刑九修正案草案35条:律师心中说不出的痛

原题：法治社会·律师作用·刑九修正案草案35条

来源于公号：北京刑事辩护

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作者刘玲，北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会秘书长，从事律师、检察官21年，清华大学法律硕士联合导师，系北京市律协《北京市律师办理不公开审理刑事案件业务操作指引》起草人、执笔人，北京市律协《北京市律师承办刑事业务操作指引》起草人、执笔人。

目前，刑法修正案（九）（草案）二稿已提请全国人大审议。广大律师对草案35、36条积极表达意见和建议，全国律协刑委会秘书长韩嘉毅律师形象地将35条比喻为“捂嘴条款”，将36条比喻为“驱逐条款”。

众所周知，律师是“凭嘴巴吃饭”的职业，如果捂住嘴不让律师说话，或者将律师逐出战场，律师就无法在法治建设大业中发挥作用、奉献力量。十八届四中全会提出全面推进依法治国，建设社会主义法治国家。在法治建设中，律师是法律共同体的重要组成部分，在立法、司法、执法等各个环节中发挥着重要的作用，在维护法治、践行法治、传播法治中有着不可取代的地位。律师的作用和地位同一个国家的法治化程度是相辅相成的，是相互促进的。

法治社会离不开律师

市场经济，商户商人要赚钱要上市要兼并要风险防控，都离不开律师的鼎力相助，因为律师深谙规则，而市场经济之核心就是规则；日常生活市井百姓，民间纠纷家庭矛盾此起彼伏，正所谓有人之处就有纠纷，化解纠纷平息矛盾恢复秩序离不开律师；土豪权贵贩夫走卒，都是社会一分子，遗产继承离婚抚养地基房产需要法律解答，起草合同、审查证据、参加谈判需要律师代理，仲裁诉讼更是全权委托律师。一个人从未出生时（涉及胎儿继承份额问题）到死，再到死后五十年（著作权保护），再到死后人格名誉权的保护，有权利之处就有律师。在“权利vs.权利”的疆域，任何人都离不开律师，社会离不开律师。

律师的作用仅仅如此吗？律师的重要作用更多在“权利vs.权力”构造中，现代法治文明是以保护公民权利为核心，要对公权力这个“必要的恶”进行限制。在公权力面前，公民的权利（或称自由）是弱小的，双方力量悬殊、武器装备悬殊，犹如小白兔对决大狮子。现代法治配置了律师这个角色，让具备法律专业素养的律师加盟小白兔团队，共同对抗狮子，实现权利和权力的平衡。刑事诉讼中的辩护制度，就是平等对抗最显著的体现。犯罪嫌疑人、被告人相对于国家机器，无疑是弱小的，不具备法律专业技能和经验并且自由受限，难以在强大的司法机关面前充分有效地主张权利、实现权利。律师的加入，使得控辩双方力量平衡，进行平等的对抗。试想，如果没有专业辩护律师的参与，这个最具数学之美的三角形结构能成形吗？如果没有律师的参与，法官如何“兼听”与“则明”呢？如果没有律师的参与，封闭的诉讼阶段何以实现司法公正和民主呢？

人享有权利，权利最容易被公权力侵犯。因此，人们在配置权利时，理性地选择了权利本位。“每一个人都有可能被追诉”，基于这个涉讼人假设，在法治社会下，立法者在立法时也会手下留情，网开一面，赋予被追诉人诸多权利维护其合法利益，保护被追诉人就是保护自己。在制度设计中，为防止权力肆无忌惮地侵犯个人权利，通过程序设置限定权力——就是把权力关到笼子里。对权力而言，法无授予不可为，对于权利，法无禁止即自由。在权力和权利之间，律师通过法定程序维护权利、制约权力，犹如气垫起到缓冲作用，恢复了秩序，实现了和谐。在现代社会，律师是衡量一个国家的法治文明程度和法治进程的标杆，律师是最重要的法律角色。因此说，法治社会离不开律师。

律师的伤疤、律师的痛

那么，律师如何发挥作用？尤其是律师在抗衡公权力、维护公民权利时。仍以律师最高端的业务——刑事辩护为例，刑事案件开庭审理是刑事诉讼的重心，在法庭上，辩护律师和被告人一起作为辩方对抗控方，律师在法庭上发问、质证、辩论，其表达意见的方式是语言表达——说，说，说。对于律师发表的意见，法官本应耐心倾听，本应给律师充分表达意见提供充分的机会和宽裕的时间，法官对律师为法庭查明真相、作出公正判决和对律师在防范冤假错案上发挥的重要作用，本应心存感激。如果草案35条、36条在未来司法中真的捂了律师的嘴，或者将律师从法庭上逐出，那么，不能说话、失去阵地的律师，怎么维护委托人利益呢？控辩审三角缺一角，何以成图形呢？

为什么广大律师朋友唯独对草案35、36条耿耿于怀呢？这两条触到了律师心里的旧痛——刑法306条。据全国律协统计，1997年至2007年的10年间，140名律师因306条被追诉，最终仅有32起被判定有罪，在此期间，刑法306条甚至被个别司法人员用作报复律师的工具。

