推定未列举宪法权利的两种方法

推定未列举宪法权利的两种方法*

沃尔特·辛诺特－阿姆斯壮**   余军 译***

与美国宪法相比，澳大利亚宪法既没有明确规定言论自由权，也没有明确规定个人的平等权。据说，平等权之所以没有在宪法中得以确认，是因为澳大利亚人想避免美国在通过和适用第十四修正案过程中所遇到的问题。另一个理由或许是，澳大利亚的制宪者比美国的制宪者更加相信它们的国会。无论如何解释，事实在于：澳大利亚的宪法没有提及个人平等和言论自由。

由于宪法对表达自由和平等权保持沉默，当高等法院的法官以这些特殊的宪法权利为依据推翻地方议会制定的法规时（尤其是在ACTV案[1]和利兹Leeth案件[2]中），许多澳大利亚人感到惊讶、震惊和失望。批评意见认为，这些判决更像是法官试图夺取本应属于国会权力的企图。

在太平洋另一端的美国，当最高法院在格瑞斯沃尔德（Griswold）[3]案件中宣告了宪法性隐私权，并在罗伊（Roe）[4]案件中以隐私权推翻堕胎禁令时，遭受了同样的批评。法院作出这些判决的理由显然是模糊的。“隐私”这个词并没有出现在美国宪法中，就像“表达自由”和“个人平等”没有出现在澳大利亚宪法中一样。

支持这种判决的人宣称，未列举权利可以以某种方式从宪法文本和先前判例中推导出来。但是，这种推导是如何进行的并不十分清楚。反对者则认为这种权利推定是非法的，但他们也没有提出相应的替代方案。

本文的目的在于阐释这些案件中使用的权利推定模式。在设定了文章的议题之后，我们可以作以下规范性的设问：如果存在权利推定模式的话，那么，哪种权利推定模式是合法的呢？在各种合法的权利推定模式中，哪一种更为合理？对于这些宏大的问题，本文无法作出完整地回答。实际上，本文只能视为为探索这些问题的部分答案所做的一次尝试。

为了完成这个目标，我将区分两种不同的权利推定方法，并认为其中一种方法比另一种方法更具确定性。本文的立场是折衷主义的，即介于全部否定两种方法或全部肯定两种方法之间。因为这种折衷的立场，本文的观点至始就注定了两头都不讨好的命运。对于那些反对司法能动主义的人来说，本文授予了法官太多的权力，因为笔者赞同法官运用正确的方法推定权利；那些赞同司法能动主义的人则会认为，本文对法官权力作出了太多的限制，因为文章限定了法官只能使用一种方法推定权利。显然，本文的目的并不在于取悦极端主义者，而是旨在发掘一种使得法官无需僭越职权就能正确推定权利的方法。

这种方法可用“推定模式”之术语定义，而不能以“原初意图”或“原初意义”等术语指称。因为这些传统的概念具有误导性和不确定性。关于“原初意图”的谬误可用这个例子予以说明：假如我命令我的儿子去取牛奶，实际上他不打开冰箱的门就无法取到牛奶。那么，我的命令中是否包含了让他打开冰箱之门的意思？或者说打开冰箱之门是我让他所做的事情的一部分？这其实并不是很清楚，尤其是当我认为牛奶在冰箱外面时。类似地，在法官推导出一项权利，并认为这项推导出的权利对于某项明示权利的保护是必要的情形中，宪法的制订者和批准者当初可能完全没有想到这项推定权利或者认为它对于任何明示权利都不是必要的，因而，法官是否超越了“原初意图”并不十分清楚。那些赞同权利推定的人可能会强化或者扩张“原初意图”的涵义，以使它包含被推定的权利，而那些反对权利推定的人则会削弱或缩减其涵义，以排除推权利推定。最终，制宪者的“原初意图”没有发生任何作用，它们成为令人误解的东西。这就是我为什么不提“原初意图”，而用“推定模式”代替的原因所在。

一、美国宪法上的“必要条件推定”

我所要区分和分析的两种权利推定模式可以从美国、澳大利亚以及其他国家的许多案例中得以阐释。几乎在每一个案件中，法官们都会发表不同的观点。事实上，法官们通常会对某一案件发表一个简单的意见，而这个意见中包含了一系列的观点。结果，我需要在每个案件中将其意见予以简化，从而取得我所认为的中心观点。尽管这种简化将忽略许多信息，但它可以使我不受干扰地、详尽地得出每种意见所包含的推定方式。我将从美国的道格拉斯大法官在格瑞斯沃尔德案件中推定宪法隐私权的意见着手。这是一个古老的案件，但我将试图从一个新的角度阐述它。

