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2011年司法考试民法案例分析方法

2011-8-8 10:17 来源：法律教育网

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【导读】2011年司法考试民法案例分析方法，司法考试的很多考生对案例题都有一定的畏惧感，司法考试将近，法律教育网的小编为您奉上司法考试民法案例分析方法，希望对大家的复习有所帮助。

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很多考生都在抱怨：“民法题做不对的原因不是我们对知识的掌握不到位，而是试题的语言表达不到位——都是生活语言，不像是民法专家出的题，倒像是普通老百姓在发牢骚，捉摸不透命题人要说什么事，所以就很难得分。”这些抱怨表明考生不完全明白命题人的用意，不了解司法实践！作为法律工作者，面对的基本上都是普通老百姓，他们的法律素质不高。他们向你表达一个事实时基本上用的都是生活语言或者一些错误的法律术语或者连基本的生活语言都说不完整。法律工作者就应当有能力将这些生活语言、错误的语言转化成法律语言，进行法律专业分析，进而得到法律推理的要素并得到准确的法律适用结果（有学者称这种能力为“还原能力”）。这应当是一个法律工作者必备的基本素质，是司法实践的基本需要！司法考试的目的是选拔高素质的法律工作者，这就要求考试题能体现这一目的：考查考生的实践操作能力。试题语言生活化的理由是很充分的，不要盲目抱怨，应当正确面对。

在一定意义上讲民法学就是民事法律关系学。民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务，而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧，把案例中的民事法律关系一层一层地搞清楚，能够正确认识这些法律关系，确定法律关系的性质。然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发，进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务，民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的！所以对民法案例分析的法律思维方法为：法律关系识别和请求权确定与比较。

大多数考生都认为民法案例题（含选择题）很难得分，失分的原因“不是知识不会，而是角度不对”，这是广大考生普遍存在的问题，原因是考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法！我们曾戏言民法的试题特点是“一看都会，一做基本不对”，也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱，即“刚刚走出你的布局，却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识，理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题，而我们绝大多数人做民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”（民事法律关系重叠）、“转化犯”（民事法律关系变动）等问题。正是由于民事法律关系复杂才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会，一作基本不对”，“背会了法条作不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面：

1.民事法律关系重叠（竞合、交叉）：

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所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。

所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。

民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。

2.民事法律关系变动：民事法律关系是动态的，存在产生、变更和消灭的过程，要以动态的眼光看待民事法律关系。法律关系变动的主要情形：

（1）合同无效或被撤销引起的法律关系变动，变动为：

①不当得利之债或侵权（含缔约过失责任）之债；

②不当得利之债和侵权（含缔约过失责任）之债。

（2）合同解除引起的法律关系变动，变动为：

①不当得利或侵权之债（违约责任）；

②不当得利和侵权之债（违约责任）。

（3）形成权带来的法律关系变动。

（4）当事人协议变更。

（5）效力待定行为引起的法律关系变动。

“法律关系识别和请求权确定与比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容，这是“法律关系识别”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系，这就存在法律关系重叠（竞合或交叉）问题。当今社会是权利本位社会，法律的目的是最大限度地保护每个人的权利，这是“请求权确定与比较”的理论基础。当法律关系重叠导致一个主体对另一个主体享有多个请求权时，应当选择对权利人最有利的、权利救济最充分的请求权作为案例分析的出发点（实践中不但要实现权利的最大化，还要考虑举证责任和举证能力，应试案例分析一般不作此考虑）。

我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系识别和请求权确定与比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利，能够请求司法保护的民事权利。下面就详细介绍一下这种方法。 “法律关系识别和请求权确定与比较”法分析民法案例的具体过程：

第一步：法律关系识别。按照法律关系形成的条件（法律规则的存在和法律事实的发生）找出案例中主体之间具体有多少个法律关系，区分不同的法律关系（找到法律关系的竞合或交叉）；确定法律关系之间的承接过程，看一看有无法律关系变动的现象。

第二步：请求权确定与比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较，选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。

