关于良性调查制度的研究的研究

关于良性调查制度的研究

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关键词: 量刑调查 刑罚个别化 品格证据 矫正机构 量刑调查表

内容提要: 量刑调查报告在西方国家有 160 多年的历史，我国开始于 1989 年，现在，已经有 10 多个地方法院实施这一制度。其理论基础是刑罚个别化理论、教育刑理论和罪犯人权理论。在 我国实施这一制度的前提是量刑程序与定罪程序分离，调查对象应当适用于可能判处所有刑罚的、 所有未成年和成年被告人。 调查的主体来看， 应当由社区矫正机构进行量刑调查。 调查的内容来看， 应当包括个人情况、犯罪情节、犯罪前后表现、行为人的性格特征、家庭背景、教育环境、社区环 境、帮教条件等 8 个方面。为了法官无须解读冗长的文字就可以直接获得所需的信息，调查报告应 当简短化和表格化，形成“量刑调查表”。

媒体曾报道，2007 年 4 月 19 日，丰台区法院开庭审理了一起故意伤害案。与以往不同的是， 被告人住地的司法所所长来到法庭， 坐到公诉人边上宣读了一份“社会调查报告”， 证明了被告人 的一贯表现。“据了解，在刑事案件当中以“社会调查报告”的形式证实被告人的平时情况，并作 为法官量刑参考依据，在本市尚属首次。”①事实上，这并不“首次”，近年来，我国一些地方司 法机关在办理未成年人犯罪案件中， 借鉴域外经验， 进行了审前调查制度(有的地方称“人格调查” 或“品行调查”)的探索和尝试。

所谓“社会调查报告”、“量刑引入社会评价”、“人格调查制度”，其标准的名称是“量刑 前调查报告”制度(Pre-Sentence Investigations Report，英文缩写为“PSI”)，为简便起见， 我们通常也可以称其为“量刑调查”。如今天美国的量刑前调查报告由两大部分组成，一部分为 “犯罪人情况报告”，一部分为“犯罪行为情况报告”，其信息来自于被告人本人、被告人的家庭 成员、被害人、其他与被告人经历有关的重要的个人。两个报告的具体内容包括：以前的犯罪和少

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年违法情况、犯罪行为的描述、被告人职业和工作历史，被告人的从军经历、经济状况、社区居住 期限、教育背景、和其他相关资料，吸毒史、滥用药物史、心理和精神病史，被害人是否对其有伤 害、被害人陈述一、被告人本人陈述、可能适用的量刑指南条款、被告人是否能够适应社区生活， 量刑建议。②以上两部分情况，都将作为量刑时的参考。

量刑调查制度的存在有其深刻的理论基础和现实基础。

一、量刑调查

制度的理论基础

正如评论者指出，“法律讲究的是以事实为依据，丁就是丁，卯就是卯，犯多大事就该承担多 大的责任。 ”③那为什么在西方国家会产生一种包括了很多与犯罪事实无关的因素的“量刑前调查 报告”作为量刑的依据之一呢?这有几个方面的原因：

(一)刑罚个别化理论

在资产阶级思想启蒙时期，作为刑事古典学派最具生命力和代表性的原则：罪刑相适应，在报 应刑理念的支持下，要求刑罚应当与犯罪所侵犯的法益大小相适应，要求有罪必罚，无罪不罚，重 罪重罚，轻罪轻罚，而此处的罪，是指犯罪行为。报应刑建立在每个人的犯罪都是因为自己的自由 选择的前提下， 认为犯罪是道德恶劣的表现;犯罪人个人应当承担责任;应当承担与自己行为相当的 责任。 这就是所谓刑事古典学派在犯罪行为哲学哲学观念上的自由意志论、 犯罪原因观念上的道德 原因论、犯罪概念观上的行为论、刑罚责任上的个人责任论、刑罚根据和目的上的报应论。

但是，这一观念的问题是，只认识到了问题的一个方面，因为每个人的犯罪都有社会的原因; 个人不是完全有选择自由的;犯罪也不一定是道德恶劣的表现， 社会也应当承担责任;犯罪概念只考 虑行为而不考虑行为人的情况是不妥当的;刑罚的根据除了报应，还应当考虑预防。于是，19 世纪

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中后期，刑事古典学派日渐衰落，刑事社会学派在批判古典学派之基础上逐渐壮大起来。“应受处 罚的是罪犯，而不是犯罪。”“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”④随着李斯特 这一著名的口号的提出， 出现了刑事社会学派关于犯罪和刑罚的新观念： 犯罪行为哲学哲学观念上 的社会决定论(意志不自由)、 犯罪原因观念上社会原因论(而不是道德原因)、 犯罪概念观上的行为 人论(而不是行为论)、 刑罚责任上的社会原因论(而不是个人责任)、 刑罚根据和目的上的预防论(而 不是报应论)。

进入 20 世纪，无论是古典学派还是实证学派都意识到各自的理论不能很好的遏制犯罪、预防 犯罪，所以都取对方之长。因此，现代各国在刑事政策上表现为一般预防与个别预防并重，报应主 义与功利(预防)主义兼有， 客观行为与主观恶性统一， 行为的社会危害性与行为人的人身危险性结 合。在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。其中，刑罚的个别预防要求刑罚的个别化，要求 刑罚应当与罪犯的个人情况相一致。

行为的社会原因决定论认为：“犯罪并非意志力的驱使，而是个人长期或暂时处于自然环境、 道德条件下，内部、外部的因果链条使他们倾向于犯罪”，“任何足以使人类社会不

诚实、不完全 满意的社会条件，都是引起犯罪的社会因素”，因此，社会和其他非个人意志因素对犯罪也负有不 可推卸的责任，“根据各种人格的罪犯，则需要实施不同的处遇方案”。⑤