首先，道格拉斯认为，法官使用在宪法文本中没有明示的权利是一项通常而不容质疑的工作。他的主要例证是NAACP案件。[5]此案中争议的问题是：美国阿拉巴马州是否可以强制有色人种协会披露它的成员名单。有色人种协会拒绝披露名单，因为它们有理由担心像三K党这样的敌对者会得到这个名单，并用暴力报复有色人种协会的成员。在此基础上，有色人种协会认为阿拉巴马州侵犯了美国宪法修正案第一条规定的“人民和平集会的权利”。

阿拉巴马州的反应非常简单：州政府并没有阻止有色人种协会集会或结社。也没有对任何欲加入该组织的个人施加负担。对有色人种协会集会或结社造成影响的是三K党。州当局只是想知道哪些人参加了有色人种协会的集会或结社。美国宪法第一修正案中并没有提及这种信息的保护，因此，要求有色人种协会提供该信息不可能侵犯宪法条款。

如果按照宪法条文中的词汇和它们字面含义来理解宪法将导致激烈的争议。幸好法院对第一修正案的理解并没有停留在字面含义上。法院认为，“和平集会的权利”作为一项宪法明示的权利，隐含着“结社自由权”这一未列举的权利，同样，它也隐含着“结社隐私权”。道格拉斯认为，尽管宪法第一修正案中并没有明确规定“结社隐私权”，但给予明确的保障却是十分必要和富有意义的。换言之，“没有这些外围的权利，特定的权利将无法保障或失去意义”。[6]这一权利推定模式可以表述如下：

（1）           宪法授予了一项明示权利E.

（2）           为了避免权利E变得无法保障或失去意义，权利D是必要的。

（3）           因此，法院可以推定权利D(尽管权利D在宪法中没有被明确规定)

当然，只有添加一个限制性的前提，这种推定模式在逻辑上才会有效：

（0）当一项权利是防止另一权利变得无法保障或失去意义的必要条件时，法院应当确认之。

我称之为“必要条件推定模式”。这一模式涉及许多技术性问题。在此，我仅讨论其中三个问题。

首先，必要性必须是至关重要的，而不是逻辑上的必要性。在逻辑上，如果公开有色人种协会成员的名单，他们也可能不会受到任何伤害。在事实层面的某种程度上，有色人种协会的成员完全可能经常受到保护，而三K党成员行为也可能经常被监视。问题是，这种方案显然要付出很大的代价并具有风险。当我说今天不能玩高尔夫，因为今天必须工作，这意味着玩高尔夫的代价很大。尽管在事实上我仍有能力和机会玩高尔夫。同样，当法院宣称，如果没有信息隐私权，公民的结社自由就无法保障，这并不意味着没有信息隐私权就完全没有可能保护公民的结社自由，而是指在没有信息隐私权的前提下，我们就得为结社自由的保护付出高得难以接受的代价并承受风险。

第二，明示权利的确切涵义是什么？在NAACP案件中，明示的权利是指“人民和平集会的权利”。但从字面上解释，集会似乎意味着一种事实状态或行为。如有色人种协会的成员可以在人行道上集会，那么，即使不是这个协会的成员也可以参加这种集会。为了有色人种协会的发展与繁荣，其成员实际上无需在某个地点集会。如果集会仅仅意味着事实层面上的行为，那就无法推定关于保护成员名单隐私的权利。但是，最高法院将这一权利解释为——不依赖于事实性的集会而成为一个组织的成员，从而认为制宪者的原初意图在于保护结社自由。这种解释是可以接受的，因为这个条款的目的显然在于保护像有色人种协会这样的组织。无论如何，这种推定模式要求法院在作出推定未列举权利前，必须明确说明明示权利的意义。

第三，在什么条件下，一项明示权利将变得无法保障或失去意义？对此问题很难提供一般性的回答，但是在一些案件中答案却是清晰的。如果投票对我而言意味着极端的困难或危险，那么选举权对我就没有任何意义了。这就是我们要求建立地方投票站和秘密投票原因所在。同样，在NAACP案件中，如果有色人种协会的成员因担心生命危险而无法结社，那么，结社自由权显然是不受保障的或者是毫无意义的。尽管在另一些案件中，这一条件可能会充满争议，但这个条件作为这一推定模式的基础，有时是十分清楚的，足以为主张这种推定模式的观点提供良好的支持。