“法律关系识别和请求权确定与比较”法分析民法案例的示例：

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例1（任选）：甲因放假回家，将电脑交由乙保管，双方约定保管期间为两个月，保管费为30元（双方对保管费的支付期限未作约定）。请问以下说法中正确的是：

A甲有权提前领取电脑

B甲应当在领取电脑时支付保管费

C甲拒不支付保管费，乙对电脑享有留置权

D甲拒不支付保管费，乙可行使同时履行抗辩权

第一步：法律关系识别

第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。

第二重法律关系：甲乙之间形成了留置担保物权法律关系，按照留置权的内容确定当事人之间的权利义务。

第二步：请求权确定与比较

第一重法律关系中的请求权：

（1）甲享有提前领取电脑的请求权。法律依据为《合同法》第376条规定：“寄存人可以随时领取保管物。”

（2）乙享有保管费请求权。法律依据为《合同法》第379条规定：“有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。”

（3）乙享有同时履行抗辩权（对抗请求权的请求权）。法律依据为《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

第二重法律关系中的请求权：乙享有留置权。法律依据为《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

第三步：得出本题的答案：ABCD

说明：在做多项选择题和任意项选择题时，每一个正确的判断都要选择，做单项选择题时则只选一个最佳的判断，案例分析题相当于单项选择题的判断模式。因为本题是任意项选择题，所以本题只需要进行请求权确定分析，不需要进行请求权比较方面的分析。

例2（单选）：甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。如果因为乙违约造成保管物损坏或灭失的乙要向甲承担11万元的赔偿责任。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。下列说法中正确的是：

A 甲有权要求乙承担11万元的违约赔偿责任

B 甲有权要求乙承担侵权损害赔偿责任

C 甲有权要求乙承担不当得利返还责任

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D 甲有权要求丙返还古董

第一步：法律关系识别

第一重法律关系：甲乙之间根据双方的约定形成保管合同法律关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。

第二重法律关系：乙擅自卖掉古董致使甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。

第三重法律关系：乙卖掉古董得款12万元，甲乙之间就此款形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。

第四重法律关系：因为丙是不知情的第三人，甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。

第二步：请求权确定与比较

第一重法律关系中的请求权：甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现（法律不强人所难）。但甲可以要求乙承担违约责任，向甲支付11万元违约金。

第二重法律关系中的请求权：甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，具体赔偿多少钱有待价格鉴定。法律依据为《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《物权法》第37条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

第三重法律关系中的请求权：甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据为《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

第三步：得出本题的答案：通过以上分析我们发现按照不当得利之债来保护甲的利益，甲可以取得12万元，使甲得权利得到最大程度的、现实的救济。本题的正确答案是C.

说明：法官、律师、检察官等法律工作者办案的思维是：分析案件的过程是做多选、任意项选择题的过程，分析要全面、到位，处理案件是做单项选择题的过程，要最大限度的保护权利人的利益。如果本题是任意项选择题正确答案是ABC，如果是单向选择题本题的正确答案就是C，这是权利救济最大化的要求。此时请求权比较就有了实际意义。

例3（任选）：北京的A公司聘请北京人甲代表该公司与深圳B公司进行一次合同标的额为1亿元的谈判。双方约定“甲代表A公司与B公司进行合同谈判，聘期一个月，谈判成功给付报酬为合同标的额的0.5%，谈判不成功给付辛苦费3000元，谈判的差旅费由A公司承担。”A公司把授权委托书交给了甲，甲前往深圳与B公司进行谈判。甲在深圳下飞机后乘坐深圳C公交公司的车前往谈判地点。途中该公共汽车与深圳农民乙驾驶的拖拉机相撞，致使甲双腿截肢。交警部门认定乙负事故全部责任。甲为了维护自己的利益可以以谁为被告？

