东方法律人:财务顾问业务法律实践研究

来源：东方法律人

作者：杨芮

财务顾问业务，是指具备财务顾问业务经营资格的机构，利用自身的产品和服务及其他社会资源，为客户的财务管理、投融资、兼并与收购、资产重组及债务重组、发展战略等活动提供咨询、分析、方案设计等服务的业务类型。近年来，财务顾问业务亦存在一些变质现象，市场中财务顾问服务及收费的乱象、相关监管部门对此严格规制的态度，使金融机构财务顾问业务的开展面临一定的法律风险，尤其是在财务顾问业务伴随投融资业务开展的情形中，交易的稳定性更加堪忧。本期内容是中国东方资产管理股份有限公司 法律合规部实习生 杨芮《财务顾问业务法律实践研究》。本文拟结合法院判例，对金融机构开展财务顾问业务的法律实践进行分析，并尝试提出操作建议，以期最大限度地防范法律纠纷，保障双方当事人的合法收益。

一、引言

财务顾问业务，是指具备财务顾问业务经营资格的机构，利用自身的产品和服务及其他社会资源，为客户的财务管理、投融资、兼并与收购、资产重组及债务重组、发展战略等活动提供咨询、分析、方案设计等服务的业务类型。对于商业银行、信托公司、金融资产管理公司等金融机构，相比于传统的贷款、不良资产处置、投融资等业务，财务顾问业务因其更小的经营风险获得青睐。

根据《商业银行中间业务统计制度》（银发[2003]25号）、《中国银行业中间业务自律管理办法》（银协发[2013]56号）、《信托公司管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第2号）、《金融资产管理公司条例》（国务院第297号令）的规定，商业银行、信托公司、金融资产管理公司等金融机构均有从事财务顾问等信息咨询业务的资格；除此之外，小额贷款公司等其他机构也存在提供财务顾问服务的情形。实践中，各类金融机构在开展贷款、投资等业务的同时，时常伴随着交易相对方的财务顾问需求而向其提供财务顾问服务。

然而，近年来，财务顾问业务亦存在一些变质现象。尤其对于商业银行而言，融资顾问费、财务顾问费等顾问类收入的真实性存在诸多问题。原因之一是商业银行等金融机构对中间业务收入制定较高水平的内部考核指标，有的基层单位为了完成指标将利息收入人为转为中间业务收入；之二是由于近年来的货币紧缩政策，使信贷成为稀缺资源，社会对信贷需求有增无减，实际利率大幅上涨，减少的贷款规模所形成的利息损失则转为顾问费类收入；另外还有融资方以财务顾问费的形式减少可见的融资成本等原因。一些金融机构以财务顾问费的名义进行违法高息借贷，变相加重融资方的融资成本，使财务顾问费一时引起关注。近年来，国务院及发改委等部门相继发文，对商业银行“只收费不服务”的现象进行严格规制，予以禁止。

市场中财务顾问服务及收费的乱象、相关监管部门对此严格规制的态度，使金融机构财务顾问业务的开展面临一定的法律风险，尤其是在财务顾问业务伴随投融资业务开展的情形中，交易的稳定性更加堪忧。本文拟结合法院判例，对金融机构开展财务顾问业务的法律实践进行分析，并尝试提出操作建议，以期最大限度地防范法律纠纷，保障双方当事人的合法收益。

二、财务顾问业务法律实践分析

在财务顾问业务伴随投融资等业务共同开展的情形下，交易双方存在多种业务及款项往来。一旦发生争议，财务顾问费的支付常常与借款合同项下利息与本金的支付发生混淆，交易相对方往往通过主张财务顾问合同无效、财务顾问费实为借贷法律关系中的利息或其他费用，达到将已缴纳的财务顾问费抵扣借款利息或本金的目的。对此，笔者通过对相关判例进行研究，将法院的判断过程归纳为下文中的三个步骤。

（一）  是否存在形式上合法有效财务顾问协议

若交易双方存在财务顾问费的款项往来，却不存在对应的财务顾问协议证明其基础法律关系，则出借人已收取的财务顾问费有很大可能被认定为一种变相利息。在深圳蔚深投资有限公司等与南宁金融市场证券交易中心等拆借资金纠纷案（最高院(1999)经终字第242号）中，蔚深公司主张其所收取的166.2万元为财务顾问费，但却无法提供合同原件，亦无证据证明其向证交中心提供了何种财务顾问服务，因而其主张未被法院采信，其所收取的166.2万元被认定为“非法借贷所收取的高额利差”从而冲抵本金。