确实，几乎所有的人，乃至像伯克（Bork）大法官这样的最严格的宪法解释者都不指责法院在有色人种协会案件中走得太远了。[7]所以，我认为这个案件的判决是正确和正当的。对于那些主张在任何情况下法院都不能超越宪法文本推定权利的观点，这个案件案件给予了有力的驳斥，并成为这方面典型的例证。

二、美国宪法上的“最佳理由推定”

但是另外一种推定方式却充满疑问。一个典型的例子是发生在其后的格瑞斯沃尔德案件中道格拉斯大法官的意见。运用有色人种协会（NAACP）案件确立一些可推定的未列举权利后，道格拉斯在格瑞斯沃尔德案件中推定了隐私权。这是他的意见的核心内容：

多种明示权利创造了隐私区域。正如我们所见，包含于第一修正案的伴影中的结社自由权是就是这样一个区域。第三修正案的“禁止在和平时期未经主人同意，在任何住宅中驻扎军队”是隐私权的另一侧面。第四修正案清楚地表明，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”第五修正案在不得自证其罪的条款中使得公民可以创造另一个隐私的区域。[8]

道格拉斯大法官所列举的包含隐私权的权利清单还可以容纳更多的内容。这清楚地表明，他所用的推定方法并不指向必要条件推定。一般意义上的隐私权对于防止在私人住宅中驻扎军队、强迫自证其罪、无理搜查和扣押很难说是必要的。避孕用具和堕胎对于这些明示权利而言，也很难说是必要的。所以道格拉斯不能像在有色人种协会案件中那样推定出一般意义上的隐私权（或者一项特定的避孕或堕胎的权利）。他必须使用不同的推定方法。

道格拉斯的意见似乎认为，一项一般性的权利以一定的形式隐含在他所列举的特定权利之下。那么，这个权利是如何隐含于这些特定权利之中的呢？他用一个比喻解释到：“权利法案中所保障的特定权利存在着伴影，这些伴影由这些权利的射程所形成，正是权利的射程赋予了权利保障以生命和基础”。[9]这个比喻远非清楚，但它暗示着这些被推定的权利并不是避免明示权利变得不受保障或失去意义的必要条件。这个比喻的意思是，推定这些未列举的权利，可以使明示权利变得更有意义或更有力量。道格拉斯进一步强调，这项权利推定原则的意义超越了案件本身的具体形式，也超越了法院对个案的审理。[10]这种观念似乎表明，法院对权利的认识达到了一个更为概括的程度，它赋予了明示权利更多的意义。

通过这种方式法院意欲何为？道格拉斯没有说明。但他似乎在思考类似与融惯性的东西。融惯性不仅要求一致性、还要求全面性和连通性。[11]设想一下，物理学上的某个理论只是联合了两个部分：一个部分是关于行星的运行轨道、另一部分是关于潮汐运动，但没有用任何方法将它们联系起来。这个理论因缺乏融惯性而不具有可取性。另一个理论则用重力学的一般规律解释行星的运行轨道和潮汐运动，并阐明两者之间的关系，重力学的一般规律也可用于解释其他现象，例如坠落的苹果。类似地，当法律制度包含了一项隐含的一般性权利，并用这项一般性的权利连接各个特定权利时，它就变得更具融惯性了。

但是，融惯性是法律所需要的吗？对于科学有益的东西对于法律来说则未必。尽管如此，一个缺乏连接性的法律体系意味着专制和不公正，它在没有良好理由的前提下，授予一些权利却否定另一些权利。如果一半的公民赞同堕胎权，而另一半的公民反对堕胎权，为了避免政治僵局而授予奇数日期出生的公民堕胎权、不授予偶数日期出生的公民堕胎权，这显然是不公平的。基本权利不能通过这种专断的技术予以确定。当德沃金轻蔑地将不具有融惯性的法律制度描述为“西洋跳棋盘方案”时，他表达了上述观点。[12]基于类似的理由，一个不具有融惯性的法律制度显然是存在缺陷的。

反对者仍然拒绝承认法官的工作在于修复法律制度以使它具有融惯性。对此，德沃金反击到，在另一些建构性解释的领域，法官须以某种最佳方式解释法律。[13]既然一项不具有融惯性的法律制度是坏的法律制度，那么法官就必须解释该法律制度以使它包括某些根本性的原则，这些根本性原则对于法律制度的连通和融贯是必需的，它们为共同体的法律实践提供了最好的理由。[14]

无论这种反击意见的效果如何，它似乎正是道格拉斯法官在格瑞斯沃尔德案件中所表达的东西。道格拉斯的主张在于，如果没有被证成，或者没有被一般性隐私权所连接，那么，他所列举的个人权利的修正案和法院判决就形成了一个不具有融惯性的“包裹”。法官应当通过法律解释活动赋予法律制度融惯性，这就是法官创设一般性隐私权的理由。