1898 年法国学者雷蒙?萨雷伊在他的《刑罚个别化》一书中正式提出刑罚个别化理论。萨雷伊 对刑罚个别化作了如下表述： 刑罚个别化包括法律上的个别化、 裁判上的个别化和行政上的个别化。 所谓法律上的个别化是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定其构成要件，规定 加重或减轻情节等。所谓裁判上的个别化是指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方式。 所谓行政上的个别化指刑罚执行机关根据罪犯具体情况执行刑罚。 刑罚个别化思想为近代实证学派

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所倡导，经过他们的努力得到了很大的发展，明确了以下两个观点：第一，适用刑罚应当以犯罪的 个别预防为出发点;第二，刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用。⑥

在我国， 虽然在立法上没有明确规定刑罚个别化原则， 但立法体现了刑罚个别化的精神。 例如， 我国刑法第 5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里 所说的“刑事责任”，就包括了行为人的个人情况的内容。我国刑法第 61 条规定：“对于犯罪分 子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的 有关规定判处。”在这里，“情节”与“犯罪事实”是并列的，且“情节”前并没有犯罪二字的限 定， “情节”包含着反映行为人人身危险性大小的有关内容， 如作案动机、 一贯表现、 悔罪态度等。 因此，立法精神体现了刑罚个别化的意蕴。

刑罚个别化要求对于不同的犯罪人， 因其个人情况不同适用不同的刑罚， 要实现立法上的制刑 个别化、量刑个别化和行刑个别化，所以要对可能判处刑罚人进行量刑调查，以确定适当的刑罚。

(二)教育刑理论

刑事近代学派的犯罪与刑罚理念同样包括了教育刑理论。

意大利宪法第 27 条第 3 款规定：刑罚不能有与人道相悖的处遇，必须以对被判刑人的再教育 为目的。 “教育为主”的处遇理念， 自然引申出审前调查制度的必要性。 因为教育的有效性要求“因 人施教”，在每一个具体的犯罪案件中，行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因等各 有不同，只有通过细致而周密的调查，查明上述各种因素，才能帮助法官选择最具有针对性的处遇 措施，进而使矫正机构实施有效的教育和矫正活动。

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自 19 世纪末的刑事近代学派提出教育刑理论

后，便形成了 20 世纪 50 年代在欧美轰轰烈烈展 开的重返社会或再社会化思潮。 罪犯再社会化的思想， 以使犯罪人顺利地重返社会为刑事政策的基 本理念。对于犯罪未成年人而言，强调再社会化理念尤为重要。未成年人之所以涉足犯罪，就是因 为基本社会化过程中出现了问题，通过审前调查活动，弄清问题的症结，对症下药，实施有效的教 育、感化和挽救，才能帮助其顺利完成社会化进程，成长为健全而负责任的社会成员，从而促进社 会和谐及人类的可持续性发展。

但是，再社会化原则即指刑罚权的界限与行使，应以犯人再社会化的需要为依据，刑罚的宣告 与执行应能作为犯人再社会化的手段。因此，唯有符合再社会化原则的刑罚，才是有意义而必要的 刑罚，一切足以阻挠犯人再社会化之目的的构想的刑罚，应尽量避免。在一些国家或地区的刑法典 或监狱法典中，明文规定了罪犯再社会化的原则。

罪犯再社会化是人的社会化的一种特殊形式。 人的社会化是指个体在与社会相互作用中， 将社 会所期望的价值观、行为规范内化，获得社会生活所需要的知识和技能，以适应社会、认识社会， 从而达到改造社会， 不断完善自己人格之目的的过程。 罪犯再社会化这一命题是在教育刑理论的基 础上引发出来的。行刑社会化要求针对不同人格和自身情况的犯罪人适用不同的刑罚和行刑方式， 需要进行社会调查，以确定其需要获得何种需要的知识和技能，需要从哪些方面进行人格完善。

(三)罪犯人权理论

联合国《囚犯待遇基本原则》第 5 条规定：“除了监禁显然所需的那些限制以外，所有囚犯应 保有 《世界人权宣言》 和——如果有关国家为缔约国—— 《经济、 社会和文化权利国际公约》 《公 、 民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》所规定的人权和基本自由，以及联合国其他公约 所规定的其他权利。 ”人权事务委员会要求成员国在他们的报告中提供他们执行联合国罪犯待遇标

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准的情况， 参照联合国制定和通过的一系列有关监狱管理和罪犯待遇方面的标准和规则， 例如 1955 年在第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的 《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》 就是其 中之一，另外，还有《囚犯待遇基本原则》、《执法人员行为守则》、《保护所有遭受任何形式拘 留或监禁的人的原则》《关于医务人员特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、 、 不人道或有辱人格的待遇或惩罚方面的任务的医疗道德原则》等。

刑罚人道化思想体现在刑罚执行过程中，是指要把罪犯当做人看待，充分尊重

其人格尊严，不 体罚虐待罪犯，实行文明管理，保证其享有各项法定权利，切实关心日常生活并给予相应的物质保 障。当代西方监狱学理论强调犯人的法律地位，认为应将犯人视为具有权利义务和责任的人，应保 障犯人生活、学习条件和探视权、申诉权以及信仰自由的权利等。

实现这些权利要根据罪犯的不同情况对罪犯作不同的权利保障，而这也需要以量刑调查为基 础。所以，在美国，量刑调查是被告人应当知道的重要权利。关于量刑前调查报告的介绍，出现在 有些社会组织网站“知道你的权利”(KNOW YOUR RIGHTS)的栏目中。可见，量刑调查制度，对于选 择适当的刑罚以使罪犯在行刑过程中的基本人权得到保障，同样具有重要的意义。