同时，即便双方存在财务顾问合同，但若财务顾问费的实际支付时间与合同约定的支付时间不符，借款方的付款行为亦有可能被认定为是支付利息的行为。在连云港市镧溪新材料有限公司诉连云港市连云区得信农村小额贷款有限公司等借款合同纠纷案（连云港中院(2015)连商终字第367号）中，涉案《财务顾问协议》约定的履行期限为12个月，借款人金同梅支付300000元时该协议履行期限已经届满，出借人得信公司不能举证证明双方就服务期限的延长达成一致意见，因此得信公司不能证明2014年4月16日双方存在财务顾问合同关系，即不能证明金同梅支付的300000元系财务顾问费，该款项被法院认定为金同梅支付给得信公司的利息。

由以上判例可以看出，在此类争议中，若出借人主张争议款项为财务顾问费而非借款利息，则应由其承担初步的举证责任，证明于争议款项支付时，双方存在合法有效的财务顾问合同关系，否则，即可能面临财务顾问费落空的法律风险。

（二）  财务顾问协议是否构成通谋虚伪表示

如双方于争议款项支付时存在形式上合法有效的财务顾问合同关系，则该款项系财务顾问费的初步举证即已完成。但即便如此，依然存在一种可能，即法院认定涉案财务顾问合同系通谋虚伪表示而不存在法律效力。此时，争议款项将被视为借贷法律关系中的利息或其他费用，按照《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）中的相关规定进行处理。

通谋虚伪表示制度之法律分析

通谋虚伪表示，是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示，实际上并不期待民事行为发生效力。[1]意思表示是法律行为的成立要件或基本要素，没有意思表示就没有法律行为。我国现行民事法律中尚不存在关于通谋虚伪表示的直接规定，一般认为，《民法通则》、《合同法》中以合法形式掩盖非法目的制度可以解决司法实践中双方通谋虚伪的情形，但该制度与通谋虚伪表示存在显著差别，亦存在适用的局限性。目前，较为流行的两部学者们制定的《民法典草案》均规定了通谋虚伪表示，[2]司法实践中也实际上在适用通谋虚伪表示制度，在本文所讨论的财务顾问费相关司法判例中，亦是如此。

通谋虚伪表示的构成要件有三，即须有意思表示的存在、须表示与真意不符、须其非真意的表示与相对人通谋。通谋虚伪表示在表意人和相对人之间无效。法律行为的生效条件是当事人的意思表示真实，若表意人和相对人协商一致其对外作出的意思表示系为虚假意思表示，则在双方之间完全没有必要给与其法律上的约束力，这也符合现代民法上的意思自治原则。而隐藏于双方的虚伪表示中依其真意所欲订立的法律行为，称为隐藏行为。[3]隐藏行为有合法和违法之分。如果隐藏行为符合法律对其规定的生效条件，那么隐藏行为为有效。

我国《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：······（七）以合法形式掩盖非法目的的。”我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：······（三）以合法形式掩盖非法目的。”以合同为例，法官在判定某一合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同时，应需确认以下事实：当事人签订两份合同且合同内容相关，即“显性合同”和“隐性合同”；在外观上，“显性合同”的内容具有合法性特征；“隐性合同”的目的违反了法律和行政法规中的效力性强制性规范。一旦被认定为以合法形式掩盖非法目的，则“显性合同”与“隐性合同”均将被认定为自始无效、绝对无效。

以合法形式掩盖非法目的与通谋虚伪表示有诸多相似之处，如两者都要求当事人主观上存在通谋，意思表示均不真实等。但二者最根本、最显著的区别可概括为如下两点：第一，是否存在非法目的不同。成立以合法形式掩盖非法目的行为，必须要求当事人存有非法目的，而有时通谋虚伪表示的当事人作出该行为的初衷仅为某种特殊考虑，不一定为非法目的。第二，隐藏行为的效力不同。以合法形式掩盖非法目的中，被合法形式所掩盖的隐藏行为是当事人实现非法目的的手段，其为无效毋庸置疑。但对于通谋虚伪表示中的隐藏行为，其效力应根据法律对该行为的规定而确定，隐藏行为符合法律所规定的生效条件的，为有效，反之无效。