A 以北京A公司为被告维护自己的利益

B 以深圳C公交公司为被告维护自己的利益

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C 以深圳农民乙为被告维护自己的利益

D 以深圳B公司为被告维护自己的利益

第一步：法律关系分析

第一重法律关系：甲和北京A公司之间形成委托合同关系；

第二重法律关系：甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系；

第三重法律关系：甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系；

第四重法律关系：甲与深圳B公司之间没有任何法律关系。

第二步：请求权确定与比较

第一重法律关系中的请求权：甲为执行北京A公司的委托事项，非因自己的过错造成自己人身损害，甲可以请求北京A公司承担损害赔偿责任，而不是违约责任，因为北京A公司没有违约事实。法律依据为《合同法》第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”同时最高人民法院的《人身损害赔偿解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担法律|教育|网赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”再依据《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”作为雇主的北京公司承担的是替代责任，被替代的是乙的侵权责任，甲因此可以向北京公司主张人身损害赔偿，包括精神损害赔偿。 第二重法律关系中的请求权：甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系，甲在乘车过程中人身受到侵害，C公司应当承担违约责任，是严格责任。《合同法》第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。” 本案中这种赔偿责任通说认为是违约责任不是侵权损害赔偿责任，因此赔偿范围不包括精神损害赔偿。可见主张旅客运输合同责任对甲不利。

第三重法律关系中的请求权：甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系，甲可以依《侵权责任法》

第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《侵权责任法》第22条的规定向乙主张损害赔偿责任。

第三步：得出本题答案：ABC.

说明：实践中根据民事责任的 “补偿性”的理论，甲不可以就本案提起三个诉讼，结合当事人诉讼的便利性和权利实现的现实性，经过对以上三个请求权进行比较甲应当对北京A公司提起诉讼对自己有利。如果本题是单向选择题，最佳答案应当是A选项。

例4（任选）：甲1号将房子卖给乙办理了产权过户手续，4号甲又将该房子卖给不知情的丙，丙付款后入住该房。关于甲丙之间的买卖合同下列说法正确的？

A 甲丙之间的买卖合同是效力待定的合同

B 甲丙之间的买卖合同是有效的合同

C 甲丙之间的买卖合同是无效的合同

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D 甲丙之间的买卖合同是可变更、可撤销的合同

第一步：法律关系分析

第一重法律关系：甲和乙之间形成买卖合同关系，且已经完成物权登记，乙是房屋的所有权人；

第二重法律关系：甲和丙之间形成买卖合同关系，对此买卖合同关系要从不同法律关系主体的角度进行分析：从乙的角度看，甲卖的是自己的房屋，根据《合同法》第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定此合同是效力待定的法律|教育网合同；从不知情的丙的角度出发，此合同是甲故意隐瞒所有权人是乙的事实欺诈丙订立的合同，根据《合同法》第54条之规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”所以对此合同丙可以主张变更或者撤销，根据民法通说理论此合同没有被撤销前是有效的合同。

第二步：得出本题答案：ABD.

说明：由于本题仅仅是法律关系性质的判断，是知识性判断，不涉及具体权利的行使，不需要进行请求权确认与比较。通过此题可见民事法律关系“横看成岭侧成峰”，从不同的主体的角度出发得到的结论不一样！ 如果您还不理解此题的考察角度，我们把此题放在实践中看看情况如何？如果甲迟迟不向丙履行交付房屋的义务，丙起诉甲履行合同，请求判决交付房屋。此时乙知道了这个正在进行中的诉讼，乙以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，是可以主张对甲丙之间的房屋买卖合同不追认，请求法院认定甲丙之间的买卖合同无效，房屋归其所有的诉求是会得到法院的支持的，因为甲乙之间的买卖合同有效且已经办理了产权登记。丙得不到房屋了，那么此时丙不主张撤销甲丙之间的买卖合同，就可以向甲主张违约责任，甲应当向丙承担违约责任；若丙主张撤销甲丙之间的买卖合同，合同被撤销归于无效，丙就可以向甲主张缔约过失责任。 由于民法案例分析方法适用方面的例子不胜枚举，这里仅就教学中常见且典型的例子作出分析，以期给您启示。