普通员工在职期间是否负有竞业限制义务?

——最高法院、江苏高院、无锡中院案例打架，怎么办？

作者：周缘求 江苏云崖律师事务所合伙人/律师

要点&建议：

关于普通员工在职期间是否负有法定竞业限制义务的问题，我国法律并无明文规定，属于有争议的法律问题。对此，最高法院公报案例、江苏高院、无锡中院公布的劳动争议典型案例、，其裁判思路和裁判结果截然不同。

面对法律争议问题，作为用人单位和劳动者，如何规避和防范法律风险，本人建议如下：

对于单位，如果认为有必要，可与负有保密义务的普通员工，约定在职期间的竞业限制义务，并明确约定无需就此支付经济补偿，以及员工违反竞业限制义务的违约责任，同时，在规章制度中明确规定，员工在职期间从事与单位有竞争关系的活动，单位有权以严重违纪为由解除劳动合同。

对于员工，即使合同没有约定制度也没有规定普通员工在职期间的竞业限制义务，也不可心存侥幸，因为，如果法院采纳江苏省高院典型案例的裁判思路，员工将可能会因违反竞业限制义务而被单位解除劳动合同以及被要求赔偿损失。

一、问题

普通员工在职期间是否负有法定的竞业限制义务？

《劳动合同法》规定，单位可以与负有保密义务的劳动者约定离职后的竞业限制义务，该法第23条第2款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定劳动者在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”

那么，员工在职期间，是否负有法定的竞业限制义务呢？有人认为，员工对企业负有忠实义务，根据诚实信用原则，在职期间，员工对公司当然负有竞业限制义务。但是，这种观点并没有任何法律明文规定作为支持。

《劳动合同法》允许单位“不允许”员工兼职，该法第39条第4项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”但是，员工不得兼职，与员工在职期间的竞业限制义务，是有所重合但又不完全等同的两个问题。因为，员工在职期间与单位进行竞争，既可能是以兼职劳动者的身份“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职”，也可能是以股东或投资人身份“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”。因此，《劳动合同法》第39条第4项关于允许单位“不允许”员工兼职的规定，并不能得出员工在职期间负有竞业限制义务的结论，单位也无法援引该条款完全解决员工在职期间的竞业限制问题。

在公司法上，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，在职期间负有竞业限制义务。《公司法》（2005年10月27日第二次修订）第148条第1款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条第1款第5项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”

综上，对于董事、监事、高级管理人员以外的普通员工，在职期间对公司是否负有竞业限制义务，中国法律并无明确规定，属于有争议的法律问题。

二、法律没有明确规定，实践案例如何？

无锡中院典型案例vs江苏高院典型案例vs最高法院公报案例

1、最高人民法院公报2011年第10期案例：山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案【最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书】：普通员工在职期间不负有竞业限制义务。

马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始负责从事海带加工和出口工作。后马达庆与山孚日水公司签订了两次劳动合同，第二次合同到期后，马达庆未与山孚日水公司续签劳动合同，双方劳动合同于2006年12月31日到期终止。

2006年9月22日，圣克达诚公司成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。陈庆荣系被告马达庆的外甥，是青岛大学纺织服装学院04级服装系学生，颜素贞为马达庆的配偶。马达庆从山孚日水公司离职后，一直在圣克达诚公司任职。

圣克达诚公司成立以后，自2007年起，原由马达庆负责的山东食品公司等对日出口海带贸易机会，因为马达庆的原因，全部被圣克达诚公司获取，给山东食品公司等造成了巨额损失。山东食品公司等遂以反不正当竞争为由，起诉马达庆、圣克达诚公司，要求确认构成不正当竞争并停止不正当竞争行为，同时要求赔偿损失。

本案经青岛市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审，二审判决马达庆、圣克达诚公司不构成不正当竞争，驳回山东食品公司等全部诉讼请求。山东食品公司等不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

在再审申诉程序中，关于职工在职期间筹划设立新公司和在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，最高人民法院认为，马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马达庆负有法定或者约定的竞业限制义务。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争的所作所为，可能并不符合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。马达庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马达庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。

2、无锡市中级人民法院2012年度劳动争议审判十大典型案例：权利义务约定不对等的“竞业限制”无拘束力

2013年4月26日，无锡市中级人民法院公布了“2012年度劳动争议审判十大典型案例”，其中案例三“某继电公司诉方某劳动合同纠纷案”指出，权利义务约定不对等的“竞业限制”无拘束力。

【裁判摘要】

竞业限制义务具有两面性，一方面约束劳动者在离职的一定年限内不得到与原用人单位类似或具有竞争性的单位任职；另一方面也要求用人单位支付相应的对价。而用人单位在作为劳动合同附件的规章制度中以劳动纪律的形式作出的竞业限制的规定，仅规定了劳动者的义务，并非法律意义上的竞业限制的约定，不能据此追究劳动者竞业限制的违约责任。

