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一是注重强化宣传,全面营造一个良好的用地氛围。要大力加强土地基本国策的宣传,利用“世界地球日”、“全国土地日”等重大节日进行宣传,突出土地使用制度改革的重要意义、土地管理法律法规宣传。还要积极发挥报刊、电视、网络等多种载体的作用,充分调动社会各界组织和团体,开展多层次的土地法规宣传活动,促使全体社会成员增强土地法制观念和土地危机意识。

二是注重队伍建设,努力构建一支高素质的执法队伍。建立一支政治素质良好和业务素质过硬的土地管理执法队伍,是解决土地执法难的关键。实践证明,土地执法监察队伍从无到有、从弱到强的成长过程,就是当地违法活动由多到少、由杂乱到规范的过程,就是土地执法活动从被动到主动、从不规范到规范的过程。

三是注重掌握信息,从源头上进行预防和控制。要通过受理群众来信来访,扎实深入地进行巡回检查,掌握土地违法违规信息;通过查处土地违法案件,与土地违法者直面接触,掌握土地违法行为的实施过程和违法者心理动态信息;通过不断收集新闻报道和相关部门移交的违法案件、卷宗,掌握土地违法行为的运动信息;通过跟踪检查,掌握土地违法行为的动向信息,从而科学分析,大胆决策,从源头上预防和控制违法案件的发生。

四是注重网络建设,切实健全监察网络。要发挥土地违法控制系统中地籍管理、登记发证、用地审批、执法监察等各个环节的整体性目标功能,形成土地违法现象及其动态的监控网络,相互配合、相互协调,对土地违法现象及其动态形成完善的监控体系,进而实现防范和遏制

土地违法的整体性目标。

五是注重工作规范,倡树执法的凛然正气。既要严格遵循“执法必严、违法必究”的原则,又要结合执法实际,实事求是,公平合理地行使法律赋予的自由裁量权,针对不同情况采取不同方式处理,避免“一刀切”所导致的土地执法难。对重大土地违法案件,决不姑息迁就,必须敢于碰硬,坚决果断地查处。

六是注重部门协调,真正形成强大的工作合力。明确各级政府对辖区内耕地保护和规划执行情况的主 [字体:大 中 小]

六是注重部门协调,真正形成强大的工作合力。明确各级政府对辖区内耕地保护和规划执行情况的主要责任,取得公安、法院、检察、监察等司法机关的支持与配合,形成执法合力。从大格局上建立由政府直接协调、各部门齐抓共管的共同责任机制;地方行政机关内部完善县、乡、村三级执法监察网络,重点加强村级协管员队伍建设。 七是注重文明执法,有效遏制违法占地。做好土地违法者耐心细致的思想教育工作,是解决土地执法难不容忽视的重要环节,在执法过程中,严格贯彻“攻心为上”的原则,通过文明执法,对土地违法者“晓之以法、动之以情、导之以策”,转变其对土地执法的“逆反”心理,使之认识到自己行为的危害性,从而接受处罚,减少土地执法的困难。

总之,只有真正做到规范管理、依法执政,才能保证土地的开发和利用在促进地方经济发展中,发挥坚强的后盾和保障作用,才能使土地管理尽早驶进法制化、科学化、规范化的轨道。

《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国森林法》第十七条规定：土地林地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日（一个月）内，向人民法院起诉。土地林地所有权和使用权争议，简称土地林地权属争议，是指行政机关对个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议，通过调查和调解工作，最后对土地林地权属作出处理决定。此类

案件起诉到法院，应作为确权案件来审理。

《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，湖北省长阳土家族自治县人民法院审理裁判的土地林地行政案件一直排在行政案件的第一位。据统计，最近几年的比例在宜昌市各法院中占前位；在湖北省山区县（市）法院中亦占前列。2001年共受理各类土地林地确权行政案15件，占行政诉讼案件总数的43%；2002年共受理13件，占总数的38%；2003年共受理12件，占总数的36%；2004年共受理6件，占总数的60%.4年共受理46 件，平均占总数的67%.笔者通过分析审结的这些土地林地确权行政案件，得出其特点为：一是土地林地权属争议，必须由人民政府处理后，当事人对人民政府的处理不服才向人民法院起诉；二是争议的土地林地权属处于不确定状态，当事人对其权属不明确，由于历史等原因，缺乏有效证据，长期以来形成争议。三是此类属于裁决类案件，诉讼中均涉及第三人

的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定以及上述特点，处理土地林地确权行政案件应注意以下几个方面的问题：

一、诉讼主体问题

首先，县（自治县）级以上人民政府委托县（自治县）级以上国土资源和林业行政主管部门处理权属争议，国土或林业主管部门能否

以自己的名义作出处理决定的问题。

按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，只有乡（镇）级以上人民政府有权作出土地林地权属处理决定，国土资源及林业行政主管部门不能以自己的名义作出处理决定。此外，人民政府处理权属争议有个处理权限问题，单位之间的争议只能由县（自治县）级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位的争议可以由乡（镇）级人民或者县（自治县）级人民政府处理。总之，土地林地权属处理决定只能由人民政府作出处理决定。国土资源部门及林业行政主管部门无权处理，否则属超越职权。但是，依照《土地权属争议调查处理办法》第四条及《林木林地权属争议处理办法》第四条的规定，县（自治县）级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议、林业行政主管部门负责林地权属争议案件的调查和调解工作，对需要依法作出处理决定的，只能拟定相应的处理意见，

报同级人民政府作出确权处理决定。

其次，农村集体土地林地所有权和使用权的归属主体问题。

农村集体土地和林地由于历史原因，目前仍然呈现出“三级所有，队为基础”，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农村集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理，已经属于乡（镇）集体所有的由乡（镇）集体经济组织经营管理。《中华人民共和国森林法》第三条及《林木林地权属争议处理办法》第十二条也作了类似规定。由此可以看出，集体土地及林地的所有权可以归属于村民委员会、村民小组，也可以归属于农村经济合作社或者经济联合社等集体经济组织。因此诉讼中，应以村民小组、村民委员会或者经济合作社、经济联合社为诉讼主体。农村集体土地、林地使用权由农民承包经营管理的，土地林地承包者以土地林地使用权人的身份对土地林地使用权权属发生争议的案件，承包者具有诉讼主体

资格。

再次，土地林地行政确权案件的被告确定问题。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条和《中华人民共和国土地管理法》第16条及《中华人民共和国森林法》第 条的规定，土地林地行政确权案件的被告为乡（镇）级人民政府或县（自治县）级以上人民政府。司法实践中争议较大的有三种情形：土地、林业管理部门按照同级政府的授权，以自己的名义对土地、林地权属纠纷进行处理，以谁为被告？土地、林业管理部门经调查，各自作出土地、林业行政确权决定，依政府名义、加盖人民政府印章，以谁为被

告？区公所 （街道办事处）、乡（镇）政府土地办公室、林业工作站或县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构能否成为适格被告？对于前两种情形，主要有三种观点：有的人认为，政府授权属行政委托，应按照行政诉讼法关于行政委托的规定，以政府为被告；有的人认为，按照行政法职权法定和越权无效的原则，政府授权土地、林业行政管理部门确定土地、林地权属属无效行为，应以土地、林地管理部门为被告，并以超越职权为由，判决撤销被诉土地、林地行政确权决定。笔者认为此意见都有失偏颇。土地、林业管理部门是政府的职能部门，政府把自己的法定职权授权给土地、林业管理部门，属行政授权，而不属行政委托。人民政府是土地、林地行政确权的法定主体，如果把法定职权授权给职能部门，违反了行政法的职权法定原则，属无效授权。但如果只是把具体事项通过授权交由职能部门办理，由职能部分以政府名义作出土地、林地行政确权决定，与法律、法规并不抵触，应视为有效授权。据此，第一种情形授权无效，应以土地、林业管理部门为被告，人民法院可以以其超越职权为由，判决撤销被诉土地、林业行政确权决定。第二种情形为有效授权，应以人民政府为适格被告。对于第三种情形，笔者认为，区公所（街道办事处）作为县（自治县）、市（区）政府的派出机关，土地、森林管理法律、法规对其没有特别授权。乡、镇政府的土地管理办公室、林业工作站和县（自治县）级以上政府土地、林业管理部门的内设机构，不具有独立法人资格，不能独立对外行使职权。因此，只能以县