这种权利推定模式可以通过以下形式展示：

（1＊）宪法规定了明示性的权利E，E1，E2等等。

（2＊）权利D将为权利E，E1，E2等提供最好的、最具融惯性的理由。

（4＊）法院必须确认被推定的权利D（即使D并没有被明确规定）

这种推定方式在逻辑上有效的限制性前提是：

（0＊）如果某项权利能够为明示权利提供最好或最具融惯性的理由，那么法院必须予以确认。

另外，有关这种推定模式的许多细节还有待说明，其中的某些内容将在下文阐述。但我希望有关这种推定模式的一般性的观念已经很清楚了。我称之为“最佳理由推定模式”。

三、澳大利亚宪法上的“最佳理由推定”

晚近澳大利亚的法律实践中也出现了这两种权利推定模式。迪恩法官和图海法官在Leeth案件中运用了“最佳理由推定模式”。

这个案件由以下法律实践引发：首先，联邦一直将联邦的犯人关押于州监狱。第二，1967年的《联邦囚徒法》要求法官根据相关州的规定确定最短的无假释期限（这样，关押于各州监狱中的犯人的假释预期就具有可比性）。第三，对于罪名相同的犯罪，各州在决定其最短的无假释期限方面存在很大的不同。这导致了这样的结果：触犯同样罪名的犯人，由于其关押的监狱属于不同的州，他们所获得的最短无假释期限也是不同的。

原告Leeth主张，这个结果违反了澳大利亚宪法。但是澳大利亚宪法并没有明确规定个人的平等权。尽管宪法禁止联邦对任何州的歧视，但《联邦囚徒法》的规定并不构成对各州的歧视。

然而，迪恩法官和图海法官在以下意见中主张个人的平等对待权：

宪法的一般性原则体现了对各州的平等对待，它禁止通过联邦法律对各州进行有区别的、歧视性的对待。如果宪法关注实质性平等保护，那么，它对组成州的人民不提供同样的平等保护，这将令人有些感到惊讶。[15]

“令人感到有些惊讶”！那有如何呢？令人感到惊讶的结论可能是正确的。对于某些人而言，这个结果似乎一点也不令人感到惊讶。[16]

迪恩法官和图海法官的意见似乎意味着，没有任何理由只对州提供平等对待，而不对组成州的人民提供同样的保护。当然，某些主体享有的权利并不能由其组成部分共享，州的权利亦不能完全由其成员共享。然而，迪恩法官和图海法官却认为上述权利配置不具有融惯性，因而是不合理的，法官不能用这种方式解释宪法。这似乎是“最好理由推定模式”。

迪恩法官和图海法官的另一段意见也使人想起“最好理由推定模式”：

许多反映法律平等原则的具体条款，是为了使该原则得以更好实施，而不是损害其作为整体意义上宪法根本原则的地位。这些条款包括：不得对来自本国不同区域的人采用不同的关税和赋税标准的保护性条款；禁止联邦通过任何法律的方式、或者贸易规制、商业规制、税收规制的方法，给予某州以优越于其他州的待遇（S90）。州际贸易自由、商业自由、交往自由的保障（S92）；保障投票权人的直接投票权、平等投票权；不得以宗教标准作为取得联邦办公室职位或联邦公益信托资格之必要条件的保护性条款（S116）……[17]

上述意见没有、也不可能合理地得出以下结论：隐含于最短无假释期限案件中的平等权或者一般平等权，乃是平等投票权、平等获得办公室公职的权利、宗教信仰的平等对待权的必要条件。如果说主张一般隐私权乃是防止和平时期在民宅内驻扎士兵之必要条件的观点是令人难以接受的，那么，上述观点也同样让人无法接受。为了使这种意见像格瑞斯沃尔德案件中的推定隐私权的观点一样合情合理，则必须以“最佳理由推定模式”予以论证。这个论证过程的要点在于：如果对一般意义上的个人平等权作出推定，并用其作为背景理由将所列举的各种具体权利联系起来，那么，这些权利清单之间将产生融惯性。因此，法官需要解释法律，认为其中包含个人平等权，从而使法律体系达到最佳状态。

反对者认为，这种一般性的权利将使法律体系在整体上不融惯，因为平等权与宪法条款中的某些明确允许不平等的条款并不协调。[18]迪恩法官和图海法官在论证其整体上的融惯性时太具有选择性。但是，这种反对意见也无法否认，当前提为真时，这种推定模式将发挥作用。该权利推定模式发挥作用的前提条件是——如果没有一般性权利，法律体系的融惯性将不足。