二、量刑调查制度的起源和发展

量刑调查报告并非中国法官的创造，而是在西方国家早已有之。

早期“量刑前调查报告”的雏形起源于美国的 1820 年代，最初目的是为法院提供被告人个人 的历史和犯罪行为的信息以便于提高量刑的个别化。现代量刑报告制度开始于 1840 年代，它首先 由波斯顿鞋匠约翰?奥古斯图(John Augustus，1841-1859)提出。奥古斯图生于 1785 年，1859 年 7 月 21 日于波斯顿去世，是一个著名的慈善家。他将他一生的智慧和劳动奉献给了穷人和犯罪人。

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1840 年代，他的是风行美国的戒酒运动的参加者。作为华盛顿戒酒总会的成员，他曾经致力于使 男人戒酒，在他的家乡波斯顿，他的主要的工作则是到法院要求暂停或者延迟给予刑罚，他说服法 庭和警察局允许他支付罚金和提供友善的监管。在 1841-1858 年的 20 多年中，他不断地来往于警 察局和法院，保释了近 2000 名犯罪人。⑦

他相信：“法律的目的是为了改造和阻止犯罪，而不是恶意复仇和报应”，他常出现在法庭的 量刑听证程序中。 他花了大量的精力去确定哪些人是可以假释的， 为法官提供祥细的被告人“个人 行为报告”。⑧今天，奥古斯图被称为“现代缓刑之父”，也被认为是现代刑罚个别化措施中假释 制度、量刑前调查报告制度、量刑建议制度、社区矫正制度的创始人。

奥古斯图的努力导致了麻省于 1878 年颁布了美国第一部缓刑法，该法授权波斯顿市长指定警 察作为缓刑监督官， 当然这在 1894 年的纽约州法院和 1916 年的最高法院都曾经受到挑战， 两个法 院都认为法律并没有授权法院延缓量刑。但改革的潮流不可阻挡，到 1925 年美国联邦缓刑法出台 之日，美国大多数州已经颁布了缓刑法，而与之相配套的量刑建议、量刑调查、社区矫正制度，也 已经在美国形成了完整的制度体系。

这些制度中的前提性制度是量刑前调

查报告制度， 因为对被告人的信息是运行其他量刑措施的 前提。到 1930 年代，当年的缓刑监督警察的任务发生了变化，他们的调查任务不再仅仅为了调查 是否应当处缓刑，而且要为整个量刑提供“量刑前调查报告”(Pre-Sentence Investigations，英 文缩写为“PSI”)。经过多次改革，到 1980 年代，量刑报告在美国已经成了量刑的标准形式，有 固定的表格。⑨

在美国纽约南区的一份量刑调查报告表格中， 对量刑调查的具体内容作了祥细的要求⑩。 根据 这一表格，一个量刑调查表必须具备以下内容：A.犯罪行为：描述行为与法律规定中典型案件的差

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异。 B.对被害人的影响： 如果被害人是确定的， 缓刑监督官舍以给机会让被害人说明犯罪对其影响。 C.被告人在共同犯罪中的地位： 如果是共同犯罪， 必须描述每一个其他共同犯罪人在案件中的作用 从而确立本案被告人在犯罪中的位。 D.被告人对司法判决的妨碍： 如果被告人曾经企图影响政府的 调查，或者有其他妨害司法公正行为，缓刑监督官将建议对该被告人课以更重的刑罚。E.认罪后的 刑罚调整： 因为认罪给国家的调查和审判节约了时间， 作为一种奖励， 国家可以对其减轻处罚。 F. 犯罪档次计算：根据犯罪的严重程度，以《美国量刑指南》为依据，确定犯罪应当适用的量刑档次。 G.犯罪历史：即在过去是否犯罪，过去犯罪对量刑的影响，根据美国联邦量刑指南第四章解释。H. 犯罪人性格：这部分要求描述犯罪人的家庭情况和在社区的社会关系。I.药物滥用：即在犯罪前有 无药物滥用的历史及其具体情况，这个内容对量刑影响很大，美国国会曾经制授权联邦监狱局，对 于在联邦监狱局接受过 500 小时戒毒治疗的罪犯， 可以减刑一年。 J.身体状况： 包括罪犯是否有病、 身体是否健康、医疗条件如何等。K.教育与技能训练：缓刑监督官将与罪犯过去的教师谈话，调查 其是获得某种文凭， 缓刑监督官还将对其实际文化水平进行检验， 不能证明受过高教育的人将接受 一马当先 40 个小时的培训而且在监狱劳动中的报酬也相应减低。L.从业记录：了解其职业和工作 习惯，这对刑期的决定影响较小，但是其经历中显示其是否是一个敬业的公民，将会对量刑法官的 印象产生影响。M.经济状况：即罪犯的债权债务情况，大多数犯罪将会导致罚金处罚，所有有罪的 人都涉及到犯罪评估费和关押费， 量刑法官了解这些情况以确定是处以一定的罚金还是一定期限的 监禁。N.量刑选择：根据情况，能否适用小时拘禁、社区矫正或者监狱关押。

英国缓刑制度与美国缓刑制度的形成有着惊人的相似之处。一

般认为，英国的缓刑始于 1876 年， 一名叫德赫福德的印刷工人向英格兰禁酒协会教堂的主席埃利森建议， 将该协会的活动扩大到 警察法庭，向因酒精致罪的犯罪人提供帮助。这个建议很快被采纳，警察法庭开始任命牧师监护因 酒精致罪的缓刑犯，向他们提供帮助，并以慈善之心拯救他们的灵魂，从而使缓刑具有了社区矫正