（自治县）、市（区）政府和乡（镇）政府，县（自治县）级以上土

地、林业管理部门为适格被告。

最后，土地和林地权属争议案件，存在双方或多方当事人争议问题，不管哪方当事人提起诉讼，都涉及第三人的利益。因此，在审理裁判土地林地确权行政案件时，法庭应当通知第三人参加诉讼。

二、事实认定问题

土地林地确权行政案件由于历史、客观等原因，土地林地权属不明确，长时间存在争议，大多数缺乏有效证据，给审理土地林地确权案件带来一定的困难。土地改革、“四固定” 不彻底，以及在其后一系列政治运动中土地林地权属发生多次变更，历史遗留问题多，且缺少书面形式的文字记载，时间长，地形地貌已变，难于认定。土地林地确权行政案件，多发生在农村，涉及面广，政策性强，土地林地作为农民的生产、生活资料，与农民关系非常之大，特别是改革开放后，土地林地利用价值不断提高，发生的纠纷也随之增加。由于存在以上诸多原因，所以处理土地林地确权案件，要遵重历史，遵重现实，要从有利于国家建设，有利于生产、生活，有利于管理和利用的角度来处理争议。对土地改革时的土地证、1962年的“四固定”以及以后的

一系列变化情况，要综合分析认定。

解放初期人民政府发的《土地房产所有证》，是土地改革时农民确认土地林地权属的凭证，但后来我国的土地林地权属有过几次变动，经过合作化时期，土地林地随人入社，土地林地由私有改造成农

业合作社集体所有。随后又经过人民公社，将农业合作社集体所有扩大到人民公社集体所有。到1962年“六十条”公布后，对土地（林地）、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地林地进行统一的调整，归就近的生产队集体所有。因此，以土改时的土地证，并

不能证明土地林地的所有权。

“四固定”作为我国农村集体土地林地所有权的依据应该说是明确的，但有些地方“四固定”不彻底，且“四固定”主要是对耕地和林地，对当时未开发的荒地，一般不固定。长阳在“四固定”时期的土地（林地）确权基本上没有法定形式的文字记载，应当通过田亩造册、交粮纳税、经营管理及使用情况等因素综合分析认定，只有以上因素欠缺

的情况下，才可参照土改时的土地证。

在1962年以后的历次政治运动中，有些地方对土地林地的权属作过变更，如“农业学大寨”时期开荒造田、平整田洋、农田基本建设等，都对土地林地进行重新规划调整，由于村、社、队、场合并或者分割发生土地林地权属变更。对这些通过合法转移土地林地权属的事

实，可以按变更后的事实来认定。

三、法律适用问题

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理土地林地确权行政案件，以土地林地法律、法规为依据，并参照土地林地规章。土地林地所有权和使用权问题，我国《宪法》、《土地管理法》、《森林法》等都有明确的规定。由于土地管理法和

森林法的规定较为原则，各地还根据各自的具体情况制定了一些地方性法规以及规章，如湖北的《湖北省土地管理条例》、《湖北省确定

土地权属若干规定》。

土地林地权属纠纷历史遗留问题多，处理此类案件应当根据不同时期的法律法规和政策，还应当参照有关的规章，如国土资源部关于《确定土地所有权和使用权若干规定》、湖北省关于《湖北省确定土地权属若干规定》。土地林地确权案件争议的多为历史遗留问题，因当初无法律规定，后时过境迁，现缺乏有效证据以致处理难度大。前述两个规章对于处理土地林地历史问题作了较为全面详细的规定，对

于处理不同时期的土地林地确权纠纷具有积极的作用。

实践中，有的地方还鉴于目前我国土地林地立法滞后，有关土地林地的行政规章尚未出台，行政机关依据规章以下的规范性文件（以下简称其他土地林地规范性文件）进行行政管理。这就在审理土地林地行政案件中给人民法院提出了一个亟待解决的问题，即如何界定“法”的范围并正确把握其效力，而难点又集中在能否参考其他土地林地规范性文件对土地林地行政决定的合法性进行审查问题。对此，笔者持肯定意见。理由：第一，其他土地林地规范性文件是规章以下的其他规范性文件的一种，其作为土地林地行政依据的合法性有充分依据。首先，其他规范性文件的制定有法律依据及法律保障。宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法分别规定地方各级权力机关和行政机关有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定、发布规范性文件，同时对行政机关执行生效的其他规范性文件

作了相关规定，使之获得了国家强制力的保证。其次，宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法的有关规定，确认了权力机关对行政机关、上级权力机关和行政机关对下级权力机关和行政机关制定的规范性文件的监督权，其他规范性文件依法接受监督和制约。这些法律规定，为其他规范性文件的法律效力提供了实质性的保证。第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”规章以下的规范性文件虽然不是人民法院的审理依据，但却是行政机关作出具体行政行为的依据。若将规章以下的规范性文件排斥于合法性审查中“法”的范畴之外，就使行政诉讼法的上述规定失去意义。第三，从行政审判实践看，若单纯强调土地林地行政案件依据土地林地法律、法规和参照规章，将使大量的土地林地行政案件陷入无土地林地法律、法规、规章可循或适用法律、法规参照规章错误的两难境地。 人民法院审理土地林地行政案件，应当一方面肯定一般性规范性文件不是法院裁判的依据，另一方面又要承认它是执行土地林地管理法律、法规的具体手段和对法律、法规、规章的有效补充。因此，应将规范性文件作为法院审查的内容之一，在审查时，运用法律、法规、规章对其主体、程序、内容进行审查。审查规范性文件制定、发布的主体是否合格，是否有法律、法规、规章的明确授权，只有在授权范围内发布的规范性文件其主体才合格；其次制定、发布的程序须合法；其内容须不与法律、法规、规章相抵触，符合宪法、法律、法规的基本原则，如果符合土地林地管理法律、

法规、规章的精神、原则，又符合当地的实际情况，可行性大，社会效果又好的，应承认其效力。但应当注意的是，对依照法律、法规制定的规章可以参照，除此之外的一般性规范性文件不是人民法院裁判的依据。根据最高人民法院关于制定裁判文书如何适用法律问题的要求，在制作的裁判文书上不能引用一般性规范性文件。笔者主张如果法院的裁判文书中非用不可时，可在事实或说理部分加以叙述。

四、事实依据问题

人民法院审查土地林地行政管理机关对土地林地权属关系的确认事实，必须以合法的权属证件、历史档案资料和调查勘测记载等客观事实为依据，如土地改革的土地证，1962年中共中央《农村人民公社工作条例（修正草案）》，即“六十条”公布后的“四固定”（固定土地、耕畜、农具、劳动力），以及以后的一些权属变化情况，综合分析认定。 土地证是人民政府在土地改革时颁发给农民确定土地权属的凭证，应该肯定其法律效力，但是，土地证不是土地确权的唯一依据。解放后我国土地权属有过几次变动，经过了合作社土地随人入社，由土地私有改造成为农业合作集体所有制，以后又经过“人民公社”将农业合作化集体所有扩大到人民公社集体所有，1962年为了纠正“左”的错误，对土地、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地进行统一调整，归就近的生产队集体所有。因此，生产队（现村民小组）所有土地（包括林地）并不等于农民土改时个人所有土地的相加，土地证经过“四固定”变更权属的土地所有权不一定具有证明作用。政策规定处理县（自治县）内纠纷，一般应以“四固定”

