国际私法中的公共秩序保留问题

国际私法中的公共秩序保留问题

作者：吴登宇

来源：《法制博览》2013年第10期

【摘要】公共秩序保留制度是国际私法中很重要的一部分，公共秩序保留也称作“保留条款”。是一个国际的执政法律中应该重视的很重要的一方面。本文针对中国的公共秩序保留制度的相关法律和规定进行了相关的分析和研究，对中国立法中的缺陷和不足做出了，分析并提出完善的意见和建议，对中国法律的制定有一定的启迪。

【关键词】公共秩序；保留制度；立法；公共秩序；效力

一、公共秩序保留制度

公共秩序保留也称作“保留条款”。当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候，但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序，当这种情况出现时，该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。这种现象就是我们所说的公共秩序保留。秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用，它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化，但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。总体上来讲它是有一定稳定性的，不会随意因某一个人的言行而发生变化，它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。如果从静态含义上看，“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序，它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则，社会成员必须遵守这种准则，否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚；从动态含义上来考察，它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度，即指的是“公共秩序保留制度”。如果用一句来简单话来概括的讲就是：用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。二、我国公共秩序保留制度的缺陷

第一，我国立法用词比较单一、意思含糊不清。无论是什么法律，只要是表意不明、意思表达有缺陷和漏洞，都是非常不可取的，会造成许多的麻烦。让有些人钻了法律的空子，使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁，那是一件非常悲哀的事情。例如我国的《民法通则》中第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，违背共和国社会公共利益。”可是如今放到与各国实践的对比中，与规定用词相比相对简单，意义模糊，无法准确地表达规定的意思，这样是很容易产生法律的漏洞的，使有些人钻了法律的空子，还不能对其作出制裁，使人民的正当利益受到损害，这是立法的过失。除此之外，与许多的立法相比我国的公共秩序保留制度表述经常不一致，意思表达的也不清楚。这样的立法必然会导致人们对法律的理解程度的下降和对司法实践的运用的降低，造成许多不必要的麻烦。

第二，立法规定协调程度差，不能更好地表现出当今世界国际社会公共秩序保留制度的总体趋势。首先是随着与世界各国经济交往的越来越频繁，各个国家制定的法律出现了雷同的现象，这种现象使公共秩序效力的实际领域逐渐缩小。其次是我国公共秩序保留的对象包括国际惯例，这是非常令人费解的。因为世界上其他各国的国际私法立法和其司法实践中，国际惯例都是被公共秩序保留所排除的内容。这种规定不但与我国建设社会主义市场经济的目标相背而驰，不符合当今世界国际经济一体化的趋势，而且在一定程度上影响我国经济的发展，将成为壮大国民经济发展和建设社会主义市场经济的阻碍。所以，这种情况是我们必须要改善的内容，对我国的方方面面影响很大，这个是容不得忽视的。

第三，我国的立法并没有对法律适用的结果作出相应的规定，内容上存在一些漏洞。例如在公共秩序保留的适用标准上，应严格的履行标准，不能只是因为要适用的香港、澳门或台湾地区法律的内容与内地的一些条规相矛盾，就运用公共秩序保留手段。而且在我国法律规定中说明当外国法的规定违反了我国的社会安全、社会公共的利益以及公共秩序时，我们可以排除适用此项外国法，但是我国的“公共秩序保留”没有在任何司法上有相关的解释.继续探究世界各国立法和司法的实践，我们能够发现，大部分的国家都对此作了相应的严谨的规定。我们常见的立法有：一个是规定可以直接适用法院地本国法：另一个是直接适用法院地法。这样的立法“盲点”，对法的实践和操作。立法必须要准确而详细，决不能出现漏洞，在排出之后，怎样解决也要做出详细的规定。三、我国公共秩序保留制度的完善

首先，对于我国公共秩序保留制度的排除的对象上，对我国独有的对于国际惯例的排除适用进行取消。我国提倡对外经济的合作与发展，支持和鼓励与国际惯例的接轨。

但是这并不说国际惯例可以不排除在“公共秩序保留”制度之外，我们要知道怎样才能更好地维护自己的权力，怎样才能使中国实现更好更快的发展。与国际接轨不是说我们应该放弃利益、放弃权力，而是在保全祖国权益的基础上参与国际事务，发展国际关系。如果立法及司法实践可以使法官用自由裁量的手段以公共秩序保留来排除国际惯例之效力，这样势必会造成国际社会之中某些商人以我国的民事主体为名义进行对外交易，从而影响我国的对外交流与发展。如果我国能把国际惯例从公共秩序保留之中排除掉，虽然我国民商事主体存在一定的不利在一些个案中，但却能保证维护国际民商事交往的秩序，长此以往下去，这仍然是有利的，从整体的观点来看，也是可取的。也十分符合我国的对外开放之国策。

其次，在国内立法以及国际条约中作严格的措词，限制公共秩序对我国的适用。《土耳其国际私法》中的第5条规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”《国际货物销售合同法律适用公约》中第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何的法律，其适用违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”，这两种法律全用了“违背’一词，显然，就是为了适应共秩序保留的条件，”“违背”一词准确而严密。我国在公共秩序保留的立法规定上也应该时刻保持与时代同步，追上世界发展的脚步。

再次，制定相关的法律法规，实施有效的监督。在我国实行的是两审终审制制度，并且建立了比较完善的审判监督的制度，在我国的法院受理的涉外民商事案件中，法官会采用公共秩