但是，其他法官却拒绝或否认这种推定方式。例如，高伦（Gaudron）法官部分同意迪恩法官和图海法官在利兹案件中的意见。但她却使用了不同的论证方法。她认为，宪法明确规定程序平等是法官必需的行事准则，既然宪法要求法官平等对待他人，那么必须给予他人以平等权。[19]但是这种意见与最佳理由推定模式无关，而是使用了必要条件推定模式。另外，与迪恩法官和图海法官的意见一样，该意见并没有否认一般平等权。（这对于后面将要论及的案件非常关键）[20]

即使得到了高伦法官（Gaudron）的部分支持，但迪恩法官和图海法官的意见完全没有占据主导地位。道森法官（Dawson）、麦克修法官（McHugh）、连同梅森法官（Mason）不同意该意见（在下文我们将了解，在另外的案件中，梅森法官并不是因为司法节制主义而出名）。布伦南大法官（Brennan）发表了关键性意见，他认为，澳大利亚宪法要求平等对待联邦罪犯，其中当然包括平等适用刑罚；但是澳大利亚宪法并没有要求平等对待联邦的囚犯，包括在适用最小无假释期限方面。这样，利兹败诉了，迪恩法官和图海法官关于一般平等权的推定没有成为主流意见。这也许是因为他们所使用的这种推定方式的缺陷所致。

四、澳大利亚宪法上的“必要条件推定”

与上述案件形成对比的是，梅森大法官在ACTV案件中的意见，成为澳大利亚宪法上适用 “必要条件推定模式”的一个例子。这个案件关涉到1991年的《政治传播和政策披露法》。这部法案禁止竞选期间广播或电视上的政治广告，但仍然为竞选者提供了一个允许作广告的自由时间制度。百分之九十的候选人根据他们在最近选举中所获得的选票参加了自由时间的聚会。在自由时间内做广告的方式和时间长度是受到限制的。这部复杂的法案目的在于缓解政党筹集金钱的压力，以及减少电子媒体中以不提供信息的方式塑造形象所产生的影响。

这部法案的反对者声称，它侵犯了对言论自由或意见交流自由的保障。这项权利在澳大利亚宪法中并没有被明确规定，但它被认为隐含在宪法的某些条文之中。

人们提出了许多推定方式，但争论的热点指向澳大利亚宪法第一节中的代议制政府的保障。梅森大法官从宪法明文规定的代表权中推导出了表达自由权：

……代表必须向人民负责，他们必须考虑人民的观点并按照其意志行事。就意见交流自由而言，至少在公共事务和政治讨论方面，代表的责任和义务是不可或缺的……。缺少这种意见交流自由，代议制政府将无法实现其目的，并且损害其完整的代表性。[21]

在其他场合，梅森大法官称，对于代议制政府体制而言，意见交流自由具有逻辑上和实践上的必要性，它与代议政府在本质上是同时存在的，是代议制政府有效运行不可或缺的。[22]所以他的意见与有色人种协会案件中的推定形式非常相似。

但两者之间仍然有所不同。有色人种协会要么公布它的名单，要么不公布。但对政治言论的限制可以在不同程度上实施。我们有必要区分两种观点：

1、  如果一个国家完全没有交流自由，那么其政府完全不可能施行代议制。

2、  如果一个国家的意见交流自由的程度很低，那么其政府的代议制程度也很低。

如果梅森大法官认为宪法只对言论自由提供了较低的保护，那么也许只能采用弱的主张，但实际上，他的主张比这要强烈得多。他认为，言论自由针对所有的人、适用于所有公共事务和政治讨论。[23]他强调言论自由“不是绝对的”，[24]但只有在非常严格——类似于美国法上的严格审查的条件下，才会受到限制。[25]所以，梅森大法官以强的主张为基础，推定出一项非常强势的意见交流自由权利。

与梅森大法官在利兹案件中反对推定平等权的意见相比，他在本案中的意见令人吃惊。是什么原因使得他作出如此相反的意见的呢？两个案件中有何不同？当他指出，“牢记宪法中的暗示和未表达的设想之间的关键区别是非常重要的，这种区别在制宪者制定宪法时已经存在。”[26]“最佳理由推定模式”试图揭示制宪者预设于宪法中的根本性原则。如此，梅森大法官有效地区分了“必要条件推定模式”和“最佳理由推定模式”。他接受前者而拒绝后者，我认可他的做法。（因此，这篇文章可以视为对梅森大法官这句话的一个扩张性的评论。）