确定的权属为准，所以，“四固定”确权的法律效力应优先于土地证，凡是“四固定”时确权的，一般应予维持。但是，当时的 “四固定”，主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地，一般未固定。因此，随着这部分荒地的开发可能发生争议，按原有关政策规定：“四固定”没有确定权属的，参照土改合作化时期的权属。所谓参照就是参考依照的意思，不能把“参照土改证确权”理解为“以土改证确权为准”。因此，在行政审判中，对“四固定”未确定的土地权属争议，简单地依据土地证确权是不符合政策的。应当注意的是，“四固定”确权，一般没有法定的书面形式，认定“四固定”是否确权，应通过考察田亩，造册、交粮纳税和经营管理等情况综合分析确定。 人民法院审查土地林地管理机关确认的土地林地权属是否正确，一般应以“四固定”确权的权属为准。对于“四固定”确权以后发生的土地林地权属合法地转移事实的必须实事求是地分析，合理合法地处理。由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地林地所有权：（1）由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地林地所有权变更的；（2）由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行土地林地调整的；（3）由于行政区划变动和农田基本建设及封山育林等原因重新划定土地林地所有权界线的。又如人民法院以前对土地林地权属争议的判决、集体经济组织之间在平等自愿的基础上达成的合法转让协议等都是法律事实，凡是基于以上法律事实所发生的，有利于双方生产、生活，有利于经济管理、公益事业，有利于国家建设

的土地林地权属转移的，都应予以法律上的确认和保护。

五、裁量原则问题

人民政府在作出土地林地确权决定时，应当本着有利于正确解决土地林地权属纠纷而确立土地林地确权的基本原则。笔者主张人民法

院应审查以下内容：

第一、合法性原则。合法性原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，而不能与法律相抵触。就土地林地确权而言，遵循合法性原则即要求土地林地确权的执法者在实施土地林地确权行为时，必须遵守宪法、法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例等有关土地林地确权的规定。合法性原则包含合乎实体法与合乎程序法两个方面，违反实体法或程序法即构成对合法性原则的破坏。如果土地林地确权不遵循合法性原则，则该行政活动将因此违法，再奢谈遵循其他基本原则已无意义了。坚持合法性原则，是“依法办

事”的内在要求，是实现行政法治的重要保证。

第二、合理性原则。合理性原则是指行政决定内容要客观、适度、符合理性。合理性即合乎理性，以理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”，而该根据最核心的条件就是要达到令人信服的程度、符合公平正义观念的要求。 合理性原则的内涵在于：行政行为的动因应符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为的内容应合乎情理。可以说合理性原则主要是针对行政裁量而存在的。对土地林地确权行为不完善的法律规范，无形中又扩大了行政机关在处理土地林地权属纠纷时的自由

裁量范围。防止滥用自由裁量权的行之有效的办法就是坚持合理性原则。坚持合理性原则既有利于保障行政权力合法行使，也有利于维护

公民、个人、组织的合法权益。

第三、维护国家利益原则。就土地林地确权而言，维护国家利益原则是指人民政府在实施土地林地我确权行为时，应尊重我国国家利益。它是政府进行土地林地确权行为时应遵循的一个重要原则。土地林地不仅是当事人之间的事情，而且关系到社会公共利益，关系到国家利益，在解决土地林地权属纠纷时，如果涉及到国家、集体和个人利益时，应以维护国家利益为不可动摇的原则。当然，维护国家利益并非只保护国有单位或集体单位的利益，而是指在公平、合法、合理的基础上，坚持维护国家利益，正确处理好土地林地权属纠纷，以不

致使国家利益受到损害。

第四、保护当事人合法权益原则。保护当事人合法权益原则是指通过土地林地确权，确保相对人合法利益得到实现。它是政府实施土地林地确权行为的一个根本目的。我国人民民主专政的国家性质决定了广大人民群众享有广泛的权利，而且国家具有保障人民这些权利得以充分实现的职责。另外，权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关

键，行政机关有义务促进相对人合法权益的实现。

第五、保护林地森林资源和合理开发利用原则。保护林地森林资源和合理开发利用原则是指政府在实施土地林地确权时应考虑有利于环境保护的前提，作出的处理决定应利于保护林地森林资源和合理

开发。土地本身就是一个生态系统，土地、土壤及其附载的森林、草原等都是环境的构成要素，对土地林地的破坏会造成对环境的破坏，保护土地林地就是保护环境。合理利用土地、保护林地是改善环境和保护生态系统的重要方面。在处理有关土地林地权属纠纷时，尤其是处理各方均没有合法有效的权属凭证的土地林地权属纠纷时，更应坚持保护林地森林资源和合理开发利用原则，以利于资源环境的保护和

利用，保持生态平衡。

第六、有利于团结稳定原则。有利于团结稳定原则是指政府在实施土地林地确权时，应本着促进争议各方搞好团结，保证社会稳定的原则进行土地林地确权。国民经济各部门、各行业的生产建设都离不开土地及林地，尤其在农业生产中，土地林地是最基本的生产资料，农民将土地和林地视为“命根子”，司法实践中，土地林地权属纠纷基本上发生在农村，当事人的矛盾一般比较尖锐，因土地林地权属纠纷引起的械斗也不鲜见。因此，在处理土地林地权属纠纷时，坚持有利于团结稳定这一处理原则，对化解矛盾、解决纠纷有着不可忽视的重

要意义。

六、复议前置问题

对于解决土地林地权属行政争议的途径，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所

有权和使用权争议，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《中华人民共和国森林法》第十七条规定，林木所有权和林地使用权争议，由当地县（自治县）级或者乡（镇）级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第六条第

（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议”。行政复议和行政诉讼都是由不服具体行政行为的公民、法人和其他组织提出的，于是存在着一旦公民、法人和其他组织不服行政机关对土地林地权属争议作出处理的具体行政行为时，究竟应当采取哪种途径解决行政争议的问题。寻求救济中申请行政复议与提起行政诉讼孰先孰后，这一问题对土地林地权属争议行政案件的受理影响十分

关键，笔者的看法是：

第一、要正确认识我国行政复议与行政诉讼的基本关系。行政复议和行政诉讼是我国目前解决行政争议的主要途径。二者是解决行政争议两种不同的法律制度，行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，而行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《中华人民共和国行政复议法》第十六条规定：“公民、法人或其他组织申请行政复议，行政机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”由此可见，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外的。所谓行政复议前置是指依照法律、法规规定，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。在此情况下，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后才能起诉。因此，行政复议与行政诉讼是两种不能同时运作的制度，公民、法人或其他组织无论选择哪种救济途径，只能依据有关规定，有选择、有秩序地进行，而不能

“脚踏两只船”同时使用这两种制度。

第二、法律和法规对土地林地权属行政案件以行政复议为提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置的规定。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、森林……等自

然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。该法强调是“应当先申请行政复议”而不是“可以先申请行政复议”，也就是说法律规定了行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置。其实，对土地林地行政案件是否应当先申请复议的问题，有关的法律、法规在不同时期有过不同的规定，在１９９０年国务院发布的《行政复议条例》的规定中，土地林地行政案件被排除在复议范围之外，主要理由是这类案件属于行政机关居间处理民事纠纷的行为，与行政机关管理行政相对人的行为，在性质上是完全不同的。在１９９４年１０月国务院修订发布的《行政复议条例》的规定中，允许公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为申请复议。但１９９９年１月１日施行的《中华人民共和国土地管理法》仍规定公民、法人或其他组织对涉及土地林地权属的具体行政行为可以直接向人民法院起诉。从以上看出，法律、法规对土地林地行政案件在提起行政诉讼前是否需申请行政复议的规定有着这样一个从“排

除”到“可以”到“应当”的过程。

第三、土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点。为何规定行政复议为对土地林地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，因为土地林地行政充分地体现了行政职权的运作，是一种包含了国家强制性意志的具体行政行为，人民政府或其主管部门对土地林地的所有权或使用权归属作出处理决定，是根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》等法律的授权作出的，在审判司法

实践中，人民法院审理这类行政案件时认定具体行政行为的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，超越职权或者滥用职权、具体行政行为明显不当等情形的，即对土地林地权属争议处理确有错误的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，只能判决撤销或部分撤销，而不能或不宜改变其权属处理决定，而且诉讼途径存在诉讼期间过长的缺陷；相反，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，复议机关对具体行政行为具有上述情形的，可以决定变更，因此，复议途径具有快捷的特点。另外，土地林地权属行政案件实行行政复议前置的优点还在于：１、行政机关上下级之间有监督关系，因此，一旦下级行政机关与管理相对人发生纠纷，由上级行政机关先行处理，不仅可以及时了解本系统或本地区的工作情况，而且还可以及时发现和纠正错误，强化行政机关的内部监督机制；２、土地林地权属行政案件，专业性强，涉及面广，处理解决这类案件需要专门的土地林地管理知识，确立行政复议前置原则，便于查明事实，分清是非，使土地林地权属行政争议得以及时解决；３、土地林地权属行政案件数量大，复杂程度不一，确立行政复议先行处理原则，可以使大量的土地林地权属行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的土地林地权属行政争议案件。因此，行政复议与行政诉讼两者相比较，对土地林地权属争议行政案件设定行政复议前置，可以减少当事人的诉累，提高行政工作效率，节