司法实践中，在当事人存在虚伪表示的场合，并不一定存在非法目的。此时，以合法形式掩盖非法目的制度无法提供法律适用上的根据，其适用亦不一定与法律目的相一致，因为无视双方于“隐性合同”中的真意而一概判定其无效，将有损交易的有效性和稳定性。鉴于此，法院在此类案件中实际上大量适用了通谋虚伪表示制度，通过对隐藏行为进行进一步判断之后再确定其是否有效，在本文所讨论的财务顾问费收取的相关司法实践中则亦是如此。

2. 认定财务顾问协议是否为通谋虚伪表示通常所考量的因素

（1）  财务顾问需求是否合理

2012年，国务院办公厅印发《进一步支持小型微型企业健康发展重点工作部门分工方案》（国办函[2012]141号）；2016年，国家发展改革委办公厅印发《商业银行收费行为执法指南》（发改办价监[2016]1408号），对商业银行“只收费不服务”，在贷款业务中借财务顾问费名义不合理收费的行为进行了严格详尽的规定与限制。笔者认为，这一政策或许会对金融机构在投融资业务过程中伴随开展财务顾问业务产生影响，使法院对财务顾问服务提供的合理性介入审查。

实践中，相关部门和法院一般会考察：付费人支付财务顾问费的目的，是为了实现融资，还是为了获得投融资顾问服务；如果是为了投融资顾问，那么是什么项目什么原因让企业在融资上必须花费如此大的费用请求顾问；为什么支付顾问费后就获得借款；如果支付顾问费后，按照顾问提供的方案可否从其他金融机构处获得融资？若根据以上几方面的考察，融资方产生财务顾问合同中约定的财务顾问需求并不合理，则财务顾问协议即有可能被认定为双方的通谋虚伪表示。

（2）    服务事项是否明确、是否实际提供、是否与投资活动为同一活动

若财务顾问合同中对服务事项的约定含混不清，或虽有明确约定的服务事项但并未由投资方实际提供，或虽提供了服务但服务活动与投资活动实为同一活动，则财务顾问合同依然有可能被认定为双方的通谋虚伪表示。

在邱丰收与山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、滕州丰达商贸有限公司等民间借贷纠纷案二审判决书（（2014）闽民终字第1054号）中，福建省高级人民法院认为：“丰达公司与王明堡签订的《财务顾问合同》，表面上是丰达公司委托王明堡为财务顾问，通过王明堡寻找融资渠道，帮助丰达公司向邱丰收借款，而实际上王明堡与丰达公司并不相识，也无证据表明其为该笔借款提供了相应的居间服务；王明堡以该笔民间借贷所谓居间人身份，每月按照借款金额的2.8%收取丰达公司的高额财务顾问费，甚至超过邱丰收出借款项所获得的收益，明显有悖常理”，因此，法院对该笔财务顾问费的收取不予支持，认为“该《财务顾问合同》是出借人为规避法律，名为居间，实为借贷，违法收取高额借贷利息的一种形式。”

在中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷案一审判决书（（2015）黔高民初字第3号）中，贵州省高级人民法院认为：“贵阳长城公司与六枝佳顺公司虽于2014年10月19日签订《财务顾问服务协议》，但贵阳长城公司系因自已受让债权而与六枝佳顺公司签订该《财务顾问服务协议》，并未向六枝佳顺公司提供债权受让之外的其他服务，故贵阳长城公司关于六枝佳顺公司、贵州路鑫公司、贵州长城酒店支付5，000，000元财务顾问费及违约金500，000元的请求，本院不予支持。”

除此之外，在梁泽权与中山市信源担保投资有限公司等民间借贷纠纷案（（2013）粤高法民二终字第74号）中，双方当事人在一个月内签订了15份财务顾问协议，且无证据证明借款人实际提供了财务顾问服务；在杨喜宾、吴艳菊等与杨喜宾、吴艳菊等民间借贷纠纷案（（2015）民提字第234号）中，借款人在向收款人出具《借据》的同一天，即与其签署财务顾问合同，且无证据证明借款人实际提供了财务顾问服务。在这些案件中，法院均认定涉案财务顾问合同为双方当事人的通谋虚伪表示，而将其约定或收取的财务顾问费作为借款法律关系中的利息进行处理。

