外贸代理案件分析(所刊使用)
1%代理费VS100%风险？
――从一则外贸代理案分析外贸代理业务的风险
一、案情简介
某外贸公司与某工厂签订《购销合同》一份，合同中将工厂表述为“供方”，外贸公司表述为“需方”，而对产品的质量要求、技术标准、包装标准等均按约定按“客户”确认的样衣或工艺单要求。合同对付款的条件的约定为“收到外商全部货款后五个工作日内，由供方提供全套增值税发票后付清余款”。合同对违约责任的约定为“由于质量或者交期造成外商不付汇或少付汇由工厂承担责任”。合同的第十二条，也就是合同最后一条写明“因为供方是外商客户指定的生产单位，需方纯属代理。”货物出口后，该案因为外商不付汇发生争议，工厂起诉外贸公司，要求外贸公司支付全部货款。案件的争议焦点即为合同的性质属于代理合同还是购销合同。
二、案件审理
工厂认为该合同的性质应定性为买卖合同，具体理由主要分为三个部分，一是合同的名称为购销合同，双方分别名为“需方”和“供方”。二是双方存在增值税发票往来的情况。三是交货地点系外贸公司指定。
笔者接受外贸公司的委托，仔细分析了案件的全部材料，并对外贸公司所持有的证据进行了整合，综合使用了外贸公司所掌握的传真件、视听资料和证人证言等，使外贸公司的证据形成了一个完整的证据链。笔者初步从以下几个角度论证该合同的性质属于代理合同：
1、合同名称与合同性质的问题
合同性质的确定应根据合同条款约定的权利义务予以确定。如果合同的内容与合同名称不一致，合同性质仍应以合同内容表现出的合同性质予以认定。
2、合同条款符合代理合同的特征
货物的生产、验收均由外商确定。由于质量或交期造成外商不付汇或少付汇由供方承担责任。需方在收到外汇后再向供方支付货款。如果仅是单纯的买卖合同，一般情况下不会由第三方来决定合同的具体履行细节，卖方也不会承担因第三方是否付款而产生的风险。而这些条款正是在代理合同中大量出现的。
3、合同本身也对性质予以总结
该合同的第十二条约定“因为供方是外商客户指定的生产单位，需方纯属代理。”该合同的第十二条是合同的最后一条，可以说是双方对于合同性质的总结。订立合同的时候，也是为了避免日后出现误解，才通过总结的方式对于合同
的性质做了高度的概括，这才真正反映了双方最真实的意思。
此外，在庭审过程中，笔者对于工厂方所提出的问题，包括增值税发票往来的问题一一予以了回应。最终法院认定合同的性质属于代理合同，驳回了工厂的全部诉讼请求。
三、几个仍值得探讨的法律问题
1、增值税发票与合同性质的认定
《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人(以下简称纳税人) ，应当依照本条例缴纳增值税。依据上述规定，有些法院在业务审理过程中就机械的认定，凡存在增值税发票往来的，均予以认定属于买卖或者加工行为。因此，在某些案件中，即使合同中对代理的约定非常明确，一旦外商不付汇导致争议，工厂总会考虑从买卖合同的角度出发，希望能从外贸公司身上挽回部分损失，而法院也根据增值税发票抵扣退税等事实认定合同属于买卖合同，判决外贸公司支付货款。
对此笔者有不同的看法。《增值税暂行条例》在性质上仍属于税收管理的行政性法规，其中的规定未必会自动适用于所有的民事行为或合同。对于合同本身，仍应综合考虑当事人的真实意思、合同履行情况等综合因素予以确定，比如说在出口代理业务中如果被代理方没有进出口经营权，无法自行办理退税手续又不愿意放弃这块利益而开出增值税发票由外贸公司办法退税的，由于这种行为并不影响到各方当事人对于代理行为的认定，这种交易仍以认定为代理关系为宜。至于当事人的某些行为违反了国家对增值税管理或退税管理方面的规定，这属于行政法律关系，需要通过其它途径解决。我们不能把两种不同的法律关系纠缠在一起而影响基础民事法律关系性质的判断。
2、“收到外商外汇后再支付货款”条款的约束性
一些外贸合同常有类似的约定。甚至一些国内贸易合同也会出现类似的条款。这种条款的效力如何认定？会不会对合同收款方显失公平？实践中的争议也较大。笔者处理的两个案件中法院对此也做出截然不同的认定。笔者认为，这类条款能否得到法律的支持在很大程度上取决于合同性质的认定。如果是买卖合同的话，卖方交付货物后的收款完全取决于第三方的付款行为，这种条款事实上加大了卖方的风险，对于卖方来说是不公平的。如果该合同属于格式合同或者该条款系格式条款，我们认为这种条款属于合同法第四十条“免除其责任、加重对方责、排除对方主要权利”的情况，该条款应认定为无效。如果该条款不属于格式条款，那么在合同签订后的一年内，当事人可以依据合同法第五十四条的规定向
人民法院请求变更或撤销该合同。当然，如果合同的性质属于代理合同，那么此种条款的有效性则不存在疑问了。不同法院处理的案件中出现对于此类条款效力的不同认定，笔者认为如果这种认定考虑到了合同性质和合同条款是否属于格式条款等因素，则法院的认定是合理的。