省审判资源，确保司法公正与效率。故对土地林地权属行政案件，应

该先行复议。

第四、对《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款需要说明的问题。２００３年２月２５日，最高人民法院就山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释［２００３］５号批复：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”因此，《行政复议法》第三十条第一款的“具体行政行为”仅是指对土地林地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书，不包括对土地林地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地林地权属的决定，不包括涉及土地林地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施如无偿收回土地林地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为不服的，可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。此外，该款“已依法取得”土地林地权属的规定，应理解为公民、法人或其他组织认为“已经依法取得”土地林地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地林地所有权或使用权权属

法律证书，行政机关侵犯该项“已经依法取得”的权利时，复议才是诉讼的前置条款，至于公民、法人或其他组织是否实际“已经依法取得”土地林地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。 第五、对公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的土地林地确权行政案件的处理。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“依法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”该解释第四十四条第一款第（七）项规定，“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未经申请

复议的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”

七、行政首长（乡长、县长）出庭应诉问题

人民法院在土地林地确权行政案件的审理中，法庭的被告席上常常不见人影，经常出现缺席审判。既让法官尴尬，又让法庭降低了尊严。可喜的是这种奇怪现象在各地均有所改变，如长阳土家族自治县人大、政府采取措施使该自治县的各级行政机关、各机关部门的法定代表人出庭形成制度：“一旦成为被告行政首长必须出庭应诉”。至今已有3个行政机关的一把手在行政审判庭尝到了“被告”的滋味。在法律面前，局长、乡（镇）长、县长真切地感觉到与普通老百姓是平等的，在法庭上只有原告、被告之分，双方都是普普通通的公民。笔者认为“行政首长”出庭应诉，矫正了一些人对“法”与“官”的错位认识。“领导”频频坐上被告席，换来的将是行政机关威信的大幅度提高。以

往行政机关消极应诉的主要原因，是一些地方和部门领导干部还没有真正树立法律面前人人平等的意识，还没有把自己从“官” 的位置上放下来。爱面子，怕献丑，有的与办案人员比地位，比官衔。说到底都是官本位的意识在作祟。实践证明，行政首长放下架子，以平等的心态坦然面对“民告官”，不仅是对法律的尊重，更反映出人民政府的作风和对老百姓的态度。长阳土家族自治县人民法院坚持贯彻自治县《行政首长出庭应诉》制度，使行政审判工作出现了可喜的局面。如今收案数多了，诉讼案件多了，新类型案件多了，结案数多了，政府机关胜诉的也多了。与此同时，老百姓到政府部门上访的少了，行政领导干预办案的少了，当事人上诉的也少了。这几多几少，反映出长阳土家族自治县人民群众的法制意识增强了，行政干部工作的法律界

限明了。

非法圈占土地行为之表现方式和社会危害性概探

[提要]: 国土资源不仅反映一国之地理概貌，也是一国人民安身立命之根本。近代西方曾有一位哲人说过“土地是财富之母”。在目前之中国，此语确实已道破了少数国人或利益集团致富的“天机”。为了占有更多的土地(特指土地的“处分权”和“使用权”)，各路“豪强”(包括个别地方政府)可以说是“八仙过海，各显神通”。有的甚至发展到大量伪造中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章、私自制售土地证书的地步，此举已严重影响到土地登记的质量和社会公信力。...

非法圈占土地行为之表现方式和社会危害性概探

国土资源不仅反映一国之地理概貌，也是一国人民安身立命之根本。近代西方曾有一位哲人说过“土地是财富之母”。在目前之中国，此语确实已道破了少数国人或利益集团致富的“天机”。为了占有更多的土地(特指土地的“处分权”和“使用权”)，各路“豪强”(包括个别地方政府)可以说是“八仙过海，各显神通”。有的甚至发展到大量伪造中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章、私自制售土地证书的地步，此举已严重影响到土地登记的质量和社会公信力。笔者曾当过农民，对农村有着很深的

感情，在亲身经历的一些事件中，发现农民们的耕地正在飞速地远离着我们。笔者并不是在留恋“炊烟袅袅”、“绿树成荫”的旧农村，笔者也同样向往现代都市富庶繁华和日新月异的生活。有所感、有所想、有所问的是：我们确实已经按照我们的国策“珍惜土地资源”、“合理利用每一寸土地”、“切实保护耕地”去做了吗?现实中大量开发圈占的土地都是依法审批或按规划进行的吗?失地农民得到他们应有的补偿了吗?我们的中央政府对土地被非法占用的程度能做到准确统计吗?大量失地农民今后的生活有保障吗?…… 本文正是基于这些疑问，才对非法圈占土地行为之表现方式和社会危害性做些概括性探讨，希望能引起关于土地立法和执法部门更高度的关注。

一、非法圈占土地概况之简述

据国家权威报刊或资料登载：自1990年以来，因为土地征用问题每年都有数以千万计的农民失地、失业，平均每年流失的耕地数量为1000万亩以上，人为征、占耕地数量为500万亩。按人均两亩耕地计算，十六年间失地农民数量至少达8000万人次。根据国务院发展研究中心公布的数据，1987年至2001年，中国非农建设占用耕地3394.6万亩，其中70%以上是征地，这意味着这期间至少有2276万亩耕地由原来的农民“集体所有”变成了政府所有。

国土资源部执法监察局最近公布的资料显示：1999年至2005年，全国共发现土地违法行为100多万件，也就是说，在不到六年时间内平均每个县、市就发现500件土地违法案件，涉及土地面积500多万亩。该局新近公布的数据显示，今年通过对2004年9月以来的用地进行检查发现，一些城市的违法用地少的在60%左右，多的甚至在90%以上。难怪国土资源部日前紧急召开了全国土地执法会议，要求各地方坚决查处严重的土地违法案件。在日前召开的全国土地执法会议上，国土部执法监察局负责人称，严重的土地违法问题几乎都与地方政府有关。从无数的土地违法案例中，发现地方政府的身影无处不在。地方政府是非法圈占土地的“主角”。 这位负责人认为，土地违法屡禁不止，花样在不断翻新，根源还是在于地方政府的用地冲动，为了招商引资、出政绩，地方政府负责人背后支持或默许了土地违法现象的大量存在。

另据检察日报最近登载引用数据：最近十年间，政府共从农民手中征用了一亿多亩土地，而农民实际获得的地价补偿款总值不及土地实际价款的二十分之一。政府征用土地时发放的补贴或补偿只是政府单方面规定的数额，而且用行政性手段迫使农民们接受一次性的“补偿”。依据国土资源部和信访部门提供的数据，目前群众反映征地纠纷、违法占地等问题占信访接待部门受理总量的70%左右，这其中大部分是反映征地补偿安置问题的。目前，

农民的土地承包权利和经营权利正面临着来自三大方面的威胁，即政府征地、利益集团圈地和所在乡村干部卖地。

如果国家任凭圈占土地之行为照此速度发展下去，数十年之后，我们不仅会发现数以亿计的流民无“立锥之地”，恐怕我们整个中华民族都无“充饥之粮”了!对非法圈占土地行为若不运用“重典”进行打击，则“构建和谐社会”之目的就根本无法实现，则人民政府必将难以取信于人民。

二、非法圈占土地的几种常见方式

(一)化整为零式。按照《土地管理法》、国务院制定的《土地管理条例》和地方省、地市各级人大制定行政法规或规章，各级政府具有不同的土地征用审批权限，如征用基本农田或征用基本农田以外的耕地超过三十五公顷的或其他土地超过七十公顷的由国务院审批。如此以来，必然限制了地方政府征用土地的权限。为规避国务院的审批，地方政府便将上千亩、甚至上万亩的大型土地开发项目所占用土地进行人为的虚拟分割，本来是一个项目占用的土地被分成几个不同的土地证进行登记。名曰：分期规划、分期建设、分期征用土地。因为“罗马毕竟不是一日建成的”。