（3）    财务顾问收费标准是否合理

对此，一般从两个角度进行把握：第一是财务顾问服务收费与提供服务成本之间的关系；第二是与投资业务绑定的财务顾问服务收费标准与未绑定的财务顾问服务收费标准之间的关系。若财务顾问服务收费不合常理，投资方对其收费标准无法作出合理解释，则财务顾问协议也存在被认定为通谋虚伪表示的可能。在上述邱丰收与山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、滕州丰达商贸有限公司等民间借贷纠纷案（（2014）闽民终字第1054号）中，福建省高院即将财务顾问费的数额作为考虑因素之一进行判定。

（4）    是否存在不符合一般交易规律的条款

由于在通谋虚伪表示的情形下，投资方与融资方签订财务顾问协议，实为收取利息之考虑。因而，为确保财务顾问费得以收取，财务顾问合同中有时会出现不符合一般交易规律的条款，使融资方无法主张其本应可以主张的抗辩。例如，在某财务顾问合同中有如下条款：“乙方不得因甲方提供财务顾问服务有瑕疵或未提供服务而拒绝支付财务顾问费”。此类条款完全不符合一般交易规律，以财务顾问费名义收取利息的痕迹十分明显。笔者认为，此类条款亦有可能被交易相对方作为认定财务顾问费系投资方强行摊派，双方不存在真实意思表示的佐证。

除以上因素外，涉案财务顾问费的支付时间、支付方式、支付路径与利息是否相同等细节因素，亦为一些法院在审判时予以考虑。[4]

在此，仍有两点需要强调。

第一，在投资方提供形式上合法有效的财务顾问合同后，即已完成争议款项系财务顾问费的初步举证，若融资方主张该财务顾问合同系双方的通谋虚伪表示，则原则上由其承担相应的举证责任。在长沙市龙腾投资控股集团有限公司、长沙龙腾房地产开发有限公司等与中国金谷国际信托有限责任公司、中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司等金融借款合同纠纷申请再审案（（2015）民申字第1428号）中，最高人民法院认为：“涉案210万元财务顾问费，系龙腾控股公司和龙腾开发公司支付给信达分公司。龙腾控股公司、龙腾开发公司没有证据证明该210万元财务顾问费应抵扣本案本金或利息，故原判据此驳回龙腾控股公司的上述主张，适用法律并无不当。”

第二，上文中各因素在法院的审判实践中，是配合进行考虑的，若某方面因素十分明显或几方面因素结合考虑，双方签订的财务顾问合同为通谋虚伪表示的可能性很大，则财务顾问费即可能作为利息处理。反之，若几方面结合来看，能够形成完整的证据链条，达到高度盖然性的证明标准，也可以证明财务顾问合同系借款合同之外的另一法律关系。在湖州××树置业有限公司、升华××控股有限与湖州××树置业有限、钱××等企业借贷纠纷案二审判决书（（2012）浙商终字第77号）中，浙江省高级人民法院认为：首先，升华××具有投资咨询的经营资格，在一审中提供其与丰××公司签订的《咨询业务约定书》，双方就相关咨询服务的权利义务及咨询费690万元作了约定；其次，升华××二审又提供其按照《咨询业务约定书》已履行全部咨询服务的证据，丰××公司总经理钱××确认双方签订的《咨询业务约定书》履行完毕并已支付690万元款项后不欠升华××咨询费的相关意见（升华××向法院提供了《关于丰某某公司代建项目税收筹划方案》、丰××公司财务制度一套（25项内容），及证明已履行了全部咨询服务《关于咨询业务履约确认书》）；再次，升华××亦于2009年12月17日开具缴款人为丰××公司金额为690万元咨询费的发票，丰××公司收取该发票后亦未有异议。最后，丰××公司虽提供了690万元利息计算表，但该计息数额、时间与实际出借资金的数额及借款合同约定的时间不一致，亦与其至2010年2月12日止实际支付的利息数额不一致，无法证明该690万元属于本案的利息款项。丰××公司主张该690万元系本案借款利息依据不充分，应承担举证不能的法律后果。在本案中，浙江省高院即以“存在形式上合法有效的财务顾问合同——财务顾问合同明确约定了双方的权利义务——投资方可以举证证明其已实际提供了合同项下的服务内容——投资方向融资方出具咨询费的发票——争议款项的支付时间、支付方式与借款合同项下的利息不一致”为证据链条，认为其已达到高度盖然性的证明标准，从而认定涉案财务顾问合同与借款合同系两个独立的法律关系。