从字面上看，刑法306条和草案35、36条一样，都很难挑出毛病，看不出针对律师，很难说就是剑指律师。然而，正如306条一样，在律师心里，它们都是说不出的痛。哀莫过于心死，痛莫过于无言。这种痛是经历风霜雪剑后的领悟。其中也涉及立法者的人性取向问题，立法者认为现实司法人员都是天使是正义的化身，认为他们不会曲解刑法306和草案中的35、36条，不会以之为工具报复律师。但是，现实社会中，广大司法人员都是天使吗，司法公信力是否让人民满意呢？相信包括立法者在内的所有人不需言明。所以，立法者应当尊重现实，合理评价司法者的人性善恶，而不应根据美好的想象。如果35、36条有成为306条的一丝可能，谨慎的立法者就应果断删除，避免重蹈覆辙，不要雪上加霜，给律师伤口上再撒盐。

细谈草案35条

草案35条与刑法谦抑制性相悖。不公开审理的案件包括有关国家秘密或者个人隐私的案件，包括离婚、涉及商业秘密，当事人申请法院准许的案件。该条第二款将泄露国家秘密排除在外，那么可以认为该条保护的是个人隐私、商业秘密。如果侵犯个人隐私、商业秘密，有没有必要直接由刑法调整，予以刑罚？这涉及刑法的谦抑性问题。我们现在的民事法律对个人隐私和商业秘密的保护，已经相当充分。这种民事救济途径，完全能够实现权利救济，完全没有必要再动用最严厉的刑罚手段，而且严厉的刑事处罚并不能消减受害人隐私的损害和商业利益的减少。

草案35条不具有刑法预测可能性。刑法条文只有具备预测可能性，才能规范、指引人们的行为。既不会让人噤若寒蝉，也不会轻易入罪。

一个案件只有到了法院审理阶段，才能由法院决定是否公开审理。在不公开审理的案件中，依当事人申请而不公开审理的案件占有相当比重。人不能预知未来。司法工作人员或者诉讼参与人不可能准确预测当事人是否提出不公开审理申请，也不可能“未卜先知”法院是否决定不公开审理。法院决定不公开审理，那么之前的司法工作人员、辩护人等，都有可能被入罪本法条。

草案35条违反刑法的确定性。该法条“……泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”。哪些属于“不应当公开的信息”，哪些属于可以公开的信息，怎么区分，标准是什么？该法条没有明确。

案件不同，其性质不同、主体不同、内容不同，正如没有完全相同的树叶一样。哪些信息不能公开，因案而异，侧重也不同。即使性质相同的案件，其不应当公开的内容也有差异。该法条规定不明确，势必造成执法的混乱。

草案35条有可能造成选择性执法。该法条主体是司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，单位也可以构成该罪。

假设该法条从纸面法变为现实法，那么如前所述，司法工作人员以及司法机关将成为被追究刑责的绝大多数。对司法机关和司法人员进行追诉，必然陷于进退维谷之境地。最终的结果是选择性执法——放过同侪，手下留情，置此法条而不顾。选择性执法，还导致该法条成了“辩护人、诉讼代理人和其他诉讼参与人”的“私人定制”，即为律师定制了一条刑罚依据，有可能成为继“306”条之后的又一把遏制律师行业的利剑。最终，伤害的是法律的尊严。

草案35条与新闻监督权相悖。新闻监督被誉为法治社会的“第四权力”，同时帮助实现社会公众的知情权。在目前司法公信力缺失的现状下，新闻媒体的客观、公正的报道有助于法院公正司法。阳光是最好的防腐剂，新闻监督权是实现公正司法的重要保障，对于不公开审理的案件，同样不能缺少这一环。

实践中，个案以通稿形式报道已经成为惯例，这种方式在很大程度上绑架了法院司法。鉴于此，现实社会中，新闻当事人展开“私力救济”，有聘请家庭法律顾问质疑媒体，有当事人家属开新闻发布会澄清事实，更多的是律师通过自媒体发出声音。这些声音在很大程度上给公众更完整的信息，平衡了舆论，同时也为法院卸除了枷锁。

实现司法独立审判，不仅仅在法庭上构建对抗和平衡，而且在庭外也应形成平衡的舆论环境，有通稿存在，就应允许当事人和律师发声。自媒体发展让当事人有了直接发声的机会，社会公众能够获知最真实的信息，这对公正司法都是有益的。

律师的期盼、律师的梦

江平教授说，律师兴，法治兴，法治兴，国家兴。律师制度恢复三十几年，行业发展可谓迅猛。但是必须承认，今天的律师业仍需要进行着艰苦卓绝的探索、积淀、反思、传承，仍处在探索期，距离成熟尚有很长一段距离。不论律师从业者，还是业外旁观者，都应理性对待律师行业，用发展眼光看待这个行业。律师可谓新兴行业，行业发展需要几代人的努力，同时也需要法律、制度提供空间和保障。

十八届四中全会确定了全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的目标，《决定》中强调发展律师等法律服务业，提出要加强法律服务队伍建设。由此我们相信，在未来法治建设中，律师发挥的作用将越来越大，将成为我们国家法治建设的重要力量。我们相信，阻碍、制约律师行业发展的法律法规，都会被删除。我们也相信，全国人大也会充分考虑法治建设的伟大目标和律师行业的发展和未来，认真对待刑法修正案九（草案）35条、36条。

注：刑九草案一稿、二稿被提交全国人大审议后，广大律师展开热议，以研讨会、论坛等形式进行探讨。我认真倾听了全国刑委会刑事委员会秘书长韩嘉毅律师以及数位刑辩资深律师的意见，将意见进行梳理汇总后形成本文。本文体现更多的是韩嘉毅律师以及其他资深刑辩律师的思想和意见，是集体智慧碰撞而生的火花。特此说明。————刘玲