(二)以租代征式。征用土地不管面积多少，至少需要相应级别的政府批准，而且还需要对被征用土地所有者或使用者进行相

应的补偿。如何回避政府的严格审批和征地费用的缴纳呢?于是，从村民委员会、村小组或乡镇政府承包或租用集体的土地(包括耕地、农田)便成了不少土地投机商和欲占用土地的企业或单位的首选。而且一租就是三十年，甚至四十年、五十年，每年只要付给集体土地所有者或原土地耕种者相应的土地承包费或租赁费即可。这种承包或租赁方式往往受到村委会(主要是村领导)、地方政府(主要是乡镇一级)的支持和保护，几乎没人考虑土地被非法占用的问题。于是，大量的农田或耕地被变更用途使用，有的甚至已盖上成片的厂房或住宅。目前“以租代征”在土地违法中较为突出，已成普遍现象。为了规避建设用地审查报批、农用地转用审批和新增建设用地有偿使用费的缴纳，有的地方没有办理农用地转用手续，村组自己出租;还有的地方政府出面从农民手里租来土地后出租给企业。有的采用“倒算法”的手段来确定征地补偿安置费用，企图掩盖不合法的征地补偿标准。

(三)强制抛荒式。《土地管理法》规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。而且，单从法律上看，国家规定的农用地转用的审批手续非常严格，尤其是涉及基本农田和耕地时所要求的征地手续更为严格。另《土地管理法》还规定：非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地。而且对荒地占用的审批权限地方政府相对较大。于是，个别地方政府征用农村土地，为了规避国务院或上级政府的审批，强行让农民把农田或耕地抛荒(中间可能先给农

民少量的补偿，一般为二年或三年的青苗补偿费)，然后将抛荒后的农田或耕地当成荒地征用。这样，即达到了规避上级政府审批的目的，而且大大减少了对农民的征地补偿费用。真可谓“一石二鸟”之计

(四)征少占多式。搞房地产开发、发展工业园区等建设项目需要征用土地不可避免。若无任何的征地手续或批文显然是无法遮人耳目，更无法应付上级主管部门的监察。于是，占地二千亩的项目，可以办理五百亩的征用地手续;占地三百亩的项目，可以办理一百亩的征用地手续;占地五十亩的项目，可以办理十亩或二十亩的征地手续。这样，即便上面派人监察，或“挑剔的”消费者购房时要求出具相应证照时，也可以拿出有关征用地手续应付一番。一般情况下，此“征少占多”之障眼法非常有效。因为很少有人去细究其中的“猫腻”，大不了说成是“违规”超标用地，对多占用的土地进行补办手续就是。

(五)土地位移式。大家都非常清楚，土地属于不动产，一般自己是不会移动方位的。但是对土地圈占者们而言，似乎对土地属于不动产的特性不愿认同。他们可以拿着甲处的征地手续到乙处去征用土地，这就如同让土地自己长上脚可以随意变动方位一样，套用物理学上的表述就是“土地发生了位移”。当然，这种圈占土地的方式是假定甲处的征地手续是合法的，不存在虚假或伪造的情况;如果甲地的手续都是伪造的话，那么此种圈占土地的

方式就应当改称为“假传圣旨式”了。君莫笑，在农民反映土地被非法占用的几个案例中，我们确实发现存在某几个地级市政府有“假传圣旨”(伪造征地手续)和“让土地发生位移”的实例，但愿这仅是几个特殊的事例。否则，人民政府的形象可都让这些特别的政府“官员”给毁了。

(六)规划变性式。相比住宅、公寓和写字楼用地的审批，工业用地、教育用地或农业开发用地等要好批得多。于是个别房地产开发商为了达到廉价圈占土地的目的，先以工业用地、教育用地或农业开发用地等名义从政府手中买地，然后再积极开展政府公关活动，让有关政府部门修改原城市规划内容或直接进行土地用途变性手续。例如，一些开放商借开发低密度住宅甚至工业项目之名拿地建别墅或在高尔夫球场、旅游度假村内开发别墅即属于此种方式。

(七)旧址改造式。如果某些地方政府不是有意征用或占有更多的土地搞非农建设的话，那么实践中已立项或已完成的建设工程，大量的项目本来是完全可以利用旧有的土地进行开工建设的，没有必要再去占用农田或其他土地搞建设。如搞“新农村建设”、或所谓的“旧村改造”、“村危改房工程”等完全可以利用农村旧有的宅基地进行建设，没有必要再去多占农田;对“旧城区改造”或“城区危改项目”只要不影响城市整体规划，也完全没有必要再去别处建一个新城或再去征地建一个新的社区;对“政府机

关搬迁”而言，似乎更有故意圈占土地之嫌了，因为政府办公地一搬迁，就意味着新的土地被征用、被划拨，而旧址的土地或房产如何处置往往说不清楚。大家不妨统计一下，我们所居住的商品房小区是否有一半以上是以“城区危改项目”、“村危改房工程”或“旧村改造”等名义进行立项开发的?我们各地政府机关又有多少没有实施过搬迁?其实，哪有那么多的危改项目，找个名头圈占土地罢了，真正需要危改的偏远地方反倒是无人愿去投资危改了。

(八)招商引资式。曾几何时，“以地招商”、“以地生财”和“零地价招商”成了不少地方政府官员的“口头禅”。于是，各地政府竞相大搞特搞各类开发区(包括经济技术开发区、高新技术开发区、工业园区、文化科技园、信息科技园等各种名称)和地产招商项目，而且开发区还分省级、地市级、县级，甚至乡镇一级。各地政府为搞开发区建设和招商引资还互相交流经验。地方政府把土地开发一级市场(主要是土地征用和拆迁事宜)交给开发商经营等大量在东部发生的情况，就是被作为“经验”给引到了中西部地区的。当然，不少地区建开发区招商的结果是资金没引进多少，反倒造成大量良田或耕地被毁、农民失地失业的惨状，而且还造成了不少烂尾楼工程。

(九)先占后批式。与先办征地手续后开工建设比，采用“先把地占了再把房建了”、“然后等着手续补办”的方式似乎更富有“改

革冒险”之精神。不少地方政府在搞各类开发区或工业园时就是很有此“改革冒险”精神的。不少政府官员认为：要发展就必须先抓住机遇，并且敢于大胆创新和突破。如果事事都要严格按法律规定的去办，恐怕什么都做不成。这种先占地后批的方式在他们眼中如同“先上车，后买票”一样没有什么值得大惊小怪的。于是就出现了，一方面施工单位要开工建设，一方面百姓为争取补偿而阻止建设的情况;开发的商品房都已卖空了，而项目的立项批文、土地使用权证、规划许可证、大产权证等还未办理完全的情况。政府对这种“生米做成熟饭”的项目的处理也基本上是从土地市场和管理本身不规范的角度去考虑(直接承认土地市场和管理不规范而不去考虑为什么不规范)，往往要求违规者补办手续而已，像采取处理江苏“铁本事件”那样严厉的措施似乎少见。其实，《土地管理法》等相关规范就摆在那儿呢?

