国际私法期末重点

国际私法期末重点

预计名词解释：

1、本座：一个与法律关系有联系的地点。

2、国籍：指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

3、冲突规范：由国内法或国际条约规定的，指明某以涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此又叫做法律适用规范。

4、连接点：也有人称之为连接根据，它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。

5、准据法：它是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系的当事人权利与义务关系的具体实体法规则。

6、系属公式：把一些解决法律冲突的规则固定化、抽象化、使它成为国际上公认的或大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

7、识别：是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。

8、反致：

9、公共秩序保留：它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除使用的一种保留制度。

10、先决问题：是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题成为本问题，或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。

11、信托：指委托人将财产权转移与受托人，受托人依信托文件所定，为受益人的利益或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。

12、和解：指无清偿能力的债务人为了避免被宣告破产或遭破产分配，经与债权人协议并经法院许可，以了结债权债务，改变困难处境的一种安排。

13、冲裁协议：是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议提交仲裁的协议。

14、平行诉讼：指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的的同时在两个或两个以上国家法院进行诉讼的现象。

15、域外取证：指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。

16、侵权行为自体法：指侵权行为适用与侵权案件有密切联系的法律。

17、国际民事诉讼：也称涉外民事诉讼程序，是指含有国际因素，或涉外因素的民事诉讼。即，有关的民事诉讼中涉及到两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在不同程度的联系。

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第一章：

一、国际私法的调整对象 （深度分析）P3-P4

1、国际私法调整对象：就是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系或涉外民事法律过关系。

2、如何认定民商事法律关系？

我国学者都认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事关系，成为国际私法的调整对象。P4

（1）民事法律关系的主体一方或双方是外国人

（2）民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产

（3）导致民事法律关系的内容权利义务产生的法律事实发生的国外

3、国际私法调整对象的特征：P5

（1）国际性。国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，市一中超越一国国界的民事法律关系。

（2）广泛性。国际私法所称的民事法律关系是一种广义上的民事法律关系。

（3）冲突性。涉及到管辖权冲突、简介管辖冲突、法律冲突等冲突。冲突性是国际民事法律关系的最根本特征。

第二章

一、意大利法则区别说P32（重点）

代表人物：意大利 巴托鲁斯

法则区别说的产生标志着作为独立法律学科的国际私法学从此产生。

内容：把所有法律区分为物法和人法。借助于法则词语结构的不同来进行区分。P34

二、法国的法则区别说P35

代表人物：杜摩兰、达让特莱

内容：杜摩兰主张扩大"人法"的适用范围，其"意思自治"原则后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。达让特莱主张，在一个习惯不能确定是属物还是属人的时候，应该把他看作是物法。二者的学说共同构成法国学派或法国的法则区别说。

三、萨维尼法律关系本座说（重点）P38-P39

本座：一个与法律关系有联系的地点。（名词解释可能会考）

代表人物：德国 萨维尼

内容：他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的"本座"，即一个它在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。

四、英国既得权说

代表人物：戴西

内容：已经取得的权利，受法律保护。即根据一国法律正当去的的权利，必须也为其他任何国家承认和保护。

五、最密切联系说

代表人物：里斯

内容：主张冲突案件应当适用与案件有密切联系的那个州的法律

第五章

一、识别的冲突原因：

1、识别冲突：是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一"事实构成"作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。

2、识别冲突产生的原因：P113

（1）对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。

（2）不同国家对同一问题规定的冲突范围有不同的含义

（3）不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。

（4）不同的国家有时又不同的法律概念或独特的法律概念。

第十章

一、国际合同的法律适用规则P258

（一）意思自治原则（我国关于合同法律适用的首要原则）

1、当事人选择法律的时间和范围：

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案法律适用若干问题的规定》：在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院当事人在一审法庭辩论终结前，都可以作出选择。只能是实体法，不包括冲突法和程序法。

2、当事人选择法律的方式：必须是明示的。《涉外民事关系法律适用》第三条

3、准据法的适用范围：根据《涉外经济合同法解答》当事人协议选择的法律，除不适用与合同的形式和当事人的缔约能力外，其适用范围包括其他所有方面。即：凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均属合同争议。

4、关于限制选择的规定：P272

一是，消费者合同一般适用消费者经常居所地法律，但下列两种情况则适用商品、服务提供法律：

（1）消费者选择适用商品、服务提供地法律

（2）经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的

二是，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

5、关于公共秩序：《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

（二）最密切联系原则（准据法指现行实体法 不包括程序法和冲突法）p273（17种合同） 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。

第十三章

一、一般侵权行为之债的法律适用原则

（一）侵权行为之债适用侵权行为地法P341

1、以加害行为地作为侵权行为地

2、以损害事实发生地作为侵权行为地

3、凡与侵权事实发生有关的地方，包括加害行为地或损害事实发生地均可作为侵权行为地。

（二）侵权行为之债适用法院地法p343

（三）当事人共同属人法原则

（四）侵权行为自体法和最密切联系原则

（五）有限制的意思自治原则

二、特殊侵权行为的法律适用P349

（一）海上侵权行为的法律适用

1、船舶碰撞的法律适用：P350

（1）船舶碰撞发生于一国领海之内，各国一般规定适用碰撞地法律，即领海国法律。

（2）船舶碰撞发生在公海上：如果碰撞船舶属于同一国际，适用船旗国法；如果碰撞船舶国籍不同，或适用加害船舶国籍法，或适用被害船舶国法，或适用法院地法，或由当事船舶选择所适用的法律。