五、两种推定模式的比较

到底是什么原因使得“必要条件推定模式”优于“最佳理由推定模式”呢？一种可能的答案是：必要条件是一种事实状态，不依赖于价值判断，最佳理由很难确定，价值判断往往是具有争议的。

但是，这个答案过于简单。正如我所言，必要条件不仅仅是逻辑上的状态。正如就逻辑上的可能性而言，即使三K党知道了有色人种协会的名单，其成员也可能是安全的，所以，即使没有意见交流自由，我们在逻辑上可能也会拥有代议制政府，如果政府官员可以通过诸如心灵感应等方式收集信息的话。这种偶然的状态在逻辑上也是可能的。

而且，这将引起极大的争议。假设法官不进行权利推定的话，什么因素将成为决定未来社会环境中可能发生状况的必要条件？在反事实（counterfactual）的意义上，未来发生的事情通常是不清楚的。以此推论，一项特定的权利对于产生或避免某个特定结果是否必要也是不清楚的。

即使事实清楚，权利推定模式也不可能完全中立于各种价值判断。在ACTV案件中，梅森大法官对什么是“实践中的必要条件”[27]进行了考量，这必须考虑替代的方法是否具有操作性和现实性。这取决于替代的方法是否能够在权利人不付出太多的代价和冒太大风险的前提下，就能够得到足够的信息。法官必须对什么是足够的信息、谁是权利人、以及多大的风险才算太大的风险作价值判断。类似地，在有色人种协会案件中，法官认为，如果成员名单公开，人们加入这个组织就会冒很大的风险。这取决于多大的风险才算太大的风险之价值判断。一般而言，既然必要条件必须是最好的或者唯一能接受的保障明示权利的方法，那么，如果没有自己的价值判断或者道德信念，法官就不可能作出明确的权利推定，以之作为保障明示权利的必要条件。

但是，“最佳理由推定模式”取决于不同种类的价值判断。“必要条件推定模式”通常产生一些具体的、明确的权利，而“最佳理由推定模式”通常产生一般的、抽象的权利。这就产生了对融惯性的要求，而在融惯性的范围之内，必然包含正确性，进而引起普遍性之要求。相反，强势的一般性权利对于保障宪法条款中具体权利很少具有真正的必要性。

结果，在“必要条件推定模式”中，错误和正确是很容易发现的。如果法官主张宽泛的推定权利对于明示权利的保护是必要的，那么反对者就会用代价不高的替代性方案对抗。如果没有经过抽象的论辩，就很难对“最佳理由推定模式”的推论作出回应，而这种抽象的论辩往往难以清晰表达或判断。这就使得纠正法官运用“最佳理由推定模式”的错误变得十分困难。

此外，“必要条件推定模式”只要求法官运用他已经确信的特定知识。一般而言，法官并不是在作针对社会的政策判断。在有色人种协会案件中，美国联邦最高法院需要知道来自于三K党的对于有色人种协会实际的、现时的风险，或者至少应当知道潜在会员在多大程度上感到担心。法官还需要知道如果成员名单交给阿拉巴马州当局的话，三K党是否可能掌握名单。这种信息是很难确定的，关键在于，法官可以通过正式的法院程序去收集这种特殊情况下的详细的信息，这正是他们经过训练而成的专业技能之一。相反，“最佳理由推定模式”取决于原则或政策之类的宏大问题，而这，恰恰是法官运用其技能难以把握的。融惯性问题要求法官从整体上观察法律体系，而不是考察出现于法庭之上的特定案件。这对于包括道德哲学家在内的任何人来说都是困难的，更遑论尤其关注个别案件的法官。

最为重要的是，法官借助“最佳理由推定模式”推定权利似乎没有限制。在最抽象的层面上，美国宪法的前言为所有宪法条款提供了“最佳理由”——“为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福”。澳大利亚宪法也可能通过这种概括的、抽象的目的而获得正当性。如果类似的表述被视为宪法及其条款的最佳的抽象理由的话，那么，法官可以通过宪法中的任何条款推导出任何权利，只要他们认为这些权利符合是最佳理由的。如果法官被授权可以借助这种“最佳理由推定模式”推定权利的话，那么，这几乎给予了法官根据他们的喜好来决定政策的无限权力。这使那些不信任法官的人感到恐惧，也损害了权力分立与制衡的理念。

