律师职业价值与商业限制
律师职业价值与商业限制
中国律师网 余少祥
【编者按】面对WTO与国际竞争，很多学者提出我国律师业商业化、规模化甚至产业化的发展方向。现实中，一些律师由于没有找到正确的价值坐标，在执业中“金钱至上”，唯利是图，严重破坏了我国律师的职业声誉与形象。实际上，法律服务并不直接为社会创造财富，它只是社会公平保障机制和调整机制的一种。律师制度的设计是政治性的，而非技术性的，即律师不是一般意义上的服务性行业，它是国家和社会民主机制不可或缺的一部分。律师是“自由职业”，但不是“自由赚钱业”，我国律师业普遍实行业务提成制，商业气息过重，这种制度是有问题的。商业性不是律师的本质属性，律师执业过程中的商业倾向必须受到合理限制。在很多国家，律师是法律职业共同体的重要成员，也是社会政治人才的巨大后备资源。我国律师的未来发展方向是包括政治家在内的律师、法官、检察官和法学家的“职业精英共同体”。
一、WTO与法律服务“产业化”
在举世瞩目的中国加入WTO落下帷幕前后，法律界人士曾长期就我国律师如何应对GATS（《服务贸易总协定》）及其附件条款争论不休。毫无疑问，律师业作为一种服务业，属于国际服务贸易分类表中的专业服务业，是以有偿方式运用专业知识提供技术、信息、智能服务的行业。遵从GATS及法律服务贸易相关规定，我国律师业面临的新情况主要体现在：
（1）过境交付，即国内律师以现代通讯方式向国外的当事人提供服务；（2）消费者流动，即国内律师向来华的外国人提供服务；（3）商业存在，即允许外国律师事务所在中国境内开设分所；（4）自然人存在，即允许外国律师个人在中国提供与其母国法律有关的法律服务。另外，我国还必须遵循WTO的一般性义务与承诺义务规定等。
一般认为，加入WTO与GATS，对我国律师业既是一种历史机遇，又是一种巨大挑战。因为一旦依照协定取消外国律师事务所在中国的数量和地域限制，一批国际律师界的巨型律师事务所必然在中国“大举登陆”，“攻城掠地”，中国法律服务市场将会出现空前的、你死我活的激烈竞争。因此，为了应对这种局面，有人建议国内各大律师事务所联合起来，组成“华夏联盟”或“中国号‘航母’”，与即将进入的外国大型律师事务所相抗衡。
印卫东先生在《面向WTO的中国律师业》一文中说，中国加入WTO以后，在残酷的国际竞争环境中，“小而弱的律师事务所缺乏经济基础和人才基础，收入小而开支大，成本当然高，肯定要吃亏，甚至是难以生存的”，因此，面对列强环视，“中国的法律服务要与国际法律服务接轨，律师事务所必须走规模化、专业化、规范化和现代化之路”。徐绪柏先生在《打造中国律师业“航母”》中认为：“抓住机遇，开拓进取，奋力在这场大竞争中取得主动，发展壮大我们自己，是中国律师界对国家、对民族、对人民必须肩负起来的历史责任”，“可以预见，在新世纪初叶，高扬五星红旗的中国律师业的‘航空母舰’一定会一艘艘下水，一艘艘远航，也会开到别人后方去，在大西洋徜徉，在日本海游弋，在亚马逊河、密西西比河和多瑙河雄视两岸”。
另有学者提出，面对国际竞争，中国必须适应律师业在国际化进程中的发展趋势，使法
律服务商业化、非法律化，使律师事务所向公司化、大型化发展。所谓法律服务“商业化”，即将法律服务视为“商品”，实行商业化运作；所谓“非法律化”，即律师事务所招聘工程师、会计师、经济师、医师、电脑专家、金融专家和社会名流等，向国际事务、卫生保健、银行财政、工程技术等全方位提供服务，使律师事务所的业务从法律领域拓展到这些领域。言外之意，只要能赚钱，律师事务所什么都可以做，不一定拘泥于做法律。
在法律服务商业化、非法律化的基础上，有人进一步提出我国律师业产业化发展方向。科华律师事务所主任李凌燕博士在2001年举办的“WTO与中国法律服务市场研讨会”上说：“律师所走公司化经营之路是21世纪的趋势。美国、英国、澳大利亚等西方国家近几年来律师责任盛行有限责任化。律师及律师服务是一种市场资源，遵循市场配置资源的规律实行产业化经营，是律师事务所必然的发展方向。实行股份化，按照公司模式对律师事务所进行管理，有利于形成国际型律师事务所，实行规模化经营。”
石献智先生在《律师角色转换与社会责任》一文中说：“在当今整个社会产业结构中，律师业已经发展成为一个独立的产业力量，在国家和社会的运行中，发挥着不可替代的作用”，“律师行业也已经在很大程度上参与了国民经济生产，拥有了相当数量的专业人员，具备了一定的产业规模，出现了要求律师产业产业化的强烈呼声。”黄士林在《中国入世后律师管理体制若干问题探讨》一文说：“由于法律服务市场的存在以及律师业的产业化，律师管理已经不应再局限于对律师和律师事务所的管理，而且应扩大到对律师业和以律师业为代表的法律服务市场的管理。”