当然，我们认为一旦出现此条款，法律上对举证责任的分配对于案件的处理结果是至关重要的。在代理合同关系中，一般情况下收汇是由外贸公司负责的，外贸公司收汇后再将款项支付给工厂。那么是依据谁主张谁举证的原则出发，由工厂证明外贸公司已经收到外汇从而由外贸公司付款给工厂还是由外贸公司证明自己没有收到汇从而向工厂拒付？两种选择都存在为难之处。理论上讲，工厂难以查明外贸公司是不是已经收到外汇，这一块的举证责任由外贸公司承担比较合适。但从另一角度来看，如果外贸公司真的没有收到汇，让外贸公司证明未收汇，也就是证明某事未发生，这种证明难度也是非常大的。
3、预付款
实践中，外贸业务的竞争非常激烈。在业务开拓过程中，为了获得代理业务，有时外贸公司会向工厂提供部分融资。比如说在业务开始前向工厂提供一笔资金用于产品的生产，等外贸公司收到外汇后从中予以抵扣。作为对应的回报，工厂一般也会支付较高的代理费。事实上，这种业务的真正流程应该是外贸公司向工厂提供借款，收汇后进行债务抵销。一般情况下我国的法律体系并不充分保护两个企业之间的借贷关系。可能是出于这方面的原因，也可能是外贸公司为办事便利的原因，外贸公司向工厂提供上述借款时一般以预付货款的名义支付。如果代理合同的履行过程中出现纠纷，外商拒不支付外汇，工厂想把代理合同认定为购销合同，这样有时工厂就会将此情节作为支持其购销合同主张的一个证据。即按代理合同，代理方并无义务支付货款，这种支付货款的行为更符合购销合同的基本特征。
四、几点初步建议
1、规范合同文本
外贸代理业务是一种比较复杂的业务，涉及到许多方面，也涉及到许多费用的分摊。模糊合同给外贸公司带来风险是不可估量的。现在许多代理业务的代理费用比较低，可能就是1%。如果说因为合同文本的欠缺而导致外贸公司最终对工厂承担所有货物的付款责任，也就是说代理合同变成了买卖合同，这种风险可能会断送外贸公司多年的努力。正所谓“辛辛苦苦几十年，一夜回到解放前”。此外，外贸公司的不专业、不规范、文本的欠缺也可能会发生工厂联合外商合谋诈骗外贸公司的情况。比如说，工厂故意给予外商宽松的支付条件，外商取得货
物后不支付相应外汇，工厂再向外贸公司打官司要求支付全部货款。这种风险并非空穴来风，笔者曾碰到过类似的情况。
合同文本的规范是一项非常专业系统的工程，限于篇幅，笔者无法详细阐述。可以举一个例子。由于外贸代理业务竞争非常激烈，部分外贸公司可能不再要求工厂支付代理费，合同中也不再写代理费的条款。实践中，外贸公司是把退税款作为代理费的。作为商业性的代理合同，代理费的收取是外贸公司的主要权利，如果合同中缺少类似条款，往往会对合同性质产生疑问。此外，这一点不明确也会导致产生其它争议。
2、保存业务履行过程中的文件
笔者经常碰到当事人在发生纠纷时懊恼的说早知道就怎么样怎么样了。事实上合同的履行过程是解释合同、确定合同性质的重要依据。本文中所指的案例单纯从合同条款上来看，合同条款有部分买卖的条款、有部分代理的条款，法院认定争议的合同为代理合同存在一定的风险。正是外贸公司保存的大量的履行证据最终支持了外贸公司的主张，也支持了法院的认定。尽可能的保存合同履行过程中的文件，规范业务流程，比如说外贸公司与外商的合同或合同的主要条款经过工厂的确认，合同货物的流转过程均有据可查，这样会减少外贸公司的风险。
3、外贸公司提高外贸业务技巧
外贸业务非常专业，同时涉及到货物流转、资金流转等诸多方面。外贸公司不能因为是代理业务，自己的风险和责任较小就放松了业务流程的规范与跟踪。外贸公司在业务处理过程中尽可能的采用一些国际贸易业务中规范的交易流程，对出口业务可以着重把握资金风险，可以采用诸如信用证之类的支付方式以确保自己的利益，对于进口业务也可以综合考虑商检、保险等因素，防止出现假提单诈骗的情况出现。外贸公司在业务发展过程中尽可能的选择一些可信赖的交易伙伴，包括物流、保险等领域的合作伙伴。
4、风险的预防
国际贸易是一种风险高度聚集的业务，可以说，外贸公司风险管理的重要性不亚于业务发展本身。在与外商的交易中，风险的事先预防是至关重要的。许多情况下，即使外贸公司可以打胜诉讼，但这种诉讼所对应的诉讼成本、执行风险令人望而生畏。许多公司不得不放弃了依此维护自己权益的要求。因此，外贸交易对前期风险的分析与控制就尤为重要。对内来说，外贸公司与工厂的交易关系如果产生纠纷，解决纠纷的成本和执行风险相对更小，所以这一块的诉讼风险反而更高。对于可能出现纠纷的业务，外贸公司可以适当考虑前期的防范和业务规范操作，比如说关于外汇滚动核销的问题就需要慎重。外贸公司对于不能把握的
风险可以适当咨询相关行业的专家。否则一旦出现业务疏漏，由此带来的损失也许抵得上几十年外部专家的咨询费用。