经济法学的完善

经济法学的完善

首先，国家作为经济法制度的制定和实施者，其在经济法促进经济增长的制度创新中发挥着举足轻重的作用，加之经济法作为一种以国家为主体的强制性制度变迁，决定了通过国家力量促使经济法摆脱上述对民法、行政法、经济政策路径依赖的法制低效率状态，是经济法创新和发展的基本思路。因此，促使国家机关尤其是国家权力机关承认经济法是一个独立的法律部门，至关重要。

其次，上述经济法产生之初形成对民法、行政法、经济政策的路径依赖的一个主观原因，是政府在信息不完全（如经济体制改革信息不完全，特别是有关市场经济体制信息不完全）基础上构造了经济法制度，所以在加快市场经济体制改革的基础上，加强对市场经济法律体系中的经济法的理论研究，特别是从部门法名义上明确经济法这一独立法律部门的调整对象、方法、体系的基本制度和规范，并运用新的研究方法（如法律经济分析法）和传统法学研究方法（特别是法理学研究方法）创立符合经济学和法学规律的全新经济法范畴，对于国家抛弃经济法体系中低效率制度，保留和借鉴好的制度，并理性地进行经济法的制度创新，至关重要。

再次，虽然上述加强中国经济法理论研究和学习，是经济法摆脱路径依赖的一个有效途径，但是由于中国经济法因其强烈的政府性特征，而在体制改革过程中，成为一些政府部门巩固和扩张自身权力并谋取部门利益的工具。所以在政治体制特别是立法体制上，打破利益集团对经济法制度创新的干扰，推动经济法从传统的经济行政法模式下的“恶性循环”中彻底解放出来，又是摆脱经济法对行政法和经济政策路径依赖的重要途径。必须强调，如果我们假定现代市场经济国家干预市场的基本途径是宏观调控和市场管理，而且干预市场的基本方法以体现经济规律的法律手段为主，以体现行政规律的法律手段为辅；那么将国家干预市场的法律等同于经济行政法的主张，将导致中国经济法“穿新鞋”、“走老路”。

最后，在中国市场经济法律体系的建立和完善过程中，经济法作为一种强制性制度变迁，它较之诱致性制度变迁为基本特征的民商法，前者制度创新、设计和实施成本较之后者要高。为此将降低中国经济法制度变迁成本，作为经济法制度创新的一个关键环节。从经济法的制度和实施方面坚持效率优先兼顾公平的原则，对现有的依政府经济管理体制为依据构成的庞大中国经济法体系进行消肿，以反映和遵循市场经济规律和法律规律的新经济法制度体系（市场管理法和宏观调控法）的更高收益，来抵销经济法采取经济行政法和经济政策模式的旧经济法制度体系被废除而失去的利益，推进经济法制度的创新。而且，要按照公法私法化的思路，改造传统的以公法为基本特征的经济法，并用公法和私法兼容的法律技术将中国经济法改造成具有公法和私法双重性质的、兼顾市民社会利益和政治国家利益并集中体现社会利益的社会法。

首先，公有制和政府运用经济和行政权力对经济的强有力干预，是中国社会主义市场经济体制的“中国特色”的核心内容，由此产生了建立在公有制基础上的中国共产党及其政府在我国市场经济体制建设中的核心作用，从而以政府为主导的自上而下的强制性制度变迁，是当前中国市场制度变迁的主导模式。与此相适应，中国也走上了政府推进法治的发展轨道，因为中国法治本土资源的贫乏，决定我们只能更多地借助学习手段、借助强制性制度变迁的手段，而无法更多地借助于传统。这也是一种近期内无法改变的现实。其中，以政府依法调控和管理市场经济为核心内容的中国经济法，是中国市场经济法律体系的基本内容之一，也是我国社会主义法律体系中的一个重要的、独立的法律部门。按照中国立法机关的最新观点，“我国的法律体系划分为7个法律部门比较合适，这7个部分是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。每类法律部门中又包括若干子部门，有些子部门下面还可进一步划分。这种划分，能够比较清楚地反映各类法律规范所