3.     认定财务顾问协议为通谋虚伪表示之法律后果

一旦双方签订的财务顾问协议被法院认定为通谋虚伪表示，则形式上的财务顾问合同即会因缺乏真实的意思表示而不发生法律行为的效力。至于其隐藏行为，即以财务顾问费的名义收取利息的行为是否有效，则应按照《合同法》、《民间借贷司法解释》等法律规范的相关规定进行进一步判断。

（1）    投资方收取的利息、财务顾问费、逾期利息、违约金等总体超过年利率24%的部分，法院不予支持

《民间借贷司法解释》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此，若财务顾问费被认定为借款法律关系中的利息或其他费用，则投资方向融资方收取的本金外的所有费用总体超过年利率24%的部分，法院将不予支持；总体未超过年利率24%的部分，则会获得法院的支持。

在北京东富宝盈投资中心与湖南盛世金融城置业有限公司金融借款合同纠纷案（（2015）湘高法民二初字第21号）中，双方签订借款合同约定借款利率为15%/年，签订财务顾问合同约定财务顾问费费率为9%/年，此外还就逾期利息与违约金进行了约定。湖南省高级人民法院认为：“当涉案委托贷款能按约定期限还本付息及支付财务顾问费时，盛世置业承担的财务顾问费和利息按贷款本金折算其年费率为24%，该比例不违反法律规定，依法应予支持；当盛世置业没有按约定在24个月内偿还第一笔1.5亿元的到期贷款时，其对该笔贷款的财务顾问费所承担的违约金···加上应承担的逾期罚息年利率···及原未支付的正常贷款利息及其复利的分摊折算年利率，其年费率之和超过30%···根据近年来中国人民银行调整银行贷款基准利率的相关情况，从资金占用成本角度出发，对东富投资与盛世置业之间约定的用资年费率为24%的部分依法予以支持，对其超出部分，尽管双方没有异议，依法亦不予支持。”在本案中，法院适用通谋虚伪表示制度，实际上已将财务顾问费作为东富投资收取的利息或其他费用处理。对此隐藏行为，进一步按照民间借贷相关法律的规定判断其效力，从而对总体未超过年利率24%的部分予以支持。

据此，若隐藏行为中投资方收取的各项费用总体折算超过年利率24%，则其依然能够保证24%的收益率，但对于超过部分，则无法获得法院支持。

（2）    财务顾问费被认定为预先在本金中扣除的利息

我国《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”考虑到实践中，财务顾问费往往是投资方在借款放款日当日或前后几日内一次性大额收取，若其被认定为借款法律关系中的利息，则有可能被认定为“利息预先在本金中扣除”。

在本金中预先扣除的利息俗称“砍头息”。出借人在提供借款时扣除“砍头息”的做法可使出借人提前收回利息，降低出借人风险；但另一方面却损害了借款人的合法利益，使借款人实际得到的借款少于合同约定的借款数额，影响其资金的正常使用，加重了借款人的负担。因此，我国法律和司法政策一直禁止扣除“砍头息”的行为。一般认为，预先扣息指的应是一次性在本金中扣除全部利息的行为。但实践中，为规避法律，砍头息的扣除出现了更多隐蔽的做法，大致可以归纳为以下三种：第一，出借人实际扣除利息后现金给付借款人，借款人向出借人出具全额放款书面确认文件；第二，出借人实际给付借款人的款项是转账支付，出借人实际扣下的利息则双方约定是以现金方式支付，借款人向出借人出具全额放款书面确认文件；第三，出借人以转账方式全额支付给借款人，借款人随即将利息支付给出借人，借款人向出借人出具全额放款书面确认文件。[5]

财务顾问费的收取往往发生在借款放款当天或前后几日内，若财务顾问费被认定为利息，则有可能被认定为上述第三种情形中的预先扣息行为，从而影响借款合同中本金和利息数额的认定。司法实践中，若首期利息的收取发生在借款放款当天，一般会被认定为预先扣息，以财务顾问费的名义收取自然也不例外。那么，若财务顾问费的收取发生在借款放款的前后几日内，是否依然会被认定为预先扣息呢？