(十)联合开发式。国家法律明文规定：地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营，兴办企业。兴办企业，对农村集体经济组织或农民而言，可能唯一的资本就是拥有少量的土地，许多利益集团或外部投资者看好的也正是这一点。于是，本来就已经少得可怜的耕地被当作股本投入到企业中去，土地再次从农地转为建设用地或企业开发用地，这就是通常所讲的“联合开发”。当然，也有不少地方政府拿着土地(可以从农民手中临时征用)与外部投资者搞联合开发的。对资金实力雄厚的外部联合开发者，地方政府一般是非常敬重的，一般情

况下，不管他们看好的是其辖区内的哪块土地(尤其是农地)，地方政府都会想想方设法满足他们的要求的，这也是“招商引资”的需要。这种联合开发方式所造成的后果自然是更多的农地被占用。

(十一)其他方式。非法圈占土地的方式还有很多种，比如打着“发展教育”、“发展公益事业”的幌子圈占土地;采用“农转非”

的方式把集体所有土地全部收归国有等。实践出真知，地方政府、利益集团和乡村干部在圈占土地方面的经验肯定要比以上所说的几种方式丰富得多，用“道高一尺，魔高一丈”形容实不为过。而且上述各种方式可以相互叠加为用，效果尤其明显。以上总结，姑且就算是“以偏盖全”吧。

三、非法圈占土地的社会危害性分析

非法圈占土地，其所产生的社会危害性是不言而喻的，大概罗列以下，至少有以下几方面：

(一)造成耕地大量减少，很可能会产生粮食危机问题。“民以食为天”是亘古不变的道理。“黄金珠玉，饥不可食，寒不可衣，都不如谷物和丝麻”。我国是一个有着十三亿人口的大国，而且人口还有继续增长之势。吃饭问题总是一个不能忽略的问题。如果农地大量减少，再赶上灾荒年月，我们怎么能养活自己?等着国际救援吗?靠进口粮食生活吗?恐怕事情真到了那种地步“远水

亦不能解近渴”。总之，对人均耕地不足世界平均值四分之一的国度，我们必须牢固树立起“忧患意识”。“长江有日思无日，未到无时思有时”啊!

(二)非法圈占土地，必然引发人民(尤其是失地农民)与政府的矛盾和对立情绪。政府大规模的征地，各利益集团无止境的圈地，导致农民的土地承包权和使用权日益丧失，广大农民再度沦为无地无业的赤贫者。农民日益将土地的使用权视为实际所有权，视地如命，面对政府的征地和外力的“侵犯”，失地农民很容易对政府产生不信任，甚至通过某种极端方式与政府产生冲突。因为土地的承包权和使用权在目前是广大农民生存和发展的根本，口粮田是农民的保命田，责任田则是农民改善生活的基本手段。历史事实已经充分证明：土地问题是事关社会变革和社会稳定的根本性问题，历史上英明的统治者从来就不敢轻视。

(三)大量农民因圈地失地无法实现就业，其生活无法从根本上得到保障。任何一个国家，任何一届政府，都应当要考虑她的民众的工作、生活、生存和社会保障问题。在我国，大多数农民文化教育水平普遍偏低，应当说自主创业的能力很小，在他们失去土地后，我们政府更不可能为大多数人解决就业问题。目前我们国家也没有足够的财力为他们解决养老和社会生活保障问题。如果因为政府不合理圈地(尤其是非法圈地)产生让更多的农民因失地失业而生活更加得不到保障的后果，那么我们的政府就应该

反省这种以“牺牲农民利益”换来的所谓经济发展是否值得?是否与我们构建“和谐社会”的目标相违背?

(四)大量失地农民涌向城市，必然为城市的生活环境带来更大的压力，同时容易产生系列的社会治安问题，造成更多的社会不稳定因素。失地的农民在农村无事可做，必然纷纷涌向各大中小城市寻找生存和发展机会，而目前我国城市又不像西方工业革命时期那样缺乏劳动力，创造就业本身就不充分，城市每年下岗人数都在不断增加。太多的农民涌入城市后必然加剧了城市人口就业机会的竞争激烈程度和限制了城市居民平均工资收入水平的提高，同时也造成了交通拥堵、供水供电紧张等问题。盗窃、抢劫等犯罪案件也在飞速上涨，甚至城市中大量的黑社会组织的产生都与失业农民的涌入有关。而农民大量涌向城市的原因除了城乡差别外，恐怕与政府征地和农民失地有着更直接的因果关系。

(五)大量的非法圈地案件，可以说都是通过“黑箱操作”、“地下沟兑”完成的，期间必然伴随着政府官员的腐败和“寻租”问题。如政府官员让其亲属、朋友下海经商搞房地产开发，政府官员与某些开发商串通一气搞虚假的土地“招、拍、挂”，政府官员公开为某些非法圈地和违章建设行为“开绿灯”，甚至直接提供“保驾护航”工作。个别地方政府甚至动用公安、警察等国家执法人员强行圈占农民的土地;法院等司法机关也介入其中，造成农民对

土地被非法圈占的行为投诉无门。本来代表国家公权力且应该严肃执法的政府官员却有公开或暗地里参与非法圈占土地的行为，必然会损害国家机关存在的群众基础，必然会助长某些政府官员腐化堕落的不良作风，从而损害人民公仆在群众心目中应有的形象，对良好的社会道德风尚建设极为不利。

(六)土地被非法圈占后，因为不当利用，还会产生生态恶化，影响人类的生存的环境问题。任意侵占耕地建设厂矿企业，往往给周边环境带来严重的空气和水体污染，有的耕地甚至被租用来倾倒城市垃圾，结果大量的良田最后竟然变成了垃圾场，其所产生的严重后果可想而知。前段时间据媒体报道：内蒙古绿洲现代农业开发有限责任公司在没有进行项目可行性研究、没有提交环境影响报告书的情况下，仅凭与阿拉善右旗政府签订的开发合同，于2001年8月启动了计划占地4万亩、投入经费3000万元的大型农业开发项目。在项目实施过程中，绿洲公司盲目引种，致使开发种植接连失败，大面积开荒后又大面积撂荒，土地裸露2100亩。从现场情况看，已修建的8横9纵的道路以及2100亩土地现已全面沙化。据专家分析，类似此类不当圈占土地行为与北京等地区的沙尘暴有着直接关系。

(七)从经济学角度，大量圈占土地所产生的“暴利效应”，必然吸引大量的社会资金流向房地产开发行业，造成经济产业链的失衡，甚至可能引发经济危机。在经济发展的任何特定时期，社

会上的资金总量是有限的，大量资金投入地产开发行业，必然会减少对其他行业的投入;民众大量的资金用于购房置产，也必然影响民众在其他方面的消费需求;大量的金融信贷集中于房地产领域，可能会引发结构性的金融危机。而且土地基本属于不可再生资源，靠卖地生财总有把“家底”卖光的时候，靠买卖房产投机总有投机不下去的时候。我们不能让一届政府把属于子孙后代的土地一下子卖光了，更不能让少数土地投机商搞得房地产价格呼呼上涨，人心惶惶。

当然，对非法圈占土地所产生的社会危害性，单靠罗列是不能详细说清的。因为即便是对上述已经罗列的危害性，恐怕也会被人指责为一派胡言。因为我们所担心的更严重的社会后果毕竟有些还没有实际发生或尚未达到一定程度，如此预测分析总是有些不受既得利益者们所欢迎的，那么就算是“危言耸听”吧。

四、目前政府在打击非法圈占土地行为方面所存在的不足和无奈。

在打击非法圈占土地的行为中，我们因土地立法、执法和地方政府治理存在缺陷等方面因素确实感到有些力不从心和无奈。目前我们无法回避的一些事实是：

(一)在国家对土地的管理过程中，地方政府府既当“裁判员”又当“运动员”，既是圈占土地的执法监督者，又是土地违法案件的“后台”和“主角”。

(二)包括土地出让金和相关税费的土地收入已经成为地方政府的主要经济来源，这已是不争的事实。地方政府为了增加自身的财政收入，很难摆脱想方设法征地、批地、“以地生财”的做法。

(三)目前的土地征用制度是政府垄断土地的征用权，土地是否征用、土地征用的用途和征用价格，只能而且必须服从政府的意志，村民自治组织没有能力代表农民保护集体所有的土地。

(四)从法律角度讲，集体土地所有权存在多元、虚置和模糊现象，“农民集体所有”的土地产权制度徒有其名而无其实。首先，名义上的“土地所有人”其实没有土地的处分权，不得自由买卖、租赁、转让和抵押土地，而实际上控制着农村土地最终处分权的是政府。只有在政府征用时，“农民集体”才能转让所属土地。其次，土地的所有者并没有土地的完整收益权，因为政府征用土地时发放的补贴只是政府单方规定的数额，往往只占实际地价很少的一部分，地价款的大部分归政府所有。

(五)地方政府是由某些官员控制的，代表农民的村民委员会也是由少数村干部组成的，而且这些人很容易受到政府官员的控制，土地的开发商和投机者们手中握有大量的资金，政府官员、