调整的对象和方法，既易于把各个法律部门区分开，又使各个法律部门之间的关系合乎逻辑，并且符合我国现有法律和将要制定的法律的状况”。（注：引自王维澄（全国人大法律委员会主任）全国人大常委会法制讲座第八讲讲稿《关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题》（参加本讲稿讨论定稿的作者为“有中国特色社会主义法律体系专题研究小组”成员，包括：顾昂然、甘子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厉以宁、乔晓阳、刘政、刘海年、吴志攀、应松年、张晋藩、杨景宇、姜云宝、胡康生、高铭暄、程湘清）。）其中，“经济法是调整因国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。经济法大体包含两个部分，一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是有关反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关计划、财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律”。（注：引自王维澄（全国人大法律委员会主任）全国人大常委会法制讲座第八讲讲稿《关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题》（参加本讲稿讨论定稿的作者为“有中国特色社会主义法律体系专题研究小组”成员，包括：顾昂然、甘子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厉以宁、乔晓阳、刘政、刘海年、吴志攀、应松年、张晋藩、杨景宇、姜云宝、胡康生、高铭暄、程湘清）。）可见，经济法是中国社会主义法律体系中的一个与民法、刑法等法律部门并列的独立法律部门，已成定论。

其次，公有制和政府干预，是以政府协调经济关系为基本宗旨的中国经济法产生和发展的强有力的经济基础和政治基础。一方面，这一基础强大于以私有制（非公有制）和市民自治为其基本经济和政治基础的私法即民商法，从而中国经济法强大于中国民商法的现实力量，决定了要建立适应市场经济发展的非公有制经济和市民社会所需要的民商法（私法）制度，必须以中国经济法为其发展的基本“制度环境”。那种限制和排斥经济法的民商法发展策略，将走上中国民商法失去自己生存制度环境的艰难之路。另一方面，如果我们假定中国的市场经济不是建立在私有制经济基础和多党执政的政治基础上的资本主义市场经济，而是建立在公有制经济基础和共产党执政的政治基础上的社会主义市场经济，那么与公有制和共产党执政与更多亲合力的经济法，必然是中国特色的社会主义市场经济法律的核心内容。从而那种用传统民法和行政法取代经济法的自由主义法学主张，将导致中国市场经济失去社会主义的法律基础，因而绝不会得到中国立法部门的采信。

最后，虽然中国经济法是具有中国特色的经济法律制度，但对其中国特色之意要一分为

二。一方面，中国经济法制度创新是一种从公有制和共产党执政并决定经济发展道路这一实际出发的现实法律选择，所以中国经济法要立足中国实际并切忌照搬建立在私有制和多党执政背景条件下的外国经济法模式（如中国企业法中的反摊派制度，中国反垄断法中的反行政垄断制度的设计，不能局限于外国立法模式），从而中国经济法制度及其理论，较之中国民商法制度及其理论，前者具有更大的挑战和创新压力，并在此压力基础上形成更伟大的且对世界法学有特殊贡献的市场法律制度创新成果。

另一方面，中国经济法中浓厚的中国政治、经济、文化特色，较之具有浓厚西方政治、经济、文化特色的西方国家民商法以及模仿而成的中国民商法，虽然前者具有实事求是方面的巨大优势，但是中国经济法中具有的中国特色中的一些带有有悖市场经济规律的旧体制、旧文化、旧传统，如果不倍加注意克服，则中国经济法就可能成为落入实用主义俗套，进而成为承认并保护旧体制和传统的落后之法。为此中国经济法的制度及理论创新，较之中国民商法的制度及理论建设，前者的革命意义远远超过后者。

“路径依赖”：中国经济法发展的障碍

应该强调指出的是，上述中国经济法的中国特色及其意义（尤其是消极意义），还根源

于中国经济法于中国经济体制改革之初（1979年为时间标志）开始的制度创新中的“路径依赖”。依诺斯教授的观点，路径依赖的核心内容是，当人们选择的制度变迁路径是正确的，那么沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，并迅速优化之；反之，则可能顺着最初选择的错误路径走下去，并造成制度被锁定在某种无效率状态之中，而制度一旦被锁定在无效率状态，除非借助强有力的外力推进，否则人们要想选择新的制度就会变得十分困难。（注：参见诺斯著《制度变迁的理论：概念和原因》一文，转引自《财产权利与制度变迁》一书，中译本，上海三联书店1994年版。）据此，应该正视，经济法（这里特指中国经济法）产生和发展过程中因下述典型的路径依赖导致的一些低效率的“锁定状态”：

