增加无期徒刑刑种的选择项。
第二百三十九条第二款:“犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”
五、收买被拐卖妇女、儿童罪
区别妇女和儿童,不再有免除处罚。
第二百四十一条第六款:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。”
六、侵犯公民个人信息罪
1、违法国家级别的“有关规定”。
2、公民个人信息的内容不限。
第二百五十三条之一:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。
“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。
“单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
七、虐待罪,虐待被监护、看护人罪
亲告罪的例外规定。增加对被监护、被看护人的保护。
1、第二百六十条第三款:“第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”
2、第二百六十条之一:“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
“有第一款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
八、抢夺罪
与盗窃罪、敲诈勒索罪相一致,增加“多次”的构成要素。
第二百六十七条第一款:“抢夺公私财物,数额较大的,或者多次抢夺的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
九、有关身份证件的犯罪
1、伪造、变造、买卖身份证件罪
第180条第三款:“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
2、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪
在依照国家规定应当提供身份证明的场合。
第二百八十条之一:“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。
“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
十、组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪
1、法律规定的国家考试,如高考、司考。
2、组织考试作弊,非法出售、提供试题、答案,代考构成犯罪。但是自己单兵作战的考试作弊无罪。
第二百八十四条之一:“在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。
“为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。
“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
十一、网络信息安全
1、拒不履行信息网络安全管理义务罪
第二百八十六条之一:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:
“(一)致使违法信息大量传播的;
“(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;
“(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;
“(四)有其他严重情节的。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
2、非法利用信息网络罪
第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
“(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;
(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;
“(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
3、帮助信息网络犯罪活动罪
第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
十二、聚众扰乱社会秩序罪,扰乱国家机关工作秩序罪,组织、资助非法聚集罪
1、“医闹”入罪。
2、次数犯:“多次”
第二百九十条第一款:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
第三款:“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第四款:“多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的,依照前款的规定处罚。”
十三、编造、故意传播虚假信息罪
第二百九十一条第二款:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱
社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
十四、盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪
第三百零二条:“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
十五、加大对司法秩序保护
1、虚假诉讼罪
第三百零七条之一:“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
“司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”
2、泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪
第三百零八条之一:“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