土地开发商和村干部们为了各自的利益很容易相互勾结在一起去打农村集体土地的主意。

(六)现在的干部考核和任免体制相当一部分是考虑“政绩”的，而政府官员一般是有任期限制的。毋庸质疑，招商引资、搞土地开发、进行城市建设是短期内最能体现政府官员政绩的行为。在地方政府“经营城市”的理念下，在强烈的“政绩”冲动引诱下，50年或70年的土地租金一次性由一届政府收取也就不足为怪了，非法圈占土地行为也就开始普遍上演了，对土地违法违规案件的惩处也因涉及人员广泛而难以执行了。

可见，造成目前非法圈占土地愈演愈烈的原因和现状是与我国的基本土地管理制度密不可分的。我们若不对土地管理进行思想观念和体制上的根本转变，而仅靠各级政府的自查自律去制止非法圈占土地之行为，就像我们相信政府官员都是大公无私的，我们很快就能实现共产主义一样，我们所忽略的是“资本惟利是图”和“价值规律”的市场作用;我们忽略的是人性自私的一面和公权力被滥用的可能性。继续沿着“自查自究”的老路走下去，在实现我们的目标过程中，恐怕会继续犯着“南辕北辙”的错误。

五、有效打击非法圈占土地至少应考虑的几个重要因素 如何有效制止非法圈占土地的行为，不少政府官员的看法是：必须改革现行干部考核制度和财税体制，使领导干部确立科

学的发展观，才能化解地方经济发展与保护资源、严格执法的矛盾;必须转变政府的职能，让政府从具体的交易中退出来，充当监督者。这样的看法一点不错，不过实施起来恐怕很难，但是国家若想有效制止非法圈占土地的行为，必须认真考虑如下这几方面的因素：

(一)首先要搞好国土资源的清理和整治工作，也就是说要“摸清家底”。必要时利用卫星遥感、航拍等高科技手段准确统计国家现有土地资源的数量、用途和权属资料，并且将其详细地纳入全国计算机信息网络系统。全国土地管理部门对土地管理的登记情况必须进行联网，这样可实现对全国土地征用和建设情况适时进行监控和更新，以便及时发现对土地进行抛荒、变更用途和实施非法侵占的行为。

(二)必须充分考虑分权与制衡的权力运作基本原则，土地征用或使用的审批部门与土地违法违规案件的查处部门必须彻底分开，必要时在全国成立专门的土地监督检查委员会，并且要打破行政区划的限制。同时，最好设立独立的土地监察员岗位责任制度(相当于上市公司的独立董事制度)。

(三)必须考虑充分保障农民的利益，从法律上解决农民对集体土地所有权的虚化问题，最好将农民对土地的集体所有权改为“集体共有权”，让农民在法律上享有土地的使用、处分和收益权利。国家在征用农民土地的过程中，必须从土地征用款项中留出

必要资金且根据农民的不同年龄阶段为农民办理养老、医疗和失业保险。在符合土地利用总体规划的前提下，允许农民对土地进行市场自由交易。即应当注重土地管理制度立法的科学化和人性化。

(四)必须考虑将土地的承包、租赁和抵押等情况全部纳入土地登记管理范围内，充分发挥土地的融资担保功能和作为不动产物权转让的公示效力。即应当注重立法和执法的系统化和规范化。也正是由于此方面的原因，我国《物权法》应尽早出台实施。

(五)必须考虑建立相应的查处土地违法违规案件的惩戒和激励机制。对非法圈占土地者必须依法给予严惩，“法不严而有法之莫守”;对于土地违法违规案件的举报者、查处者或其他有功人员根据其贡献情况一律给予重重奖励，“重赏之下必出勇夫”。即在执法中要贯彻“法律至上”原则和运用“功利主义”思想。

总之，相关土地管理方面的立法应当符合“科学”和“人性化”的基本原则;在相关法律法规的实施过程中应符合“分权制衡”和“注重功利”的基本原则;在对违法者进行责任追究时应遵从“法律至上”和“执法必严”的基本原则。本着上述一些基本原则，对土地管理进行科学立法、从严执法，必可达到对土地违法违规案件进行事前预防、事中监督和事后纠正的目的。

论我国土地征用补偿法律制度的完善

摘要：本文首先从土地征用引发的一系列社会问题出发，指出农地征用补偿的不合理是导致农民和政府关系紧张的关键。基于此，本文首先论述了在当下土地征用正当性的前提是合理的征地补偿。围绕征地补偿问题，本文阐述了农地征用补偿的理论依据和补偿原则，指出特别牺牲理论对征地补偿的合理性作了很好的诠释。基于理论的视角，用公平正义的法理念来审视我国的土地征用补偿法律制度，发现我国的征地补偿法律制度十分得不完善。表现在很多方面：一是征地补偿未区分“公益性征地”和“非公益性征地”；二是征地补偿标准不合理，征地补偿方式单一，补偿分配不合理；三是征地补偿法律程序不完善的等等。正因为这些原因所以政府在征地过程中滥用公权力谋取私利，使农民的合法权益受到极大地损害。因此，要实现农民和政府间关系和谐，促进农村和谐社会的实现，必须完善我国的农民土地征用法律制度。

关键词：土地征用；公共利益；征地补偿

土地是一切生产和一切存在的源泉，是人类赖以生存和发展的最重要的资源。土地的归属和利用关涉到社会的安宁和发展，与社

稷的兴衰与人民的福祉息息相关。在当下，随着我国城市化步伐的大大加快，城市向郊区迅速扩张，以及各地掀起了建设经济技术开发区的热潮，农民的土地被大量征用，出现了大量的种地无土地、进城无工作、拆迁无家园、“非农”无保障、告状无门路的“五无农民”群体[1]。从而引发了大量群体性事件和上访事件。一组国土资源部统计数字显示，2002年仅上半年群众反映征地纠纷违法占地等问题的占信访接待部门受理总量的73%。其中40%的上访诉说的是征地纠纷问题，这其中87%是征地补偿安置问题，而在反映征地问题的上访中，又有一多半是集体上访。因此农地征用补偿问题是导致政府和农民关系紧张的关键问题。这一问题不仅关涉到政府的公信力以及农民合法权益的保护，而且也关系到我国社会主义和谐社会的建设。党的十六届四中全会指出“要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会的建设摆在重要位置”。但是农地征用补偿的不合理使得公共利益和私人利益未能得到有效的协调，农民的生存权、发展权未能得到有效保障。因此农地征用补偿的不合理成为阻碍农村和谐社会实现的一大障碍。

一、 征用补偿的理论依据和补偿原则

所谓农地征用补偿是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准并依法给予农村集体经济组织和农民个人补偿后，强制性的变更农村土地所有权或使用权的行政行

为[2]。从理论上讲“征用”本身仅仅指使用权的转移，而征收是指所有权的变更。而且我国2004年的宪法修正案也明确了这一点。但是在以往的法制实践以及理论研究中大多使用“土地征用”这一概念，因此为了与以往的理论研究相衔接避免不必要的麻烦，本文也使用土地征用这一概念。但是在此，土地征用的内涵既包括所有权也包括使用权的有偿转移。土地征用是基于公共利益的需要而限制或剥夺私人权益，而且是对人赖以生存和发展的最重要的财产权的克减。那么实现公共利益和私人利益的平衡就是我们首先需要面对的一个问题。在强调“私有财产神圣不可侵犯”的权利本位时代，土地征用制度的存在空间是有限的。但是随着强调财产义务性的社会本位时代的到来，基于公共利益的需要而对私人的财产权予以限制和剥夺逐渐被人们所接受。但是基于公平正义的观念，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。

[3]”土地征用作为一种土地公共取得制度，对于个人因为公共利益所遭受的损失必须给予补偿。围绕土地征用补偿问题，形成了众多的学说，通过分析这些学说，可以把握征地补偿合理性的依据。

（一）农地征用补偿的理论依据

1、既得权说。此说以自然法思想作为基础认为财产权是人民的天赋人权，是合法取得的既得权，因此应该得到绝对的保障，即使是基于公共利益的需要使其遭受经济上的特别损失，也应当基于公平的原则给予补偿。