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的意义。英国《2003 年刑事司法法》规定：“法庭在判处监禁刑、社区刑时必须获得判刑前报告， 法庭有责任获得并考虑判刑前报告，如果法庭认为没有必要，也可以在没有报告的情况下量刑。” 在英美国家创设这一制度后，德、法、日等大陆法系国家也设立了这一制度。11

日本 1948 年《少年法》第 9 条规定：家庭法院调查少年事件时，“务须就少年、保护人或关 系人之现状、经历、素质、环境等，运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识，努力为 之。”

2005 年 1 月 18 日，作为韩国总统咨询机构的“司法制度改革推进委员会”(以下简称为“司 推委”)成立。 司推委是一个为期两年的临时性机构。 2005 年工作重点主要集中在法学院制度的 其 引进与否和刑事司法改革的领域。一年来，司推委经 8 次委员会会议形成了诸多决议，其中与刑事 诉讼相关的内容最终形成了“刑事诉讼法修正案”， 目前正在国会审议中。 法务部检察方面主张使 用现有的保护观察官。而法院方面则认为，量刑是法院的固有业务，量刑调查官为法官的辅助者， 因此量刑调查官应隶属法院。司推委最终选择了折中的方案，即量刑调查官原则上属于法院，但在 侦查程序中，保护观察官可以进行量刑调查。12

在我国香港地区， 为了对未成年犯罪人适用最适合他本人的矫正措施， 法律要求法官在判决时 要充分考虑青少年犯罪人的个性、体能、精神状态等情况。在开庭之前，一般由社会福利署的工作 人员先对违法青少年的有关个人情况进行调查， 调查内容包括犯罪成因、 身心发育状况、 情感类型、 兴趣爱好、成长环境、学业情况等，并起草调查报告向法庭提供。另外，香港还建立了青少年罪犯 评估专案小组，该小组由惩教署及社会福利署的专业人员所组成，专责就年龄介乎 14 至不足 25 岁的男性罪犯及 14 至不足 21 岁的女性罪犯的个案， 向裁判官或法官提供关于判刑的综合专业意见。

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专案小组成员通过研究法庭转介的个案， 在其后递交法庭的报告中， 推荐最适合的自新计划供法庭 参考，以协助对定罪的青少年罪犯作出判刑。13

在我国台湾地区，依《少年事件处理法》的规定，在少年法院专设少年调查官，其主要职责

是 调查、搜集关于少年保护事件之资料。少年法院在接受移送、请求或报告少年事件后，应先由少年 调查官调查该少年与事件有关之行为、其人之品格、经历、身心状况、家庭情形、社会环境、教育 程度以及其它必要之事项，提出报告，并附具建议。少年法院依少年调查官调查之结果，参酌事件 之性质与少年之身心、环境状态，作出最合适的处分措施。14

1955 年 8 月在日内瓦召开的联合国第一届防止犯罪及罪犯处遇会议上，各国代表及专家均认 为：“实行个别处遇，应从人格之调查分类着手，必先根据精密的调查，由是进而决定个别处遇之 方法，始便于分类收容。”这是规定量刑调查的第一个国际文件。

三、我国量刑调查制度的立法化设想

尽管量刑调查制度在我国尚未实现立法化， 但有关的司法解释涉及一些这方面的内容。 2001 如 年 4 月 12 日最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第 21 条规定：“开庭 审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施 被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭，必要时，人民法院也可以 委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。 ”这被认为是我国第一次用司法解 释这样的规范法律文件的形式确立量刑调查制度。

我国在 1989 年苏州市平江区的“少年刑事案社会调查制度”15 以后， 后来实行这一制度的有： 青岛市法院系统的“人格调查制度”16、 合肥市中院的“量刑前人格调查制度”17、 北京门头沟法

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院的“社会评价报告”制度 18、连云港市连云区法院“刑事案件审前调查制度”19、北京市丰台 区法院的社会调查报告”20

根据以上各地的实践，我们可以列下表加以比较：

从以上表格可以看出，我国的量刑调查制度具有以下特点：第一，从名称来看，很不规范，表 述不一。第二，从调查的适用对象来看，除了丰台区法院以外，其他地方都只适用于未成年人。第 三，从可能判处的刑罚来看，大多数法院没有要求只针对轻刑，只有苏州市平江区法院要求只对可 能判处三年以下有期徒刑、拘役或具有管制、缓刑的被告人适用量刑调查。其目的很明显，是为了 “由社区矫正机构根据对未成年被告人的综合调查情况及再犯可能性大小， 提出是否对其判处非监 禁刑罚进入社区矫正的建议。”21 第四，调查的主体来看，有社区矫正机构指定工作人员、社区 矫正工作机构、被告人住地的司法所，各地没有统一的机构和人员进行量刑调查。第五，调查的内 容来看。家庭背景、

个性特点、案件情况、自我认识这四个方面都是调查对象。但只有一个地区要 求考虑“社区评价”(北京门头沟法院)，只有一个地我法院要求考虑“帮教条件”(苏州市平江区 法院)，都没有考虑酒精史、药物史(吸毒史)和心理诊断。而以上所有内容，恰恰都是量刑中要考 虑的因素。

在我国实行的、 有着各种名称的“量刑前调查报告”是既符合现代刑法理念， 具有科学的理论 基础。判决前调查报告，对于法官决定是否适用缓刑具有重要的参考价值，对这一制度，急需上升 到立法高度进行规范化。