其一，在中国经济法产生之初，受有计划的商品经济体制的制约，中国经济法不可避免对民法产生了“路径依赖”，如经济法理论将属于民法调整对象范畴的横向经济关系，也纳入经济法的调整对象范围，并用民法范畴构造经济法范畴，许多民法制度（如合同制度）成为经济法制度，由此产生了“纵横统一说”大经济法理论支配下的经济法体系混乱和经济法调整民事关系的失败现象。改革之初开始而至今在政府依法管理经济活动中因过分强调市场主体自律管理（如合同管理）而屡屡出现的“一放就乱”，就是市场管理法的无效率的典型。 其二，在中国经济法产生之初，受自上而下的经济体制改革制度变迁模式的制约，经济法也不可避免对行政法产生“路径依赖”，如经济法将行政法所反映的行政手段作为调整经济关系的主要手段，由此产生了“经济行政法说”或曰“学科经济法说”经济法理论支配下的经济法体系混乱和经济法调整经济关系（如企业经济关系）的失败现象，改革之初开始至今的政府依法管理经济活动中过分强调政府规制而屡屡出现的“一统就死”也是市场管理法无效率的典型。

其三，在中国经济法产生之初，受党政难分和政企难分的经济管理体制的制约，经济法也不可避免产生对经济政策的“路径依赖”，如把经济法成为党和政府经济政策的同义语即典型的政策法，由此产生了在“经济管理法说”或“政府干预说”经济法理论支配下的经济法体系混乱和经济法调整经济关系的政策混同于法律的失败现象，而政府依法调控经济活动中屡屡出现的令行不禁止的失控现象，即为宏观调控法无效率之典型。

上述中国经济法的“路径依赖”之所以谓之有悖经济和法律规律的失败现象，主要是从经济法的调整对象范畴与民法、行政法、经济政策调整对象的混淆所产生的体系混乱，以及经济法的调整方法与民法、行政法、经济政策的调整方法混淆所产生的方法混乱的角度观察，从而使经济法因在法律体系和规范构建上过分依赖民法、行政法、经济政策而失去其独立法律部门的特色。任其发展，不仅政府在协调市场经济关系过程中难以走出“一统就死，一放就乱”和“令行不禁止”的恶性循环，而且经济法将锁定在非部门法的法制低效率的学科经济法状态之中，而这一低效率的状态至今是困扰中国经济法发展的最大障碍。

就中国的经济制度和经济法的变迁而言，如前所述，从一开始就是由政府推动，从经济政策到经济法律手段，逐步实现经济行为的规则化和制度化，这一过程，典型地说明了经济政策、经济法和经济制度之间的密切不可分的联系，以致于经济理论和实践中将经济法误解为“经济政策法”。虽然这一误解有悖法学和法律规律，但它却是经济法之“中国特色”的一个真实写照，进而使富有法治传统的国外法学家也感慨“要从中国共产党的经济改革的政策中认识中国经济法的法律实质”，并产生了中共中央与国务院就经济体制改革中重大事项共同作出的规定，也曾被视为法律渊源的中国法理论和实践独有现象。

如前所述，中国的经济改革是政府主导型的强制性制度变迁。而政府推动制度变迁的目标是双元的，即同时实现政治目标和经济目标的最大化。因此，政府主导型制度变迁模式下，政治目标往往支配着经济目标，政府主导的制度变迁往往导致财政收入的降低、通货膨胀以及由此带来的社会矛盾、政府权威的下降和扩散、原有经济部分的增长困难等等，最终导致