2、恩惠说。此说强调绝对的国家权力，认为土地征用权是国家与生俱来的权力，主张公益至上和法律万能。此说认为个人没有与国家相对抗的理由，甚至完全否认国家对私人有提供补偿的必要。国家侵犯个人权利给予补偿那完全是出于国家的恩惠。 3社会职务说。此说摒弃了权利天赋的观念，认为国家为了使个人尽其社会一份子的责任，首先应该承认个人的权利，这是实现社会职务的手段，因为权利的本质具有义务性，人民的财产被征用后，国家酌量给予补偿，才能使得社会职务得以继续履行。

4、社会协作说。该说基于法国狄骥的社会连带理论，认为社会作为一整体系统，其存在和运转依赖社会成员的相互协作，因此社会成员为保证社会的存在和发展只能牺牲部分权利和自由，而

社会则以其整体的力量保障社会成员的生存和发展，对其利益所受损失和损害给予救济。

5、公共负担说。由于国家行为的受益者是社会全体，故当一部分人或个别人因为国家行为而承担的义务超出其因该承担的份额时，国家就应该基于平等原则，将其平均分担给社会全体，实现权利义务的平衡。

6、特别牺牲说。该说由德国奥托·麦耶提出，认为国家的合法征地行为对人民权益所造成的损失与国家课以人民的一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家所做得特别牺牲，这种特别牺牲应当由社会全体人民共同分担，给其以补偿，才符合公平正义的精神，实现私人利益与公共利益的协调。[4]

上述第一种以及第二种学说，前者强调权利的绝对保障而后者强调绝对的国家权力，在当下都无法得到社会一般观念的认同，因此均被摒弃。社会职务说、社会协作说以及公共负担说都从一个侧面反映了征用补偿的合理性，但是都可以被特别牺牲理论所涵盖，所以特别牺牲说成为当下的主流学说，也极容易被广大的民众所理解和接受。因为在当今社会财产权的平等保护被视为一项重要的宪法原则。财产权虽然有社会义务性但是也应该适用平等保护原则。一般情况下，对于法律明文规定的公法上的义务，财产权利人可以预期因为承担该义务所遭受的损失。但是土地征用则不然，其权利人只有等到具体的征用行为公告后才能获悉自己

的财产因为征用而遭受的损失。这对于权利人来说无疑是一种十分不确定的社会风险。针对此种少数人为了公共利益所做得特别牺牲如果不给予补偿是违反平等原则的，因此补偿义务得以确立。补偿的目标在于实现公共利益和私人利益的协调。征用必须建立在补偿基础上也为世界各国的宪法所明文规定。1789年法国的《人权宣言》就已经规定“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平且预先赔偿的条件下，任何人的财产不受剥夺。” 美国宪法第5条修正案规定，“没有正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；没有公平的补偿不得征用私有财产供公共使用。”我国《宪法》第10条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。征用补偿原则基本上成为各国法律的一项重要原则，但是如何补偿各国法律规定得并不一致。有的国家采用完全补偿原则，有的则采用不完全补偿原则，还有的国家采用相当补偿原则。

（二）征用补偿的原则

1、完全补偿原则。该原则认为土地征用的受益者是全体人民，对于国家土地征用而遭受特别牺牲的人，理应由公众受益人负完全补偿责任才符合平等原则的精神。而且确保权利人不因土地征用而处于财产状况恶化的状态，也是宪法保障财产权的宗旨所在。从生存权的保障来看，土地作为人民尤其是农民的生活依靠，

不仅仅是生活之源而且是生存之本。因此补偿不应该仅仅限于征用的客体，而且还应包括与该客体直接或间接关联的经济上和非经济上的利益。

2、不完全补偿原则。该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是应该给予合理的补偿。补偿仅仅限于财产上的损失，对于精神上的损失，应该被视为特别牺牲，个人有忍受的义务。

3、相当补偿原则。该原则认为，由于“特别牺牲”的标准是相对的、活动的，因此征地补偿应斟酌征用的目的及必要程度等各种要素，并结合社会的现实，选择采用完全补偿原则或者不完全补偿原则。一般说来，基于平等原则，对于特别财产的征用损害，应当给予完全补偿，但是特殊情况下，可以准许给予不完全补偿。

[5]

目前我国土地征用过程中，采用的以土地年产值倍数作为补偿标准的不完全补偿原则。这一补偿原则未将农民的生存权损失纳入补偿范围并且基本未考虑土地发展权价格，而只是一种生活补贴性的补偿，而在现实生活中那些非公益性的征地，政府在征地前对于被征用农地并不享有所有权，征地后一般对农地也没丝毫的投入，政府仅靠征地权就将征地补偿费与市地批租价之间的巨大利益据为己有，无疑是对农民发展权的剥夺。在当下国家的价值

取向正开始转变，2004年的宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，“公民个人的私有财产不可侵犯”。在注重人权保障的国家价值观下，个人的权利应当决定国家权力，个人是一个目的性存在，个人权利的保障应该是社会的最高价值。对于失地农民来说，土地关系到其生存权和发展权，因此对于土地征用制度，我们应该从人权保障的角度进行重新审视，探究当前农民和政府关系紧张的法律制度层面的原因。

二、我国农地征用补偿法律制度透析

土地作为一种稀缺性的资源，各个国家都有严格保护土地资源的规定。从“十分珍惜和合理利用每一寸土地”的基本国策出发，我国立法机关在1998年修改《土地管理法》时旨在建立世界上最严格的土地管理制度。基于这一宗旨，我国土地征用法律制度几乎完全行政化，建立了严格的土地征用审批制度。但是严格的制度并不等于是完善的制度，尤其是在市场经济条件下，城市发展对土地需求日益增大，客观上要求土地的利用和流转市场化。征地补偿工作中存在的一系列问题折射出现行征地补偿法律制度的不完善。

（一）征地补偿未区分“公益性征地”和“非公益性征地”

在现代国家，对公民财产权的限制和剥夺只能基于公共利益已为世界各国的法律所明文规定，政府作为行政主体，其行为必须以公共利益为依归。“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，这是任何公共行政的一个不成文的基本原则，以公共利益为目的是公共利益的概念属性和功能属性，是公务员执行职务的基础。”[6]我国宪法第10条也规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是《土地管理法》在将宪法具体化的过程中，对于征地的前提规定的却不一致。《土地管理法》第2条：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。但是《土地管理法》43条规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。根据《土地管理法实施条例》“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”可见政府将公益性征地和非公益性建设用地都纳入统一的征地工作中，均按照统一的补偿标准对农民进行补偿。《土地管理法》将非公益性用地纳入征地工作中本身就是违反我国宪法的。如果不考虑其违宪性因素，仅从这一征地补偿规定来看，也是十分不合理的。因为在非公益性征地过程中，农地有很大的增值空间，尤其是城市郊区的土地，土地转手间可以增值10多倍。据统计，2002年全

国土地使用权招标拍卖收入平均每亩为35.67万元，而对征地农民的补偿通常每亩只有1.5万-3.5万元。我国现行的土地征用补偿规定并未考虑非公益性征地所带来的土地增值收益，未考虑土地发展权的价格。土地发展权的收益本来应该归农民所有，现在的现实却是政府仅靠征地权就将征地补偿费与市地批租价之间的巨大利益据为己有，不仅是对农民合法权益的剥夺，而且激发了政府征地的内在冲动。据统计，自改革开放至今，中国政府利用计划经济的征地方式和市场经济的卖地方式从农民手中拿走的土地出让和补偿安置差价超过了2亿人民币，有人称之为“政府请客，农民买单”。[7]因此，公益性征地因其关乎公共福祉而不考虑土地发展权的价格还有一定的合理性，但是非公益性征地也剥夺农民的土地的增值收益，无论从理论上讲还是从社会公平正义的角度考虑都是不合理的。因此，征地补偿未区分公益性征地和非公益性征地是我国农地征用补偿法律制度的一大缺陷。

（二）征地补偿标准不合理

1、按土地原用途给予补偿违反公平正义原则

土地作为一种稀缺性的资源具有巨大的增值空间，尤其是城市郊区的土地，由于具备发展的区位优势，土地用途的改变可以带来巨大的增值收益。按照马克思的地租理论，由于区位不同可以产生级差地租，这部分土地收益由于并非是土地权利人投资形成