【案情简介】

方某从2007年1月开始到某继电公司从事销售员工作。双方签订了劳动合同，合同还约定《规章制度及劳动生产纪律》为合同附件。该《规章制度及劳动生产纪律》中规定：不准在其它与公司生产类似产品或有业务竞争的公司兼职；保守公司一切机密不向任何第三者泄露。有上述行为者属于严重违规，公司在查明事实的基础上有权自主决定是否降级、降职、罚款、开除。2010年11月2日方某出资设立同类竞争公司，继电公司发现后以“本人已出去自主创业，严重违反公司规章制度”为由解除与方某的劳动合同。2011年9月7日，继电公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，向方某主张违反竞业限制与保密义务的违约责任及配备车辆的相关费用，该委逾期未受理。继电公司又诉至法院。法院经审查认为，继电公司与方某在劳动合同中的约定不符合竞业限制条款的要件，遂驳回继电公司的诉讼请求。

【法官提醒】

劳动规章制度是指由用人单位制定的非针对个别事务处理的各种制度的总称，不具有劳动合同的属性，而竞业限制条款属于劳动合同约定内容，应由用人单位与劳动者进行协商。除非法律有专门规定或当事人双方依法作出约定，原则上不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业限制条款。因此，用人单位想要有效地保护自身的商业秘密，应当与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中明确约定竞业限制条款，并约定竞业限制的范围、地域、期限，同时也要支付相应的对价。

3、江苏省高级人民法院公布的“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”：普通劳动者在职期间负有竞业限制义务

2013年5月2日，江苏省高级人民法院公布了“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”，其中案例三明确指出，劳动者在职期间应遵守竞业限制义务。

该案的基本案情为：赵某于2009年11月到南通某食品公司（下称南通公司）从事食品添加剂销售工作。2011年2月23日，赵某在外购买了华泰公司（含公司所有设备、器具、原材料、包材、证件、资质手续及产品商标等），着手建立自己的公司。2011年3月8日，南通公司以赵某私自经营与公司产品相同的其他产品为由，解除双方劳动关系。2011年3月14日，赵某成立了华泰公司，该公司从事的行业经营产品与南通公司相同。赵某诉至法院，要求南通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

对此，法院认为，赵某在南通公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司，且经营与南通公司相同的产品，并已实际以华泰公司的名义对外开展经营，劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，超出了用人单位的容忍限度，南通公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付经济赔偿金。

对于上述裁判结果和理由，法官并进一步点评寄语说，劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，只有用人单位在市场经济活动中良好的运行和发展，劳动者的工作和生活才有保障的基础，所以用人单位对劳动者有保护、照顾的义务，劳动者对用人单位则有忠实履职的义务。虽然法律对除公司高级管理人员之外的普通劳动者没有明文规定必须承担竞业限制义务，但是基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务，劳动者不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，劳动者如果实施了这些行为，一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用，为道德所不允许，另一方面劳动者这样的做法一般也会给用人单位带来较大的损失。所以，用人单位辞退这样的劳动者是保护自己权益不被进一步侵害的正当行为，而非违法解除劳动合同的行为。用人单位解除劳动合同后，劳动者也无权要求支付经济补偿金。

三、小结&建议

1、首先，董事、监事、公司高级管理人员之外的普通员工，在职期间是否当然负有法定的竞业限制义务，中国法律没有明文规定，是一个有争议的法律问题。

2、其次，在法律没有明文规定的情况下，人民法院能否基于员工的忠诚义务（忠实义务）和职业操守，认定普通员工在职期间对公司负有法定的竞业限制义务，最高法院公报案例和江苏省高院公布的劳动争议典型案例的裁判结果和思路截然不同。

面对几乎如出一辙的案情，最高法院公报案例认为，普通员工在职期间不负有法定的竞业限制义务；江苏高院公布的劳动争议典型案例，则明确认定普通员工在职期间负有法定的竞业限制义务。而无锡中院劳动争议典型案例则认为，竞业限制条款属于劳动合同约定内容，应由用人单位与劳动者进行协商。除非法律有专门规定或当事人双方依法作出约定，原则上不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业限制条款。用人单位在规章制度中以劳动纪律的形式作出的竞业限制的规定，仅规定了劳动者的义务，并非法律意义上的竞业限制的约定，不能据此追究劳动者竞业限制的违约责任。

3、最后，普通员工在职期间是否负有法定的竞业限制义务，在法律没有明文规定、江苏省高院公布的典型案例与最高法院公报案例又在打架的情况下，企业和员工，应当怎么办？

对此，我们的建议是，从规避法律风险和争议的角度出发，对于单位，如果认为有必要，可与负有保密义务的普通员工，约定在职期间的竞业限制义务，并明确约定无需支付经济补偿以及员工的违约责任，同时，在规章制度中明确规定，员工在职期间从事与单位有竞争关系的活动，单位有权以严重违纪为由解除劳动合同；对于员工，即使合同没有约定制度也没有规定普通员工在职期间的竞业限制义务，也不可心存侥幸，因为，如果法院采纳江苏省高院公布的典型案例的裁判思路，员工将可能会因违反竞业限制义务而被单位解除劳动合同以及被要求赔偿损失。