此处问题的关键在于，法律并未明文规定利息的支付时间，而是由借贷双方通过协商加以确定。合同法第二百零五条规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息。”若双方对借款中财务顾问费的约定属于真实的意思表示，初看之下应该认定其为有效。但笔者认为，根据目的解释，该笔款项的收取存在被认定为预先扣息的可能。利息是货币所有者因为发出货币资金而从借款者手中获得的报酬，也是借贷者使用货币资金必须支付的代价，利息的收取实质上应是借款人因实际使用贷款人的资金而在双方之间形成的债的关系。利息是借款人对本金使用一定时间后产生的，预先支付缺乏理论基础且违背交易习惯。如果让借款人支付超过实际使用期限的利息，或者借款人未实际使用借款而让其支付利息，都是不公平的。[6]

据此，在借款放款日当天或前后短期内一次性收取大额财务顾问费的做法，存在被认定为预扣利息从而影响借款合同项下本金和利息数额计算的风险。

（三）  投资方能否举证证明其完全履行了财务顾问合同项下的服务义务

笔者在前文中分析了法院在认定涉案财务顾问合同是否构成通谋虚伪表示所考虑的因素，且通过若干判例进行了辅助说明。其中，湖州××树置业有限公司、升华××控股有限与湖州××树置业有限、钱××等企业借贷纠纷案（（2012）浙商终字第77号）向我们提供了得证财务顾问法律关系为借款之外独立法律关系的参考。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”若法院认定财务顾问合同系双方当事人的真实意思表示，为借款法律关系外的另一个独立的法律关系，则将转入对该财务顾问合同履行问题的讨论。若投资方能够举证证明其完全履行了合同项下的服务义务，则只要不存在《合同法》第五十二条约定的合同无效情形，其自然能够按照合同约定收取财务顾问费；反之，则非但无法收取财务顾问费，还有可能面临违约责任的承担。

综上所述，金融机构在开展投融资业务的同时伴随提供财务顾问服务，本身是不违反法律的强制性规定的。但由于交易双方存在多种业务往来，某笔款项对应何种业务常常发生争议。对此，笔者将实践中法院的处理方法进行如下归纳：第一，判断是否存在形式上合法有效的财务顾问协议。若不存在，则争议款项属于借款合同项下的利息或本金无疑，此时出借人的收益限于借款合同中约定的利息，其主张争议款项系财务顾问费不会得到法院支持。第二，形式上合法有效的财务顾问协议是否构成通谋虚伪表示。若构成，则财务顾问费将被法院认定为借款法律关系中的利息或其他费用，从而面临合计超过年利率24%的部分无法获得支持，及被认定为预先扣息的法律风险。第三，若不构成通谋虚伪表示，则双方于借款法律关系外尚存在独立的财务顾问法律关系，对此，将进入服务提供方是否完全履行了合同义务的讨论。

三、财务顾问业务开展的操作建议

通过以上分析可以看出，金融机构在开展投融资业务的同时伴随提供财务顾问服务时，应尽可能将借款法律关系与财务顾问法律关系区别开，最大程度地减少法律纠纷。在无法将两个法律关系进行区别时，则应尽可能避免财务顾问费被认定为预扣利息的风险。

1.     与交易相对方签署合法有效的财务顾问协议，并确保该财务顾问协议为双方真实意思表示

开展财务顾问业务必须与交易相对方签署合法有效的财务顾问协议，否则将无法完成财务顾问法律关系存在的初步举证。实践中，为减少纠纷，可在财务顾问协议中设计相关条款，或另行签署确认书，明确财务顾问协议的内容及其签署系双方的真实意思表示。

2.     于财务顾问协议中明确双方的权利义务

一方面，若财务顾问协议对服务事项未进行明确约定，则有可能被认定为通谋虚伪表示；另一方面，服务事项的明确与否，也会直接影响到对已履行财务顾问协议的举证过程。因此，财务顾问协议中应对双方的权利义务，尤其是服务提供方应提供的服务事项进行明确约定。