在2003年上海召开的第二届中国律师论坛上，有一场以“中国律师业发展是否应培养学者型律师”为题的自由辩论赛，反方“坛主”及其支持者明确主张：执业律师是提供法律服务的商人，是做实务的，赚钱应当是律师的主要目标；所谓学者，同人大代表、政协委员一样，只是一块招牌，类似于旧时商人捐官，说穿了是律师藉此抬高自己的社会地位。应该说，目前律师业内持这种观点的不在少数，希望将律师业拓展为一门产业的也大有人在。
何谓“产业化”？产业化是工业时代行业存在的一种形式，是社会分工的结果，也是经济市场化的产物，它在运作中，重视货币的媒介作用，参与者本身并非以向社会提供产品或服务为目的，而是以交换为目的，其追求的最终结果是货币的增殖，即“剩余价值”。产业化形成的标志，不是单个资本的最大增殖，而是社会财富的增长和行业收益规模化，它意味着在整个国家的经济政策、产业结构中，该行业已被赋予了一定的地位，其行业收入水平已达到国民总收入一定的比例，同时国家在采取各种措施调整国民经济的布局及其运行时，该行业也会被置于相应的地位予以考虑。产业化一个最大特点就是追求利润最大化，以最小投入获得最大产出，按经济规律办事，依靠市场调节，在市场竞争中获取最大利益。
事实上，法律服务并不为社会创造额外的价值，它不能直接创造社会财富，而只是社会公平保障机制和调整机制的一种，即俗语所说的是分蛋糕的而不是做蛋糕的。不可否认，长期以来，由于对律师职业性质和职业定位缺乏应有认识，我国律师在执业过程中确实存在一种泛商业化倾向，律师队伍中一切“向钱看”的问题十分突出，用张华先生的话说就是“标的大的认真干，标的小的糊弄干，无名无利不傻干”。还有一些律师由于没有找到正确的价值坐标，执业中以“金钱至上”为原则，钻营经济标的高的“金钱案”，甚至与执法人员串通一气，为了不法利益大量办理“关系案”，倾斜了法律天平，泯灭了道德良知。针对这种现象，曾经当选为中国十大杰出青年法学家的顾培东大律师说：尽管律师个体利益扩张
的实际倾向在任何社会都是存在的，但在中国现实条件下，这种倾向更为明显，“在谋求利润最大化这一点上，律师事务所与企业、律师与商人几乎没有本质区别”。
由于这种商业化运作长期渗入律师的执业过程，使我国律师正逐步丧失其作为法律价值守护人的品性，并且在很大程度上扭曲了我国律师的社会形象，破坏了其作为法律职业群体的社会公信力。同时，随着经济影响力在社会的不断扩张，律师职业日趋商业化，并出现极端商业化现象??以经济效益最大化为目标，漠视律师职业的公共责任，这种现象也在一定程度上损害了律师制度作为一项政治制度而存在的基本价值。
国家权力离不开权力机构之间的制衡，而且需要社会的监督，国家与社会之间也存在制衡问题，以解决社会各种利益冲突为职业的律师群体，因其特有的价值功能而成为一支重要的社会力量，因此，律师制度的设计是政治性的，而非技术性的，即律师不是一般意义上的商业性服务行业，它不是一门生意，更不是一个产业，而是一个社会民主机制不可或缺的一部分。正如彭云业先生所说，从价值取向上看，律师业以“服务法治、维护人权”为价值取向，这些决定了其发展过程的可持续性，因此，应引导律师业积极、健康地发展，进而更好地服务于我国法治目标的实现，维护基本人权，实现社会正义。
二、律师职业价值社会视角
在我国律师制度刚刚恢复初期，律师的职业定位是“国家法律工作者”。1996年《律师法》颁布以后，律师被重新定义为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，即一般学者理解的“自由职业者”。这一变化曾让学界和不少业内人士欢欣鼓舞，但不难看出，这种定义仍是非常模糊的，难以反映我国律师的职业价值与本质。
1997年10月召开的党的十五大在其报告中将律师定位为“社会中介组织”，使律师完全摆脱了“国家法律工作者”的身份，否认了律师为国家工作的因素，将律师完全推向市场，律师不仅不能从国家拿一分钱，还要向国家交纳大量管理费用；对律师事务所也实行企业化管理，即所谓“自收自支，自负盈亏”。在这种情况下，律师和律师事务所开始拼命向社会收费以维持生存和发展，好在国家有政策，即使多收费也不违法。在“社会中介组织”和企业化管理的前提下，国家鼓励和允许律师及律师事务所到市场上赚钱。
律师是社会的“自由职业者”并没有错误，很多国家都有类似规定，但是“自由职业者”不是“自由赚钱者”，自由的目的在于强调律师意志的独立性，即律师只服从于法律，在法律之下，律师是自由的，任何外来的干预都不足以使律师屈从，从而最大限度保证律师发挥维护人权、维护法律尊严、维护当事人合法权益的作用。律师制度是在社会发展过程中人类创造的对公民权利进行保护的一种司法制度，它是在人们对公共权力对公民权利的侵害的可能性和现实性有了相当认识的基础上创设的，创设律师制度的本意就是为了以民间力量而非国家力量来设立民权保护机制，因此，律师制度是一个国家政治制度的重要组成部分。