(一)量刑调查制度的前提

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在我国，量刑与定罪程序是没有分开的。从我国现行的《刑事诉讼法》第二章“第一审程序” 的第一节“公诉案件”中， 我们找不到一个“量刑”的字眼。 在权威的教科书对法庭审判的阐释中， 也极少单独提及量刑。 实际情况正是这样， 我国的刑事诉讼在程序上对定罪和量刑根本就没有作什 么划分。其主要表现是：

首先，对证据的审查在形式上并不明确的区分哪些是定罪的证据哪些是量刑的证据。其次，在 合议庭评议和随后的宣判中，定罪和量刑也是被捆绑在一起的;而且合议庭评议是处在外人不知的 秘密状态下的， 即使先前法庭质证和辩论中即使存在过受关注的量刑问题， 也很难知晓它们对量刑 的影响力。 关于英美法国家为什么要将量刑与定罪程序分开， 我没有看到有相关的国内文献进行论 证，英文文献对此也未见论述：因为定罪与量刑完成不同的任务，牵涉到不同的人的参与，所以被 认为自然而然的。

在这样一个程序中， 牵涉到大量的被告人品格的信息。 而这些品格事实是在定罪即判断被告人 犯罪事实是否成立时所禁止的。例如有关被告人平时自私、爱占便宜的品格证据，不应作为被告人 犯盗窃罪的根据。22

在英美法中， 可采性是指是否被允许在开庭或者审判中作为证据进入的性质或者状态， 指证据 能否在事实的审理者面前暴露或者出现。 也就是说可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出并让 认定事实的法官知道的资格。如果一项证据根据证据法规定不具有可采性，则不能在法庭上提出， 不能被事实的审理者看见和听见， 如果被事实审理者看见或者听见， 则相当于该证据具有了可采性。 事实的审理者不仅仅指陪审团，也指庭审中的法官。因此，证据可采性规则产生的原因和陪审团有 关，但是并不仅仅适用于陪审团审判，美国联邦证据规则、各州证据法典适用于一切在法院进行的 诉讼。

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由于量刑调查报告中涉及的内容有很多是与犯罪无关的， 但是又影响量刑的， 而这些量

刑情节 如被告人的品格和习惯，容易在事实问题的判断上造成事实认定者的偏见，所以，将量刑程序从定 罪程序中分离出来， 是保障法官既不会因为与犯罪无关的事实影响自由心证， 又能适当量刑的前提。 为此， 我们应当将我国刑事诉讼中的定罪程序与量刑程序分开。 在定罪程序中， 确立品格证据制度， 不允许品格证据进入定罪程序影响法官心证;在确定之后，进入量刑程序，量刑听证时，应当提交 包括了与犯罪无关的信息的量刑调查报告。

(二)名称可以确定为“量刑调查”。

我国现有的多种名称，有的只强调“社会评价”、“社会调查”，但实际上，这是不确切的， 因为量刑调查报告虽然包括社会评价，但还要考虑的是家庭情况、性格特征、教育情况等内容，而 这些情况不仅包括社会评价，还有一些与社会评价相反的，只有专业调查人士才能理解的情节。如 家庭环境和吸毒史，这些是自身道德品质以外的因素，就吸毒而言，如果对此规定为犯罪，很多吸 毒者最初是因为被欺骗、引诱甚至于被强廹吸毒，后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。在 生活中真正自己主动希望吸毒的是少数。 所以对于吸毒者， 各国法律往往把他作为治疗对象而不是 犯罪主体。而一旦吸毒后引起犯罪，不仅不是重点打击的对象，恰恰应当通过治疗其毒瘾，才能真 正防止各种可能由吸毒者从严的犯罪。但是，在这个问题上，社会评价却可能是相反的，认为吸毒 者品质很差，应当加重打击。也有的叫做“人格调查制度”，但是除了考虑本人人格以外，家庭情 况、文化水平、职业技能等是否有利于于选择社区矫正，也是量刑要考虑的因素，“人格调查”只 是这个调查的一项重要内容。

所以， “量刑调查报告”这个名称比较合适，因为这一名称能够概括所有需要调查的内容， 抽象的叫做“量刑前调查报告”或者“量刑调查报告”， 不会出现以偏概全或者遗漏的情况。 这也

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符合国际上的做法， 英国、 美国、 加拿大等国家， 都是叫做， Pre-Sentence Investigations Report， 即“量刑前调查报告”，英文缩写为“PSI”，但考虑到这个调查报告目的是为量刑，当然是发生 在量刑之前，不必加上时间定语，就可以直接叫做“量刑调查报告”。

(三)调查对象应适用于可能判处所有刑罚的被告人

我国各地的量刑调查，除了丰台区法院以外，其他地方都只适用于未成年人。量刑调查到底适 用于什么人，要看调查的目的是什么。调查的目的是为了让犯罪人得到适当改造，重新回归社会。 针对未成年人的量刑调查特别重要，但是，从理论基础来看，成年人

，同样需要回归社会，其存在 的依据并无不同。因此，要在对未成年人实施量刑调查制度的基础上，推广到所以成年被告人。

如前所述，我国有的法院规定，量刑调查只适用于轻刑。其目的很明显，是为了“由社区矫正 机构根据对未成年被告人的综合调查情况及再犯可能性大小， 提出是否对其判处非监禁刑罚进入社 区矫正的建议。”23 但问题是，量刑调查的目的不仅是为了考虑是否适用社区矫正。刑罚个别化 在外延上包含：制刑个别化、量刑个别化和行刑个别化三个方面，而行刑个别化则是其中之一。在 行刑方式上，矫正刑的执行，以受刑人的不同特点为根据，采取不同的方式、方法执行，以适应矫 正犯罪人的需要，即实现行刑个别化。如：将成年犯与未成年犯、累犯、惯犯与初犯、偶犯分别行 刑，以免其互相感染，对少年犯予以高于成年犯的待遇，并予以特殊的教育、感化等等”24。“矫 正刑又对人身危险性不同的受刑人以不同的方式予以教育、 感化与矫正， 从而实现行刑方式的个别 化”25“科学界定分级处遇等级、规范分级处遇设置，完善分级处遇制度，增强分级处遇的科学性 和可操作性”26。