2、发生在船舶内部的侵权行为法律适用P351

对于发生在船舶内部的侵权行为，无论该船舶是出于公海还是某国领海，多主张适用船旗国法。因为船舶可视为船旗国的浮动领土，是本国领土的一部分。但是，如果船舶内部的侵权行为影响到该领海国的秩序和利益，有的国家就主张适用领海国法。

3、海上运输致旅客死伤、行李毁损发生的侵权行为的法律适用 P352

合同准据法 《雅典公约》

4、油污损害赔偿的法律适用 P354

《油污公约》

（1） 适用范围：缔约国领土和领海上发生的污染损害和为防止或减轻这种损害而采取的预防措施。

（2） 责任及免责：采取军政责任倒置原则，

（3） 责任限额：每一吨以2000法郎为限，同时赔偿总额不得超过2.1亿法郎。

（4） 基金的设置和分配

（5） 诉讼时效

（6） 管辖权及判决的承认与执行

（二）空中侵权行为的法律适用 P356

1、发生在航空器内部的侵权行为 一般适用航空器登记国法

2、因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞说发生的侵权行为

一般适用被碰撞或受害一方的航空器登记地法，如果受害一方也有过失，可以适用法院地法，如果有关的航空器有相同的登记地国的，则可以适用它们的共同登记地国法。

3、因航空事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为

一般适用航空器登记地法或法院地法，但目前主要适用有关国际公约的规定

（三）公路交通事故的法律适用 P361

《海牙公路交通事故法律适用公约》p361

例外：P362

（四）涉外产品责任的法律适用 P363

"最密切联系"、"最有利于原告"和"排除被告不可预见的法律的适用"的观念深入人心。

三、我国关于侵权行为法律适用的实践：P368

（一）一般侵权行为法律适用：

《涉外民事关系法律适用》44条：侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照协议；没有协议选择，有共同经常居所地的，适用共同居所地法律；没有协议选择，且无共同居所地的，适用侵权行为地法律。

（二）产品责任法律适用：

1、原则：适用被侵权人经常居所地法

2、例外：被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或损害发生地法律。

（三）网络侵权法律适用

《涉外民事关系法律适用》46条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

（四）海事侵权法律适用

《海商法》273条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国际的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

《海商法》272条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

《海商法》275条：还是赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

第十五章

一、国际民事诉讼的概念：也称涉外民事诉讼程序，是指含有国际因素，或涉外因素的民事诉讼。即，有关的民事诉讼中涉及到两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在不同程度的联系。

二、国际民事诉讼程序中的问题，一般适用法院地法解决，因为：

1、法院罪熟悉本国的诉讼法规

2、法院在本国境内进行司法行为是一种司法主权行为，其权利及权能只能来源于本国法律的规定

3、诉讼程序法是公法，具有严格属地性，不具有域外效力

4、是国际私法上"场所支配行为"原则的具体化

三、国际民事诉讼法的基本原则

（一）国家主权原则

（二）国民待遇原则

（三）平等互惠原则

（四）遵守国际条约和尊重国际惯例原则

四、管辖中的应诉管辖和冲突管辖

（一）应诉管辖 （推定管辖）P406

人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的裁定驳回。

（二）专属管辖P405

1、因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院专属管辖

2、因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地人民法院专属管辖

3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院专属管辖

4、三资企业合同纠纷专属管辖

（三）管辖权冲突P407

冲突表现：1、一事两诉或平行诉讼

2、诉讼无门

国际民事诉讼管辖权积极冲突的协调途径 P409

1、 通过缔结国际条约解决管辖冲突

2、 承认当事人的协议管辖

3、 采用一事不再理原则

4、 采用不方便法院原则

五、平行诉讼

第十六章

一、冲裁协议效力

（一）对当事人的法律效力--丧失了起诉权

（二）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力：

有效的仲裁协议是仲裁庭或机构受理争议案件的依据，收案范围受到仲裁协议的严格限制。

（三）对法院的效力--排除法院司法管辖的效力

各国的仲裁立法都承认仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。

二、有效仲裁的确立：

（一）合法的形式--必须采取书面形式

（二）合法的当事人--双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为能力

（三）内容明确合法--可仲裁性。不包括：

1、当事人不能自行处理或不能和解或解决的争议

2、关于民事身份、父母子女关系、离婚争议

3、涉及到被认为属社会公共利益的事项

（四）当事人的意思表示真实

三、中国的国际仲裁机构：

1、中国国际经济贸易仲裁委员会

2、中国海事仲裁委员会

3、香港国际仲裁中心

注：中国国际商会仲裁院。经中国国际商会于2000年9月5日所作的批准，自2000年10月1日起，中国国际经济贸易仲裁委员会使用现有名词的同时，可同时启用中国国际商会仲裁院的名称。