第三者非法取得死者财物行为的定性

　　摘要在实践中会遇到这样一个问题，即与死者死亡无关的第三者，从死亡现场拿取死者的财物，毋庸置疑，这种行为是值得刑法评价的。但关于这种行为的定性在我国刑法理论中存在着盗窃罪和侵占罪的争议。从对占有的理解出发，应否认死者的占有，因而非法取得死者财物的行为不应认定为盗窃罪。但是将其认定为侵占罪，又面临如何将死者财物纳入侵占罪犯罪对象的问题。通过法律解释，将其解释为“代为保管的他人财物”，从而适用普通侵占罪，是合适的，因此，第三者非法取得死者的财物，经要求而拒不退还的，构成侵占罪。 　　关键词死者财物 侵占罪 法律解释 　　作者简介：张亚男，北京市朝阳区人民检察院公诉一处书记员。 　　中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-080-02 　　 　　一、由案例引发的思考 　　甲将A女奸淫后并杀死，嗣后，乙散步经过该处，发现A的尸体，先行取走A身上的名贵手表与金项链后，才向警方报警�P。对乙的行为如何处断？显然，乙的行为属于非法取得死者财物的行为。对于这种第三者非法取得死者财物行为定性的争论主要是围绕是构成盗窃罪还是构成侵占罪展开讨论的。 　　（一）构成盗窃罪 　　根据对死者财物占有归属的观点不同，又有以下几种观点： 　　1.死者是占有的主体，被害人死亡之后仍然继续占有财物，夺取该财物当然构成盗窃罪�Q。 　　2.被害人生前的占有，在财物与被害人死亡的时间、场所接近的范围内，仍然是刑法保护的对象。即间接承认死者的占有。成立盗窃罪。日本学界部分学者持此种观点，如团藤重光“对于被告人利用自己的先行行为，即使得财物从被害人处脱离的行为，而后再夺取财物的这一系列行为应做整体考察”�R。 　　3.死者继承人是占有的主体，行为人取得财物的行为侵害了继承人的占有，故成立盗窃罪�S。 　　（二）构成侵占罪 　　理由在于死者不能成为占有主体，而盗窃侵害的是他人占有的财物，若不是他人持有之物，就不存在盗窃罪的前提，所以此行为不能构成盗窃罪，构成侵占罪�T。 　　（三）简单评价 　　两种观点区别的关键在于在行为之际，财物是处于他人占有之下还是本人占有之下，在盗窃罪中，财物是在财产所有人或者财产保管人的合法控制下，被告人通过盗窃的手段而获得对他人财物的控制，因此盗窃罪是一种取得型的犯罪，正是通过秘密的手段而将他人合法占有的财物据为己有；而在侵占罪中，他人财物本来就置于本人的合法或者基于其他原因的一种持有当中，在这样一个前提下，非法据为已有。可见，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有。所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。 　　二、争议焦点――如何理解刑法上的占有 　　经过以上分析，可知，关于非法取得死者财物行为的定性的焦点在于是否承认死者的占有。过去刑法理论和实践是按盗窃罪处理，理由在于死者财物为继承人或者国家所有，侵害了所有权，在当时是合理的，因为当时的法律还没有侵占罪。但是在现在法律明确规定侵占罪和盗窃罪是不同罪名的场合，我们要严格考察行为的性质，确定适用的罪名和法律。 　　（一）刑法上的“占有” 　　1.如何判断刑法上的“占有” 　　刑法上的占有是不同于民法上的占有的概念，刑法上的占有是指对于财物的事实性支配、管理，判断占有的有无应从客观和主观两方面判断：在客观方面，对财物处于事实上的支配状态，或者存在可以推定这种支配的客观状况；在主观方面存在占有的意思。在实践中判断某一财物是否处于物主的占有之下，要结合财物所处的环境以及一般人的认识等进行判断，但是要注意有些在现实生活中被认为属于物主占有之下的情形不一定属于刑法上的占有，比如人处于昏迷状态时，说明其已经失去了生理感知状态，由于随身之物散露在权利人(昏迷者)的非具有排他力的地方，虽然权利人对物仍然有法律上的占有权，但是已经失去了对物的实际控制状态，有人明知是昏迷之人的财物而见财起意取其散露之物并不是通过秘密手段进行的，因为秘密手段是指权利人有生理感知状态下其财物不知不觉地被人取走，秘密手段是相对权利人而言的，而不取决于行为人具有秘密手段的意识。