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以上个别化措施说明， 量刑调查报告不光是为是否进行社区改造提供依据， 其任务要广泛得多。 另外， 量刑调查的除了“提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议”外， 还要从量刑公正 的角度，考虑对被告人刑罚的轻与重，这些因素可能根本就与“如何改造的”问题无关。

因此，量刑调查针对的对象应当是已经被定罪、可能判处任何刑罚人，而不能仅限于可能处轻 刑的被告人。

(四)应当由社区矫正机构进行量刑调查

委托社会上关心下一代工作委员会的退休老干部、 团市委、 街道司法所等民间机构担任社会调 查员进行调查，虽然有利于发动社会力量参与，体现司法民主化理念，但这种由一般公民进行的调 查显然专业性不够，难以保障调查结论的科学性，也很难保证其公正性。比较而言，社区矫正工作 机构进行调查更为合理。

从大多数国家或地区的做法看， 审前调查大都是由一个专门的机构负责， 而这一机构一般就是 社区刑罚执行机构， 因该机构及其工作人员植根于社区， 在调查的开展上有着其他机构不具备的诸 多便利。 如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告， 就对犯罪人适用监禁还是社区 方案提出意见。英美国家的缓刑官虽然也是警察的一种，但是并不进行刑事侦查，而我公安机关的 警察则是打击违法犯罪为已任，不能与他们相提并论。

其实， 从其具体职能来看， 由公安机

关进行调查也是不可取的。 审前调查主要是一种人格调查、 社会调查，同公安机关进行的刑事侦查在性质和内容上有很大的不同。从实践看，公安机关着力于 对案件的侦破和对犯罪事实的认定， 因而对行为人人格状况的考察普遍重视不够， 即便是考察人格 状况，也往往只重视考察那些法定情节，尤其是从重处罚情节，如是否累犯等，而对被告人的成长

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背景、一贯表现、犯罪原因等很少涉及。尽管有时为了侦破的需要，公安机关也会考察行为人的作 案动机，但这种考察仍是浅层次的，并不会系统、深入地考察、分析犯罪的深层次原因。另外，公 安机关作为侦查机关，是刑事诉讼中的的控方，由它进行调查，容易出现偏见和不公正。因此，公 安机关难以代行审前调查的职责。

在我国目前正在开展的社区矫正试点工作中，基层司法行政机构是实际上的工作主体，当然， 由于立法不健全等原因， 当前的社区矫正工作存在执法主体与工作主体相脱节的不正常现象。 我们 可以以现有的司法行政机构为基础，构建专门的社区行刑机构。将来可通过立法形式，赋予基层司 法行政机构审前调查的职能，由该机构的专业人员进行调查。

(五)量刑调查报告包括的具体内容

在我国已经有的、不同地区的量刑调查报告中涉及到了家庭背景、个人特点(包括个人经历、 生理、心理特征)、案件情况、自我认识、社区评价、帮教条件 6 个方面的的某些内容，其实，这 些内容都应当是量刑中要考虑的因素， 因为以上情况都会影响刑罚的轻重、 刑罚个别化的具体措施， 也会影响教育的方式，还会影响人道对待罪犯的具体方式，至于帮教条件，则影响社区中能否使某 一种刑罚方式变成现实可行问题。所以，以上内容，都应当是量刑调查报告的内容。在美国纽约南 区的一份量刑调查报告表格中，其内容实际上也涉及到了上述 6 个方面 27。

参考以上内容，量刑调查的目的有两个方面，一是查清楚犯罪原因，看是否有从宽或者从严处 罚的理由。 这些原因在犯罪学上整体概括为家庭、 学校与社会环境的原因及在个案中被害人的原因。 二是查清楚适合何种处罚进行教育改造的条件， 才能达到教育改造和保障人权的双重目的， 而与此 相关的条件包括：自身生理、心理特征、工作技能，悔罪表现、家庭环境、社区环境、社会评价和

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容忍度。以上内容有些既是从宽或者从重处罚时框考虑的理由，也是是否适合某种刑罚的理由，有 交叉的地方，是两者同时要考虑的因素。综合起来看，应包括以下方面：

1、个人情况。包括具体年龄、受教育程度、健康状

况、生活经历，以及案发前的身份和社会 经济地位，如是在校学习还是务工、务农，是否有辍学、流浪等情况。

2、犯罪情节。包括犯罪的起因、同被害人的关系、被害人是否有过错，以及犯罪的目的、动 机、手段，等等。

3、犯罪前后表现。包括平时的一贯表现、有无违法犯罪的前科或其他不良行为、犯罪后的认 罪、悔罪态度等。

4、性格特征。尤其要注意是否有生理和心理疾病(包括精神病)、吸毒、酗酒、赌博、早恋、 网瘾、夜不归宿等不良表现，是否接触不良的阅读物、光碟、网站等，是否同具有不良表现的人进 行交往，等等。

5、家庭背景。包括家庭成员的构成，监护人的职业、收入、健康情况，父母的个性与和睦情 况，父母对孩子的管教情况，等等。尤其要注意，涉案未成年人的家庭是否完整，是否存在父亲或 母亲去世、父亲或母亲被判刑入狱以及父母离异等情况;父母是否存在对孩子虐待、体罚或管教不 当等情况;父母是否具有赌博、 酗酒等不良行为;父母之间是否因感情不和而经常发生吵骂、 厮打现 象;等等。