政府收缩权力或出现激进式改革，并由此在中国的市场化改革中，出现了许多问题。如在经济领域，出现了国有企业亏损、屡改不善等问题，又如在法律领域中，则出现了通过各种手段逃避法律调整，“有法不依”、“执法不严”、“违法不纠”以及贪污腐败现象。此点，也是导致中国经济法低效率的一个主要制度原因。

我们认为，导致上述中国经济法低效率状态的一个法律方面的近因，是中国经济法创建之初错误地选择了民法、行政法、经济政策的理论和实践路径，而且至今仍在不同程度上被锁定在民法、行政法、经济政策的低效率状态之中。从而中国经济法摆脱传统民法、行政法、经济政策模式的困扰并谋求自己独立的新发展，变得十分困难。因此认真分析上述经济法路径依赖的产生根源，是摆脱中国经济法发展道路上重大理论和实践障碍的基本前提。

实施可持续发展战略既已成为经济法人文理念的重要内容，对其深入研究，就不能只停留在抽象的理论层面上，而必须在完善经济法制的过程中建立起有利于可持续发展的经济法运行机制，形成符合可持续发展要求的发展模式，促进人口、资源、环境与经济和社会发展的一体化。从经济法的价值来看，如何融合人文理念，贯彻科学发展观，完善我国经济法制，笔者认为，当前以下几方面应予以着重考虑：

（一）转变政府职能，活跃市场主体

政府职能的转变同样是科学发展观的重要内容。要使社会经济的发展走上一条良性而又持续的道路，就必须对政府有一个清醒的认识，从西方经济学者的“政府干预论”到各国具体实践，都可以看出政府具有“双刃剑”的性质。它既可能是促进经济发展的巨大动力，也可能是阻碍经济发展的重大因素。鉴于市场经济的先天固有的缺陷，我们不能由于政府干预会带来成本而完全否定政府的作用，同样，也不能对政府干预抱有幻想，夸大其作用。而是应该在充分认识政府作用的基础上，承认政府对经济的必要干预，而且这种干预必须是理性的和有限的。如果政府对经济活动过分干预，将国家权力深入到市场经济的各个层面中去，其结果只会是抑制经济主体自身的积极活力，也会给社会经济造成各种人为的经济障碍，因此科学发展观在立足政府参与经济的前提下，更强调了政府职能的转变，这一要义也正是经济法的独有特征之一。为此，必须科学地界定政府干预的权力，规范政府行为，甚至明确政府责任，以此实现社会整体利益，不致因为政府职能的错位设置而产生政府权力的不当干涉，最终带来各种反面效果，从而违背了政府参与社会经济活动的原意。

当前，我国政府的职能更多体现在管理上，并且该管的没管，不该管的管死了，特别是在国有企业上，政府就像一个管家婆面面俱到、处处插手。随着我国市场经济体制的建立，政府的职能应更多地体现在服务上，为市场主体服务，为市场服务，凡是市场和市场主体自己能处理好的，政府就不要过多地干预。要使市场在资源配置中起基础性作用，充分发挥竞争机制的作用，政府在此时只需利用各种经济手段、法律手段以及必要的行政手段在宏观上对整体经济运行给予方向上的指引即可。