程序方面的考虑也倾向于“必要条件推定模式”。“最佳理由推定模式”中的融惯性、普遍性要求实际上给国家增加了负担——国家必须说明为什么法院可以用越来越多的方法限制立法权力。这种举证责任的设置是不正确的。如果法院要限制立法，它们才是举证责任的承担者人——说明它们具有限制立法的良好理由。“必要条件推定模式”把负担置于——法院必须说明一项推定的权利对于一项明示权利的保证是必要的。因此，至少在此意义上，“必要条件推定模式”与我们祖先关于适当程序的直观知识是一致的。

最后，由于使用“最佳理由推定模式”，法院由于超越了法律的明文规定，这似乎篡夺了立法机关的权力，“必要条件推定模式”避免了这种指责。回忆一下本文所举的家长要求孩子从冰箱中将牛奶取出并放在餐桌上的例子。为了完成这个任务，对孩子而言，打开冰箱的门是必须的。孩子移开放在冰箱架上牛奶前面的东西也是必须的，这不需要付出任何更多的代价。结果，孩子不会因为打开冰箱门或者移动放在牛奶前面的东西而被批评。在实施这些作为将牛奶取出必要条件的行为的过程中，孩子实际上是在实施家长的命令，尽管他们没有明确地说出要打开冰箱门或者移动物体之类的要求。类似地，一部宪法的制订者或者批准者明确要求法官保护某些权利时，法官能够、也必须通过保护作为实现明示权利必要条件的权利来遵从这些明确的命令。法官没有篡夺权力，他们做了在他们能力范围之内最好的执行制宪者意图的事情。

相反，假设孩子真诚地以为把牛奶从冰箱放到桌子上的最好理由，就是让家长高兴，如果他认为喝苏打水比喝牛奶更加能够取悦家长，所以他用苏打水代替了牛奶。即使孩子取苏打水并没有错，他也必须首先征得家长得同意。小孩不能主张他完成了父母的指令，他可以被合理地批评为——做了没有被允许做的事情。孩子取苏打水的理由或主张与“最佳理由推定模式”非常类似。如果小孩认为不管他所取之物为何，只要能够给他父母带来快乐就是最好的理由，那么，小孩可能会取出任何他所想取的东西，同样，法官也可以通过任何他所希望的方式决定案件，如果他认为具备最好的理由，然后作出最能体现这个最好理由的判决。相反，苏打水对于牛奶而言并不是必需的，许多推定的未列举宪法权利对于明示权利也不是必需的。这就是“最佳理由推定模式”比“必要条件推定模式”更值得怀疑的原因，假如我们想使司法权受到限制、并使它遵守立法机关指令的话。

在所有层面上，“必要条件推定模式”都比“最佳理由推定模式”更令人信服。

六、限定条件

我并不是说在任何情况下，“必要条件推定模式”都是有效的。欲使一项必要条件推定有效，它的前提必须是真的。是否任何一项重要得足以废除《政治传播法》的言论自由对于一个代议制政府的正常运行都是真正必要的呢？我对此非常怀疑。实际上，《政治传播法》的目的似乎在于促进政府的代表性，在法院推定表达自由权以前，澳大利亚政府仍具有代议性质。假设如果没有推定的表达自由或者交流自由，代议制政府仍可以很好地运作甚至运作得更好，那么，梅森大法官在ACTV案中的意见就是不合理的。

更重要的是，我们必须正确地对待批评意见。即使梅森大法官的论证是失败的，但因为批评意见的合理论证形式或者因为其结论为法官不能推定权利，该意见仍然是不容忽视的。如果批评意见是正确的，那么有色人种协会案件的判决也可能是错误的；但我的看法与许多评论家一致，认为有色人种协会案件的判决是合法的。因此，对于法官而言，“必要条件推定模式”是非常恰当的推定未列举权利的方法，即使这种方法有时也会被滥用。

我并不认同道格拉斯大法官在格瑞斯沃尔德案件中的意见——认为美国宪法上没有隐私权（或者避孕权、堕胎权）。在我看来，这些权利可以从宪法十四修正案的平等保护条款中推导出来，因为其范围包括对妇女的权利保障；这些权利也可以从第一修正案的宗教信仰条款中推导出来，因为反对避孕或者堕胎的意见必须将宗教信仰作为其理由或者前提。道格拉斯大法官的结论是正确的，但是其结论的基础值得怀疑。弄清楚这些具有争议的法律权利的基础以使得它们更具说服力，而不是让它们成为易受攻击的靶子，留下让反对者讥笑的理由，这是十分重要的。

在上述两种可能的权利推定模式中，我对其中一种推定模式的限定没有对法官的权力构成很大的限制（或者太大的限制）。法官可以推定那些作为明示权利保障必要条件的未列举权利。在类似于美国宪法那样具有众多明示权利、权利内容丰富的宪法中，法官应该确保他所推定的、宪法没有明示的权利是具有强大的生命力的。有色人种协会案件仅仅是一个开端。