6、教育环境。包括学习成绩如何，对学习、对老师的态度，是否有退学、逃学等情况，学校 管理秩序如何，学校是否重视品行教育、法制教育及心理健康教育，是否存在歧视差生、体罚学生 等现象，学校周边环境如何等等。

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7、社区环境。包括家庭迁移的情况、所在社区的治安秩序好坏、邻里是否和睦、社区评价等 等。

8、帮教条件。这是一种现实的考虑，由于缓刑的适用还要在具体的地区具有可行性，所以不 得不考虑这个问题。

判决前调查报告的内容要求简明扼要， 它能够在较短的时间里让法官捕捉到重要的信息， 所以， 调查报告的简短化和表格化是它的一个趋向，目前，在一些国家和地区通行格式化的调查报告，调 查报告不再是叙述性的文字， 而是经过精心设计的标准化的表格， 法官无须解读冗长的文字就可以 直接获得所需的信息。

附：量刑调查表(建议方案)

注释:

参考文献：

①北京法院首将道德表现纳入量刑参考，北京晨报，2007-04-20，。

②The Pre-sentence Investigation and Report(PSI)，H. Michael.， http://www.hmichaelsteinberg.com/thepresentencereport.htm，2007.

③娄献忠：“一贯表现”不宜作量刑参考，扬子晚报，2007 年 04 月 22 日。

④转引自陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社 1996 年版，第 263 页。

⑤[意]菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社 1987 年版，第 24 页。

18

⑥转引自陈兴良著：《刑法的人性基础》，法律出版社 1996 年版，第 424 页。

⑦ John Augustus，http://famousamericans.net/johnaugustus/，

2008-6-1.

⑧ Origins of probation and parole，http://law.jrank.org，2007-8-8.

⑨The History of the Presentence Investigation Report， http://www.cjcj.org/pubs/psi/psireport.html，2002.

⑩Understanding the Federal Pre sentence Investigation Report By: Michael G Santos， http://www.prisontalk.com/forums/showthread.php?t=271，2001-10-28。

11 李恩慈，论缓刑的矫正制度，载《中国刑法学年会文集》(2005 年度)第一卷：刑法制度研 究，中国人民公安大学出版社 2005 年 10 月第 1 版，第 724 页。

12 李太薰：韩国刑事司法改革的动向和展望，法制日报，2006.5.25.

13 李恩慈，论缓刑的矫正制度，载《中国刑法学年会文集》(2005 年度)第一卷：刑法制度研 究，中国人民公安大学出版社 2005 年 10 月第 1 版，第 724 页。

14 李恩慈，论缓刑的矫正制度，载《中国刑法学年会文集》(2005 年度)第一卷：刑法制度研 究，中国人民公安大学出版社 2005 年 10 月第 1 版，第 724 页。

15 袁定波：少年刑事案社会调查制度需完善，2007 年 04 月 24 日，法制日报。

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16 青岛法院对少年审判施行“人格调查制度” http://www.sd.xinhuanet.com/news/2003-05/22/content_523655.htm2003-05-22， 新华网山东频 道。

17 黄勇：合肥 人格调查辟出维权新路，中国青年报，2003-11-27。

18 北京门头沟法院对未成年人量刑引入社会评价， http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/07/content_3185213.htm，2005 年 07 月 07 日

19 连云区法院未成年人案件审判庭全面启动刑事案件审前调查制度， http://jgjy.gov.cn，?2007-4-11。

20 王 琪：丰台法院量刑参考案前表现，民主与法制时，2007-4-30。

21 袁定波：少年刑事案社会调查制度需完善，2007 年 04 月 24 日，法制日报。

22 黄士元 吴丹红：品格证据规则研究，《国家检察官学院学报》2001 年第 4 期。

23 袁定波：少年刑事案社会调查制度需完善，2007 年 04 月 24 日，法制日报。

24 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社 2003 年版，第 88 页。

25 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社 2003 年版，第 99 页。

26 吴爱英：《2007 年 3 月 27 日在全国监狱工作会议上的讲话》，《中国监狱学刊》2007 年 第 3 期第 7-14 页。

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27Understanding the Federal Pre sentence Investigation Report ，By: Michael G Santoshttp://www.prisontalk.com/forums/showthread.php?t=271，2001-10-28。

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“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 一国两制三法系四法域”

关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景

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0.63

内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、

澳门四 个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍， 反而会成为一种促进。 在“一国两制三法系四法域”的 语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民 族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑 的前景是非常乐观的。

一、简要回顾

为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”， 笔者 曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两 制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的《澳 门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑 罪名且在实践中一直适用死刑， 由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。 这种冲突由

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于香港澳门的相继回归、 “一国两制”的贯彻实施、 大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更 加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地 主义或属地管辖原则)、 属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文 化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、 不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。 从 尽可能限制死刑适用的立场出发， 文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、 港澳 现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排， 在涉及死刑案件时以属地主义 为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以 此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。

对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖 的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，

香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实 施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应 当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行 管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香 港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪， 应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实 施的来决定是否提供协助。 总之主张， 死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、 审判协助和执行协助)的障碍。

二、目前形势

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距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶 性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。 原先预言的大陆与港澳地区在死刑政 策上的冲突， 似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、 大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。

新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱 杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的《刑法》和《刑 事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政 策产生怀疑。1997 年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展 变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑 制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保 留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法 院不仅统一了死刑适用的标准， 而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案 所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第 六次全体会议通过的 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》 则为