“有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。
“公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。 “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”
3、扰乱法庭秩序罪
第三百零九条:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:
“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;
“(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;
“(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;
“(四)有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”
4、拒不执行判决、裁定罪
第三百一十三条:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
十六、卖淫犯罪
1、组织卖淫罪、强迫卖淫罪
(1)加重犯由列举修改为“情节严重”。
(2)罪数关系:废除类似结合犯的规定,实现数罪并罚,。
第三百五十八条:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。
“犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
2、废除嫖宿幼女罪条文
十七、贪污罪
1、量刑情节改变:确定数额改为不确定数额。
2、改绝对确定的法定刑(死刑)为相对确定的法定刑(无期、死刑)。
3、自首的特别规定。
4、死缓终身监禁(不得减刑、假释的特别规定)。
第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚: “(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
“(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”
十九、行贿犯罪
1、行贿罪
自首处遇改变,免除处罚的条件提高。
第三百九十条:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
2、对有影响力的人行贿罪
与利用影响力受贿罪对合,弥补立法漏洞。
第三百九十条之一:“为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”
专题二——共同犯罪
第一节 正犯
一、 基本概念
1、正犯概念和形式
正犯性,行为人支配了引起构成要件结果的原因。正犯是实现符合行为构成的行为实施过程中的核心人物。正犯分为三种形式:
(1)直接正犯,行为人以自己的身体动静实现行为构成,从而控制犯罪的。(行为控制)
(2)间接正犯,行为人通过例如强制或欺骗,不必在实现行为构成时在场,也不必以其他方式共同发挥作用,来控制实施人,从而实现对事件的控制。(意志控制)
(3)共同正犯,行为人通过与他人进行分工,在实施过程中掌握一种对构成行为的完成有重要意义的功能,从而对行为构成的实现进行控制。(功能性行为控制)
2、正犯与狭义共犯的区分标准
行为控制理论:正犯是犯罪过程中的核心人物,是控制犯罪并导致犯罪实现的人。狭义共犯对这一事件虽然同样有影响,但是他的实施不是决定性的。
二、间接正犯
幕后人为了自己的目的,将其他的人工具化为中介行为人,自己间接地控制着事件,以此实现一个构成行为的,就是间接正犯的过程。
(一)凭借强制的意志控制
责任原则:即幕后人施加的压力,使得中介行为人虽然实施了行为,却可以因为满足紧急避险而免除违法性或者满足免除处罚的避险过当而免除责任(此处有概念争议)。也就是本该由实施者承担的责任,因为幕后人的强迫而全部流向了幕后人。只有在这种情况下,幕后人才是间接正犯,达不到此种程度的,是教唆犯。
(二)凭借欺骗(中介行为人的认识错误)的意志控制
1、幕后人是否有信息优势;
2、二人是否有不同的行为计划。
例:甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障,欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后,诱骗仇人丁骑车经过该路段,丁果真摔死。(2015年卷二第56题,多选)
(三)通过有组织的国家机关(或者类似的恐怖组织、黑社会)的意志控制
核心特征:中介行为人的不受限制的可替代性。
国家机器在没有欺骗和强制的情况下,也能确保命令得到实施。间接行为人处于操作国家机器的位置上,通过发布指示而对犯罪行为产生决定性影响。
(四)利用无责任能力人和减轻罪责能力人的意志控制
个别化对待原则:中介行为人是否有自己的独立意志,是否能够认识不法,作为区分教唆犯和间接正犯的标准。
三、共同正犯
每个人都基于自己的分工而对整体事件的控制成为可能,每个人都有在这个组合中不可替代的功能,每个人都可能通过拒绝实施自己的那部分而使犯罪计划失败。
1、存在共同的行为计划
(1)排斥同时犯;
(2)单方面的共同作用是不够的,排斥片面的实行犯;
(3)过限不能归责于他人,包括有重要意义的行为对象过限
【重点】对象改变时:人的改变相当于行为计划替换;物的改变相当于行为计划修正。 例:甲在公园游玩时遇见仇人胡某,顿生杀死胡某的念头,便欺骗随行的朋友乙、丙说:“我们追逐胡某,让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某,致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后,乙、丙因故离开。随后甲追上胡某,用木棒重击其头部,致其死亡。(2015年卷二第58题,多选)
2、共同实施
(1)各个实行人都发挥了能够决定计划成功的功能;
(2)是否具有决定成败的功能,是事前判断,而不是事后判断;
(3)单个实行人不需要和结果有条件关系,只要在整体上有因果关系即可。
第二节 教唆犯与帮助犯——狭义共犯
一、 基本理论
狭义共犯人的成立,要满足两个条件:
1、有独立的侵害法益的故意
例:卧底警察诱使毒贩实施“警方控制下的”贩卖毒品行为,从而实施抓捕的,警察没有独立的侵害法益故意,不成立教唆犯。
2、本身没有实行行为,仅借助实行人的违法的构成行为而对结果共同发挥作用。
(一)实行从属性
狭义共犯(教唆犯、帮助犯)在刑法分则中并没有被明文禁止,其刑事责任以实行人的构成行为为前提。
在实行人在预备阶段就停止下来的案件,由于没有实行人的构成行为,预备的帮助不可罚,但预备的教唆(理论上称“未遂的教唆”)因为刑法的特别规定而可能受到处罚。
(二)限制从属性
对狭义共犯的成立而言,实行人的构成行为必须满足构成要件符合性和违法性的要求,但不要求有罪责。
例:15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统,18周岁的乙对此知情,仍应甲的要求为其编写侵入程序。(2015年卷二第7题,单选)
(三)故意从属性
狭义共犯的成立,根据刑法“二人故意”的规定,必须以实行人具备故意要素为条件,此处的“故意”是构成要件符合性中的主观构成要素,不是责任要素。
会出现引起争议的极端案例,但是不改变故意从属性作为原则的地位。
例:甲教唆乙用毒药杀死丙,乙错听为用“土药”治疗丙。
二、教唆犯
(一) 教唆的成立条件
1、引起犯罪决意:教唆人的举止行为是实行人下定决心的原因。
(1)“优势理论”:即使实行人已经有犯罪的倾向,但只要在与“不去犯罪”之间的争斗中,没有占据优势地位,一个人就是可以被教唆的。
(2)“确定理论”:将等待犯罪将来实现时机的人,改变为立刻去实施的,也是教唆。“等待”意味着实施确定的构成行为的决定还不存在。
2、教唆的方式:“要求”,教唆不只是一种信息刺激,必须是直接推动实行人去实施犯罪。
方式任意,但要满足“要求”的特征。
评论意见不是要求;利用逆反心理的刺激也不是要求;谈话中提供刺激信息也不是要求。
3、教唆内容:被教唆的构成行为必须是个特定的“故意的、违法的行为构成”
(1)教唆行为改变实行人原来计划的:
1)教唆导致出现新的计划的,是教唆。
A:改变实行主体;如让乙替换甲的杀人行为;B:改变犯罪构成;唆使丙放弃诈骗去盗窃;C:改变犯罪对象时:引起高度个人性的法益变化,是教唆。如教唆甲不去杀乙,转而杀丙。
2)行为人在唆使者的作用下遵循原计划但有修正的,是帮助。如唆使甲放弃盗窃手表,转而盗窃手机。
(2)加重犯的情况:唆使有基本犯罪决定的人实施加重构成。
折衷方案:引起加重构成的,是帮助。(张)
例:唆使决定到街道上抢劫的人改主意实施入户抢劫。
4、教唆故意:
(1)双重故意:指向他人构成行为决定的故意(引起他人实现犯罪的故意)和指向构成行为的故意(自己犯罪的故意)
(1)明确:指向一个确定的行为构成。
(二)未遂的教唆
刑法第29条第二款:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”
1、表现形式
(1)失败:对方拒绝;
(2)没有结果:对方接受教唆,但未能着手或者接受后又放弃;
(3)无效用:对方的决定与教唆无关;
(4)不完全:实行人完全误解了要求。
例:被关押的被告人试图争取同监人去谋杀承办案件的检察官,结果被同监人告发。
2、处罚根据
(1)是刑法一个基础性原则——实行从属性原则(实行行为必要性)的立法例外,因为教唆犯启动了一个无法再控制的因果过程,所以扩张了刑罚的范围。
(2)所谓未遂的教唆,实际上是具体犯罪的预备,只是承担了特别的责任(第29条,而不是第22条的处罚原则)。
(3)注意:对犯罪的可行性进行商量,不是教唆(因为还不是一个确定的要求)。 案例1:甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点,配有保险柜,认为肯定有钱,便提议去丙家借钱,并说:“如果她不借,也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说:“别瞎整!”乙未再吭声。(2009年司考案例题)
案例2:陈某对李某说:“这种人太贪心,咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案,但未能发现机会,便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。(2012年司考案例题)
三、帮助犯
帮助,指以提高法所不容许的风险的方式,促进了实行犯的行为构成的实现。
(一) 帮助的因果性——提高风险
1、帮助行为对结果应该是具有原因力的,不需要满足条件公式,只要是促进结果的出现即可。
2、举止行为使得实行变得更为可能、更为容易、得以加剧或加以确保时,才是“促进”。 例1:递饮料给疲惫的盗窃犯使其恢复体力;打开饮料庆祝对方实行的成功;曹操认为关羽应该先喝一杯酒再去斩华雄。
例2:甲和女友乙在网吧上网时,捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款,前两次取出5000元。在准备再次取款时,乙走过来说:“注意,别出事”,甲答:“马上就好。”甲又分两次取出6000元,并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说:“我走了,小心点。”甲接着又取出7000元。(2015年卷二第57题,多选)
3、是否能够促进,是事前判断。
4、心理上的帮助犯
(1)技术指导帮助,成立帮助犯;
(2)加强行为构成决定,排除最后的疑虑,成立帮助犯;
(3)对实行人的单纯同意或者同情的宣告,不足以成立帮助犯;
(4)旁观者不足以成立帮助犯,除非旁观者是潜在的共同实行人,他的在场加强了行
为人的攻击,降低了被害人的防卫。
5、实行人与帮助人之间不需要存在心理联系,可以存在片面的帮助犯。
对知情者适用共犯的处罚原则,对不知情者按照单独犯罪处理。
(二) 法所不容许的风险:“日常行为”与帮助犯
1、贡献人认识到实行人的犯罪决定
(1)知道计划并有意识帮助的,成立帮助犯;如在甲乙打架时,已经知道甲要行凶还卖刀给甲的(这与同一时间“赠与”甲一把刀是性质相同的)。
(2)但具有独立意义的合法行为,与实行行为缺乏犯罪意义上的关系,不成立帮助犯;如为赌场送盒饭。
2、贡献人仅仅估计到实行人的犯罪计划
基于信赖原则,贡献人不成立帮助犯。
信赖原则:每个人都可以对他人不会故意犯罪表示信赖,除非有相反的证据能够反驳这一认定。