3.     对财务顾问费的支付时间、支付方式、支付路径等作出区别性约定

在蓝盾发展控股有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司北京分行等借款合同纠纷案（(2015)西民(商)初字第17656号）中，北京市西城区人民法院认为：“结合昌泰公司收到了蓝盾公司委托浦发银行发放的2000万元贷款以及昌泰公司于收到上述贷款之后支付了180万元，该180万元的支付时间、支付金额、支付路径均与财务顾问合同约定一致等事实，本院认定蓝盾公司已完成了财务顾问合同约定的融资义务，昌泰公司支付的180万元系对财务顾问合同项下付款义务的履行。···无论从签署或是履行，财务顾问合同均应相对于委托贷款合同独立存在，昌泰公司亦未提交补充证据证明其与蓝盾公司在履行委托贷款合同的过程中就该180万元的付款达成补充约定，因此，本院认定上述180万元的付款并非对本案涉案委托贷款贷款合同项下本金部分的还款。”

此案中，法院将财务顾问费的支付时间、支付路径纳入了考察范围。实践中，财务顾问费的支付与借款利息、本金的支付往往难以分清，若对二者的支付时间、支付方式、支付路径等进行区别性的约定，将更有利于对两个法律关系进行区分，最大限度地减少法律纠纷。

4.     注意留存履行财务顾问合同的相关证据

财务顾问合同项下的服务事项是否实际履行，既是判断该合同是否构成通谋虚伪表示的重要考察因素，亦是在财务顾问法律关系被认定为独立法律关系后，服务提供方能否顺利收取财务顾问费的关键。实践中，金融机构应该根据合同约定提供财务顾问服务，并保留服务成果作为履行合同的证据。同时，建议由交易相对方签署相应的确认书，明确合同项下的服务事项已提供、无瑕疵、已交付。另外，在财务顾问费交纳后，服务提供方向对方开具的顾问费发票亦可作为存在独立的财务顾问法律关系且已履行相关义务的证据。

5.     在满足交易目的的前提下，尽可能避免财务顾问费被认定为预扣利息的风险

若由于各方面原因，财务顾问合同被认定为通谋虚伪表示，财务顾问费被视为借款法律关系中的利息或其他费用进行处理，则应注意避免其被认定为预扣利息的可能性。是否构成预扣利息，关键即在于对《合同法》及《民间借贷司法解释》中的“预先”如何认定与解释。目前，借款放款前后确切多长时间内收取利息会被认定为预扣利息，法律及司法实践中无明确规定或做法。但根据目的解释，若借款人于放款短期内支付利息的金额与其使用资金的时间不相匹配，违背交易规律，即有可能被认定为预扣利息。因此，在伴随开展财务顾问业务时，为最大限度地避免损失，可结合项目情况综合考量是否在借款放款和财务顾问费的收取之间预留一定的时间差距。

小结

财务顾问业务因其经营风险小等优点被各类金融机构所青睐。金融机构在提供贷款等金融服务的同时，伴随提供财务顾问服务的情形也时常发生。近年来，财务顾问业务的实际变质及各大监管机关对此趋紧的政策态度，使得金融机构财务顾问业务的开展面临一定的不稳定性和法律风险。司法实践中，面对双方当事人对系争款项性质的不同主张，法院一般会从是否存在形式上合法有效的财务顾问协议——是否构成通谋虚伪表示——是否能够举证证明完全履行了财务顾问合同三个步骤来进行处理。若财务顾问费被认定为借款法律关系中的利息或其他费用，则顾问服务提供方可能面临交易预期收益减少、财务顾问费被认定为预扣利息的法律风险。与风险相应，顾问服务提供方亦可从各方面对财务顾问业务的开展进行完善，以期最大限度地减少纠纷、保障收益。

[1]参见王利明：《民法(第2版)》，中国人民大学出版社，第145页。

[2]参见以梁慧星为负责人的中国民法典立法研究课题组完成的《中国民法典草案建议稿》，以王利明为项目主持人的中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》。

[3]参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社，2011年，第344页。

[4]对此，相关监管部门对商业银行顾问费类收入真实性进行检查的方法和考虑因素可提供一些有益参考。可参见：《山东专员办：金融机构财务顾问费的四种检查方法（论坛供稿）》，中华人民共和国财政部官网：http://www.mof.gov.cn/mofhome/shandong/lanmudaohang/dcyj/201208/t20120824_678079.html。

[5]参见邢彦堂（郑州市中级人民法院民四庭）：《民间借贷纠纷案件中“砍头息”的认定问题》，http://wenku.baidu.com/view/fd8a993431126edb6f1a108c.html，发布时间2012年6月8日；参见王华栋（山东省菏泽市中级人民法院）：《“预先扣息”行为的认定与处理》，载《人民法院报》，2013年4月24日，第007版。

[6]同前注5。