"性保健品"涉假药犯罪问题的处理
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“性保健品”涉假药犯罪问题的处理
作者：欧阳文芊
来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第07期
本文案例启示：“性保健品”可以成为假药犯罪的对象，行为人只要认知到其所卖的“性保健品”具有药的特性功效，且确定是假药、可能是假药，或可能不是真药的，均可认定行为人具备假药犯罪的主观故意。基于犯罪的社会危害性和刑法成本考虑，在司法实践中，“性保健品”涉假药犯罪的入罪标准应低于一般的假药犯罪。
[基本案情]2012年11月19日，被告人叶某因犯销售假药罪被上海某区人民法院判处拘役三个月。2013年3月14日，公安机关接举报，在叶某无证经营的成人保健品店内，查获其从非正规渠道购入的，由西藏力龙生物科技有限公司生产，批准文号为藏卫食准字（2009）第020号的虫草补肾王，和西藏尼玛生物工程有限公司生产，批准文号为藏卫食准字（2006）第056号的虫草鹿鞭丸（此两处的批准文号均为厂家伪造），各30粒。虫草鹿鞭丸宣称能彻底治愈早泄及前列腺疾病，并规定了用法用量。虫草补肾王宣称有全面调节人的生理机能之功效。适宜人群：阳痿、早泄、前列腺炎、前列腺增生等。并规定了用法用量。据叶某供述，这些东西系卖家上门推销到其店里的，虫草补肾王是一盒35元的价格买进，每盒10小粒，以70元的价格卖出；虫草鹿鞭丸每一盒25元买进，每盒10小粒，以50元的价格卖出。由于卖家只上门推销一次，所以无联系方式。而且买卖都是现金支付，也无销售记录。
本案中叶某的行为能否认定为制售假药罪，涉及到“性保健品”[1]是否可以成为假药犯罪的对象、如何认定“性保健品”涉假药犯罪的主观故意，以及“性保健品”涉假药犯罪是否应完全等同于一般假药犯罪的入罪标准这三个关键问题。这三个问题的探讨对司法实践中此类案件的处理意义重大。
一、“性保健品”是否可以成为假药犯罪的对象
保健食品同药品的主要区别在于它们的使用目的，前者的目的是调节人体机能，后者的目的是预防、治疗、诊断疾病。“性保健品”属于保健食品范畴还是药品范畴，是探讨其是否可以成为假药犯罪对象的前提。目前理论与实践对此问题尙无探讨。
笔者认为“性保健品”不属于保健食品的范畴。根据《保健食品管理办法》的规定：保健食品是指在实质上具备法律规定的27种特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的；形式上必须取得国家正规批准文号（“卫食健字”或“国食健字”）和保健食品蓝色图标的食品。 然而对于性保健品店销售的宣传以增强性功能为目的的口服类商品，有人根据其在性保健品店内销售而将其称之为“性保健品”或者“性保健食品”。由于当前的性保健品市场缺乏监管，尚无有针对性的全国性法规管理文件出台。在法律上并无性保健品的定义。经了解，“性保健品店”是由国外的“sex shop”传演而来。“sex shop”译为“情趣商店”或“性用品店”。然而值得注意