因此，在这种情况下，取走权利人财物的人用非犯罪方法取得了财物的占有并处于代为保管状态，这种占有并不构成盗窃罪,如果经权利人索要而行为人拒不交出的，应构成侵占罪�U。 　　2.回归案例 　　死者不能成为占有的主体，因为无论如何，随着被害人的死亡，主观上、客观上均已丧失了占有。同时被害人死亡后，财物并没有变为无主物，其财产所有权转移给继承人，没有继承人的，则转归国家所有，但从刑法意义上讲所有权的转移并不等于控制关系的转移�V。因此死者继承人也不能成为占有的主体。因此，第三者非法取得死者财物的行为是不能构成盗窃罪的，因为如前所述，盗窃罪的侵害对象必须是他人占有的财物。 　　（二）认定为侵占罪面临的问题 　　综上我们分析，非法取得死者财物的行为不符合盗窃罪的构成要件，那是否能据此认定行为人取得死者财物的行为当然构成侵占罪呢？笔者认为不然，经过上述分析，我们得知，死者财物不属于死者或其继承人所有，但是死者财物如何纳入侵占罪的犯罪对象？是属于“代为保管的他人财物”还是属于“遗忘物或者埋藏物”？刑法没有明确这个问题，这就涉及到刑法解释问题。对于这个问题如何进行运用解释对刑法条文进行解读，是本文所要探讨的问题，以期提供一个解决问题的思路。 　　三、解决出路――法律解释对现行法的完善 　　可以说，刑法的适用依赖于解释，没有刑法解释学就没有发达的刑法学。对有关的内容刑法应该规定而没有加以规定的，需要通过解释活动予以填补。因此对于上述刑法没有明确作出规定的问题，需要运用解释学原理加以解决。 　　关于死者财物是属于侵占罪第一款规定的“代为保管的他人财物”，还是第二款的“遗忘物或者埋藏物”，如何将其纳入侵占罪的犯罪对象？在理论界存在着其属于“遗忘物”范畴、属于“代为保管的他人财物”、不属于侵占罪犯罪对象的三种争论。笔者认为首先应该肯定的是非法取得死者财物的行为是值得科处处罚、纳入刑法评价视野的，因为反映了侵吞者的主观恶性和人身危险性性以及对社会的危害性；其次对刑法的解释不能局限于对成文刑法作字面上的解释，要获得刑法的真实含义，是与具体应用刑法的问题不可分割的，刑法条文的含义是在具体应用中发现和发展的。因此，虽然法律没有明文规定死者财物属于侵占罪的犯罪对象，但是基于法秩序的考虑，以及死者财物、遗失物等同遗忘物等犯罪对象的无实质区别性，应将它们纳入侵占罪的犯罪对象之中。 　　至于是将死者之物解释为“代为保管的他人财物”范畴，还是“遗忘物”的范畴，笔者认为从目前我国刑法的规定上看，侵占死者之物套用刑法第二百七十条第二款加以认定和处罚，过于牵强，毕竟按照通常理解，死者之物是不能被遗忘物所涵盖的，但还是可以用第二百七十条第一款加以认定的，因为其行为特征完全符合第一款的构成要件，取得死者身上之物是属不当得利，行为人对死者之物具有代为保管义务，刑法中“代为保管”的本质是,保管人对保管物没有所有权,在占有他人财物期间对他人之物有保管义务。因此，将死者之物等脱离持有物非法据为己有，拒不退还的行为，完全符合第二百七十条第一款普通侵占罪的构成要件，可以以第一款追究其刑事责任。 　　四、结语 　　根据上述分析，可知将死者财物纳入“代为保管的他人之物”的范畴之中，将第三者非法取得死者财物的行为认定为侵占罪，解决了本文开头所提的案例困境。但是这种认定也是牵强的，可以考虑在我国法律修正之时，吸收日本的做法，在明确列举了侵占罪的几种典型对象后再以“其他脱离本人占有之物”加以概括，设立“脱离占有物侵占罪”，防止法律遗漏。但是在当前法律没有明文规定将脱离占有物规定为侵占罪的对象情况下，只能将其解释为符合第一款情形，加以定罪量刑。 　　 　　注释： 　　�P案例来源于：北京大学2008级刑法硕士课程《外国刑法课――两岸刑法案例解析之比较》，陈兴良、陈子平教授提供。 　　�Q�R刘明祥．财产罪比较研究．中国政法大学出版社．2001年版．第223页，第224页． 　　�S于世忠．侵占罪研究．吉林人民出版社．2002年版．第196页． 　　�T董玉庭．盗窃罪研究．中国检察出版社．2002年版．第101页． 　　�U于世忠．侵占罪与盗窃罪的界定．法制与社会发展．2002（3）． 　　�V陈兴良．故意杀人后取财行为之定性研究――计永欣案分析．法学杂志．2004（5）． 　　注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文