（二）缩小城乡、区域经济的差距，实现社会经济协调发展

要实现现代化就必须缩小城乡、区域经济的差距，实现社会经济协调发展。目前，我国的城市和农村的经济差距很大，东部和西部的区域经济差距也很大。我国要实现的现代化不是城市现代化，也不是东部地区的现代化，而是全民现代化、全国现代化。我国城市公民进入了现代化工业体系，并享受现代工业体系制度带来的福利，而我国广大农村公民是工业体系边缘化的群体，不仅不能享受工业化体系制度带来的福利，反而成为现代化工业体系的牺牲品。同样是中国的公民，却不能享受同样的待遇，这就叫不公平，东西部关系亦然。国家为了平衡东西差距，实施西部大开发战略，然而，西部大开发如今也成了东部向西部攫取资源的一种手段。照这种态势发展下去，到2010年无法实现全民小康，也无法实现国民经济的可持续发展。这个问题在很大程度就是社会和经济问题，也是我国当前急需解决的问题。这个问题没有解决好就必然导致贫富分化、社会分层，加剧社会矛盾激化。用法律手段来解决这个问题，除了依靠民商法、行政法，更主要则是依靠经济法。经济法的“社会性”和“整体性”的属性就决定了经济法具有把政府干预和市场调节有机结合起来来维护社会整体利益、实现社会经济协调发展的功能。在经济法人文理念指导下的科学发展观应如何解决事实上的能力差别、收入差距、贫富分化进而导致机会不平等的一系列问题？一句话就是对贫穷地区、经济弱者给予倾斜性的保护政策。妥善处理个人、阶层、地区、与社会发展的不平衡、不协调问题，推进全社会的协作和共同富裕。笔者认为，可以尝试一下通过计划法给与农村，特别是西部的农村更多的发展计划；通过财政法对农村、西部更多的转移支付；通过银行法给与农村、西部更宽松的贷款环境；通过税法来实现社会分配公平，特别是要减轻农民负担，给农民补贴。只有这样才能促使整个社会经济总量平衡、结构合理、效益优化，才能使整个国民经济持续、快速、稳定、协调发展。

（三）完善环境与自然资源立法，实现经济、社会和生态的可持续发展

可持续发展包括经济、社会和生态的可持续发展，它贯穿于经济和社会发展的各个领域。其本质是实现经济与环境的融合、生态与发展的统一、人与自然的和谐相处。科学发展观也必然是可持续发展观，同样强调经济增长要与人口、资源、环境相适应。中国的经济发展历经数次方向性的调整，取得了巨大的变化，然而经济运行仍未走出“高投入、高消耗、高污染、低效益”这种不能持续发展的发展模式。靠拼资源消耗的增长模式不仅使经济增长缺乏后劲，而且其带来的资源短缺、生态破坏和环境污染等问题日益严重，成为发展的极大障碍。这与经济法在可持续发展方面的立法存在很大缺陷不无关系，主要表现在：（1）立法上的不平衡。人口、环境、资源与经济发展的结合只体现在环境与资源立法里，其他经济法则很少反映。（2）立法级别低。有关环保方面立法多以条例、规定的形式出现。（3）环境与发展相结合的责任定位不合理。环境与发展相结合不仅要求环境保护部门来负责，经济管理部门也有责任将其纳入责任范围。（4）环保立法规划混乱。经常出现不同部门的环保立法相互重叠、矛盾和冲突。（5）在经济制度上，环境成本未能纳入国民经济核算体系及转化为企业的内部成本，使环境的消耗得不到补偿。因此，经济法应在这些方面有进一步的发展和突破：

（1）平衡环保立法。重视环保生态化的观点向其他部门法渗透，民法、刑法、经济法、诉讼法等部门法中也要制定与可持续发展观和环保要求相适应的新的法律规范。

（2）提高立法级别，明确责任主体及责任主体的责任范围，增强环保立法的执行力度。

（3）应当慎重、严肃、科学地编制和实施环境与资源保护的立法规划，并且注意以下几个方面的关系和问题。首先，应当根据国家的政治、经济、科学技术等各种社会关系的发展变化以及这些社会关系的发展变化对立法提出的要求来制定立法规划；其次，从整体上、从立法的上不断建立和完善国家的环保立法体系；最后，在立法规划的编制方面应当由

具有立法权的国家机关来进行。

（4）要完善国民经济核算体系。在会计法、统计法、财政法、投资法等相关立法中建立反映环境、资源成本和价值的国民经济核算体系，首要任务是制定出一套科学、统一的环境、资源成本和价值的计算标准和指标体系，使新的核算体系具有科学性和可操作性。现在，在这方面整个国际社会都正在努力进行尝试，其中经济学、环境学等学者已探索出许多有价值的方法，值得在立法中吸收和借鉴。

（5）建立和完善环境资源消耗补偿制度。首先应当大力发挥税收杠杆的作用，在税收体系改革中逐步确立与完善与环境有关的税种或税目。其次将税收负担的重点从所得税向消费税转移。再次，要建立相关的税收减免和信贷优惠政策、财政补贴政策、财政转移支付制度、排污权交易制度等。