这种权力令司法积极主义的反对者感到害怕，但没有这种权力，法官将无法工作。如果法官不被授权推定那些作为明示权利保障必要条件的权利，他们将无法阻止那些以独特方式损害明示权利的人。这样，我们所有的权利都将变得不安全或者失去意义。

无可否认，法官可能走得更远、推定出那些对于明示权利保障并非真正必要的权利。即使我们假设法官相信他们所说的是真的，当他们宣称一项推定权利对于明示权利的保障是必要的时候，他们也有可能犯了错误。有时法官宣称一项权利对于明示权利的保障是必要的时候，他们并不真正相信这点，因为他们的目的仅仅是想把这项权利加入法律之中。为了尽可能地减少错误或者法官的托词，制定许多详细规则使得法官在推定权利时充分说明该权利在实践中是必要的，这是非常有用的。至少，当我们享受宪法明示权利的保障带来的好处时，承认权利推定是我们应当付出的合理代价。我们还要限制法官的价值判断，这一点并不存在争议，也与社会大众和社会舆论的立场一致。我们应当以适当的方式对法官施加证明负担，以使他们在作出权利推定时，说明该权利在实践中是必要的。我们尚需阐明这方面的许多细节，并添加一些规则。在这个问题上，司法积极主义的反对者也许会通过建构许多具体规则、以使法官说明权利推定具有“实践上的必要性”之方法，从而在某种程度上逐步收回法官的权力。

司法积极主义的反对者的不理性之处在于，否认法官具有推定必要权利的权力。最终，我们无可选择地赋予法官这种强大的权力，并以谨慎的态度防止他们滥用这项权力。

* Walter Sinnott-Armstrong, Two Ways to Derive implied  Constitutional Rights, in Jeffrey Goldsworthy and Tom Campbell, editors, Legal Interpretation in Democratic States (Aldershot; Ashgate/Dartmouth Publishing, 2002).

** 沃尔特·辛诺特－阿姆斯壮（Walter Sinnott-Armstrong），美国杜克大学（Duke University）实践伦理学教授，麦克阿瑟法律与神经系统科学项目联合主持人。

*** 余军，法学博士，华南理工大学法学院副教授。

[1] Australian Capital Television Pty Ltd v The Common wealth of Australia (1992), 177ClR 106.

[2] Leeth v The Commonwealth of Australia (1992), 174CLR 455.

[3] Griswold v Connecticut 481 US 479(1965).

[4] Roe v Wade 410 US 114(1974).

[5] NAACP v Alabama 457 U S 449(1958).

[6] Griswold v Connecticut 481 US 479at 484(1965).

[7] Robert Bork, The Tempting of America (New York: Macmillan,1990),p.98.

[8] Griswold v Connecticut 481 US 479at 484(1965).

[9] Id..

[10] Id..

[11] Geoffrey Sayre-McCord, ‘Coherence and Models for Moral Theorizing’,Pacific Philosophical Quarterly,66(1985), pp. 170-190.

[12] Ronald Dworkin,Law’s Empire (Cambridge: Havard University Press,1986), pp.179ff.

[13] Dworkin,Law’s Empire，op.cit.,p.54.

[14] Dworkin,Law’s Empire，op.cit.,p.225.

[15] Leeth v The Commonwealth of Australia (1992), 174CLR 455at 484.

[16] 例如，道森大法官在克鲁格诉澳大利亚联邦一案中就持这种意见。Kruger v The Commonwealth of Australia （1997）,146 ALR 126 at 156.

[17] Leeth v The Commonwealth of Australia (1992), 174CLR 455at 487.

[18] 如同道森大法官在克鲁格诉澳大利亚联邦一案中的主张，Kruger v The Commonwealth of Australia （1997）,146 ALR 126 at 156.and 158.

[19] Leeth v The Commonwealth of Australia (1992), 174CLR 455at 502.

[20] Kruger v The Commonwealth of Australia（1997），146 ALR 126 at 156.and 158.

[21] A CTV v The Common wealth of Australia (1992), 177ClR 106,Sections 47-48.

[22] Ibid.,sections 29,44,and 42,布伦南法官在第五节中也独立地表达了类似的意见。

[23] Id.,sections49 and 44,respectively.

[24] Id.,sections45.

[25] Id.,sections58.

[26] Id.,sections40.

[27] Id.,sections29.

本文发表于《法律方法与法律思维》（葛洪义主编），第6辑，法律出版社2010年版。