死刑政策和 死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。 限制死刑、 慎重适用死刑的政策在当前司法体 制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。

但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》 即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香

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港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行 政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处 死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该 或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。

而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国 两制的政治模式也将扩展到台湾， “一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。 我们认为， 其中的“一国两制”已无争议， 但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此， 一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。

台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。 在一国两制条件下， 台湾地区法律(包括刑事法 律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于 1935 年制定颁布的《中华民国刑法》。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿 袭适用该《刑法典》。50 多年来，该《刑法典》虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的 主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的 死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者 均会遭到社会舆论的严厉批判。 台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多， 曾经有过一年执行死刑 的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由 于修改刑法大量减少唯一死刑， 近几年执行死刑的人数已明显下降。 依照台湾地区司法行政机关的 统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台 湾司法

界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]

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由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而 海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别：

台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相 对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及 法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：

1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。 但是台湾地区 《刑 法》不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒 刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾 现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法 官会议解释”而暂时停止适用。

2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》 第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、 舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不

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正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上 述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。

台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治 安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]

虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的 死刑立法和

司法改革已经明显走在了大陆的前面。

三、未来展望

1.如何看待港澳的死刑天堂

在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑 天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、 不协助)原则而免于一死。 “中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑 区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑 废止事业取得了局部性的胜利。 香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益， 证明了中华文化背景 下废除死刑的可行。

大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨 区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香

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港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批 评。

这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用 保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题， 而对这些案件的当事人如被告 人的权利保护、 对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、 对被害人权利的救济等考虑不够， 因此对此问题的讨论较为简单。

这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影 响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施， 对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关 系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。

仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门 的死刑废除已成既定事实， 作为中国领土的一部分， 香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、 不协助)”原则 的适用，则会影

响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调 自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从 “一国”而忽视“两制”， 变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死 刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。

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中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影 响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源， 其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之 争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。

如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般 刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则， 要维护国家的主权和领土完整， 同时又要切实贯彻 港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选 择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门 现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排， 如在刑事管辖分工上以属地主 义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。

在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否 要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、 不协助”原则， 现在大陆与港澳法 学界有不同意见。

一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国 家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。

我们的意见是， 在涉及死刑案件时以属地主义为主、 属人主义为辅兼采保护主义(必要时考 虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免 或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要 移交的是在港澳犯罪的大陆公民， 仍从属地主义。 这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大

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陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是

在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯 的是港澳法益， 不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民， 不予移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定 移交与否。 比较麻烦的是外国嫌犯的问题。 如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判 处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门， 而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议， 在中国主张管辖 权的时候， 香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交， 则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以 拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议 等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可， 可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中 的“死刑不引渡”原则， 因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以 拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权 的保护。

2.如何看待台湾的死刑改革

大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死 刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。

继 2005 年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司 法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现 行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种 不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年有关

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废除死刑的民调， 不赞成的百分比高达 7 成， 最高为 79%， 最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率， 最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾 的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚 持逐步废除死刑的政策， 已经采取很多阶段性的积极措施， 包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死 刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释 宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。

至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾

地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便 利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而 判处并执行死刑是基本认可的。

而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区 《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌 对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一 不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。

3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景

在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系 的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系!

与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成 不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意

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义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、 探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义， 而且具有时代意义和世 界意义。

我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权 的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。 近年来中国和西班牙、 法国等已经全面废止死刑的 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则， 这不仅反映了中国死刑政策的渐 变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。

死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关 联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中， 实行资本主义制度的香港澳门已经 废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑， 中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑， 认为废除死刑有利于社会主义的建设 事业。 [13]

从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为， 香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料 和依据， 而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发， 而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照

。

考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个 区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾 也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。 如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会

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状况来看， 曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定， 认为死刑在中华文化根深 蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。

而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律 传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》 第 5 条以及《刑法》第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提 是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。

总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正 在努力全面限制死刑的国家。 从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、 国际国内交流促进的趋势看， 尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。

注释:

[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001 年第 4 期，第 15—21 页。

[2]2005 年 3 月 14 日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上， 温家宝总理在回答德 国记者关于死刑问题时表示： 中国正着手进行司法制度的改革， 包括将死刑的核准权收回到最高人 民法院。 出于我们的国情， 我们不能够取消死刑， 世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。 但是， 我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http： //news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期： 2009 年 3 月 21 日。

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[3]《中华人民共和国刑法》第 6 条第 1 款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除 法律有特别规定的以外，都适用本法。”

[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。

[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http： //blog.ifeng.com/article/819158.Html。

[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999 年第 6 期。

[7]参见新华网 2008 年 3 月 28 日。2007 年 6 月 26 日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟 溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一 审判

决。 该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑， 缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期 徒刑十五年。 该案的成功侦破， 是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。 被告人钟万亿及其代理人认为， 在本案中， 适用法律问题是案件的关键所在。 “在整个犯案过程中， 毒品都是从泰国直接运送到台湾， 根本就没有通过中国大陆的境内。 ”“案件中所指控的犯罪事实 不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾 是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟 万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一 致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此 此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为， 台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机 关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。

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[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港 或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。

[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加 坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡 者的罪行可能会被判处死刑， 除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证， 或者保证即使被 判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。

[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两 制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998 年 8 月 31 日汪子严先生的同名文章。当然，对于 此类做法的另一种解读是， 为了维护香港澳门回归之初的社会稳定， 防止其成为各类罪犯特别是内 地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。

[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编 《新刑法研究与适用》，人民法院出版社 2000 年版，第 811—818 页。

[12]参见 2008 年 6 月 3 日中国新闻网。

[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006 年第 17 期。 文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法

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