在西方国家，律师都是司法运行机制中的重要环节，与其他司法部门一样，是促进法律正确实施、维护社会正义与公平的重要力量。如德国《联邦律师条例》第1条规定：律师在司法中的地位，是司法的独立人员，律师执业机构为从事司法工作之独立机关。德国律师法认为，律师的“自由业”与商业行为追求利润和报酬为主要目的不同，故其第2条第2项明
确规定：“律师执业并非营业行为。”法国《关于改革司法上法律上某些专门职业的法律》第3条规定：律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行为任务的法律工作者之一。加拿大属普通法系国家，其出庭律师与初级律师法分别规定：“律师属司法辅助人员”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员。”因此，和大多数普通法系国家律师一样，加拿大律师需要经常应司法机关的要求担任一定的司法职务和从事一些司法工作，此外还必须经常作为公诉律师代表国家出庭支持诉讼。
由于律师制度创设的初衷是使民众能够通过律师的维权活动来制约公共权力的滥用，在很多国家，律师与法官、检察官均是法律职业中的一种，仅是在司法体制中的分工不同而已。日本《律师法》第1条：“律师以维护基本人权，实现社会正义为使命。”我国台湾地区《律师法》第1条第1项规定：“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。” 在美国，律师和法院之间首先是工作关系，都从事法律工作，不过分工不同而已。此外，美国法院还扮演律师代管的角色，收取律师注册费，核发律师执照，对律师违法执业行使法律监督权和处罚权，审判律师的渎职行为，确定律师对受害人的法定赔偿等。
许多人认为，“资本主义”国家的律师只会埋头赚钱，不关心国家大事，不考虑社会正义与公平，其实这种认识是片面的。比如，日本律师不但经常低收费地担任国选辩护人，而且对国家的前途、国家的立法活动十分重视关心；在日常生活中，日本律师也热衷于社会公益活动，经常无偿服务于社会。与之相应，日本律师联合会明确提出：律师制度是国家司法体系中的一个组成部分，同时也是一个国家主权的重要组成部分，是维护基本人权、实现社会正义的社会公益性的崇高职业。
当今社会，随着国家权力逐步退出，社会自治能力得到进一步加强，社会在向多元化发展时，对法律服务的需求也会相应增加。当社会结构剧烈变化时，当体制改革不断深化时，个体、群体和国家之间利益冲突加大，摩擦加剧，变化越大。摩擦越多，对法令规则制定的要求越迫切，法律服务就越需要。从某种程度讲，律师是操作规程、解释法律的专家，也是协调人际关系的高手，他以其法律专长及才能，维护公民的合法权益，防止公民的权利被公共权力或其他权利主体侵犯。另一方面，律师还是“维护人权”的正义使者，因为律师不仅仅是提供法律服务的“工程师”，人们对律师在正义、公平、自由、人权等价值的实现上有更深的期待。
西方国家的律师法都将“维护人权”作为律师的重要职责，因为西方社会政治统治的持续，有赖于对作为公平原则的法律的重视，而法律这种公平原则是建立在个人尊严和每个人都进行合理的自我约束的基础之上的，律师在服务大众的同时，也意味着对公民人权的维护，这也是法律的目的。因此，维护人权、实现社会正义是西方国家律师的又一价值，它与服务政治的价值是相辅相成的，共同构成律师在西方社会的主要价值或功能体系。
贺卫方教授将律师的使命归纳为：（1）保护民权，制约国家权力与政府权力；（2）维护法治统一；（3）参与政治生活，对民主进程加以推进；（4）增进“法律共同体”的团结。这种归纳具有极大的理论和现实意义，是对我国目前律师业日趋严重的商业化倾向的一种明确的基础性的反动。李世威先生从律师追求的目标上将律师职业服务角色分为两类：功利性
角色和表现性角色，前者是指为委托者追求效益和实际利益为目标，其作用主要实现效率目标；后者是指以表现社会制度与秩序，表现社会行为规范、价值观念、思想道德等为目的的社会角色，主要作用表现为社会公平、社会正义，但认为目前我国律师服务表现性角色过重，功利性角色范围不足。
律师作为一支相对独立的力量存在，将在很大程度上制衡权力，并且最大限度地减少和防止权力对公民及法人组织的侵害。认识到律师在保证司法公正和人权保障方面的不可取代的特殊价值，就能准确理解??律师制度的价值不止是技术层面的，其更重要的价值是政治意义上的，即它是影响国家权力和政治权力格局的重要力量的一支。由于在一元化社会观念中，不存在所谓的“自由职业”，律师的民权保障机制无从发挥作用，但在二元化社会格局发展的今天，律师通过执业活动监督公共权力，保障基本人权，保护公民合法权益，不仅是可能的，而且现实的。因此，“律师制衡权力的作用是显而易见的”。