公司法人治理结构
公司法人治理结构
第一章 解析法人治理结构
第一节 为什么要实行公司的法人治理
今天这一讲是关于新公司法的法人治理结构。法人治理结构是公司法律制度当中非常重要的一个主题，同时也是任何一个国家公司立法中非常重要的内容。我们国家本次公司法的修改，在公司治理结构方面也有很多的改革和一些重大突破与创新。今天就这样一个问题进行一个全面的梳理，对新公司法在这方面的改革做出一些阐释和评价。
公司的法人治理结构是这些年来法学、经济学以及管理学等很多学界讨论最为热烈的话题，也是社
会的热点问题。从公司法律制度的角度看，公司的法人治理结构所涉及的主要法律问题，可以归纳为五个问题： 第一，为什么要实行公司的法人治理。第二，如何实现公司的法人治理。第三，公司的法人治理结构或组织机构的设置，有哪些模式。第四，中国公司治理存在的主要问题与法律对策。第五，新公司法在公司治理结构方面有哪些重要的改革和突破。这也是这一讲要谈的五个重要问题。
首先第一个方面就是为什么要实行公司的法人治理，这是一个很重要的理论问题，也是公司法律制度赖以建立的基础性问题。公司的治理问题是在20世纪30年代初，是由国外的学者，特别是美国的著名的学者伯利和米恩斯首次提出来的。经过这些年的发展，这个问题已经成为国内外研究的热点问题，尤其是到19世纪末20世纪初，随着西方资本市场向全球的扩张，现在的企业制度不断创新，公司的所有者与管理者之间、大股东与小股东之间，在权利的分配和制衡中发生了越来越多的冲突，这种冲突不仅加剧了管理者和大股东对公司的控制，也导致了公司股东对公司经营监督的漠视。股东对公司经营的控制能力越来越小，董事会逐渐成为公司的权利中心。 在这样的情况下如何去设计一个更合理的组织结构和制度，来平衡公司的各方利益，并且使经营者能够最终维护股东的根本利益，这样一个问题就变得越来越突出。公司治理的理念和相应制度的创新，在这样的背景下开始形成。由此可见提出公司治理的命题，建立相应的制度，它的原始动机和目的就是解决两个矛盾，或者解决两大矛盾：一个是公司的所有者股东与公司的管理者之间的矛盾，所有者与管理者之间的矛盾，第二是大股东或控股股东与小股东之间的矛盾。而治理的最终目标就是实现和维护全体股东的根本利益。
第一个问题为什么要实行公司的法人治理，简单归纳起来就是要解决两个矛盾、实现一个目标，两个矛盾一个是所有者与管理者之间的矛盾，股东和公司的高级管理人员之间的，第二是大股东与小股东的矛盾，这两个矛盾构成了整个公司内部的根本利益冲突。公司治理就是要如何协调、如何化解，来解决他们之间的利益冲突，最终目标就是实现全体股东的根本利益和实现公司高效运营。这是我们要谈到第一个问题，关于法人治理结构的目的和必要性，为什么要实行法人治理。
第二节 如何实现公司的法人治理
第二个问题就是如何实现公司的法人治理。公司的治理是通过公司组织机构的设置和活动实现的，在公司法里我们知道一个很重要的部分，就是关于公司的组织机构的设置和相应的职权划分，这所说的公司的治理，具体到公司法的制度上，公司法的规范上，就表现为公司组织结构的相应的规定，公司的治理是通过组织结构的设置和它的活动来实现的。
在这种机构的设置和活动当中，法律的原则或基本的立法思想，就是分权制衡，就是要用不同的机构来行使不同的权利，在它们之间形成一个分工配合、相互制约的关系，而目标就是实现公司经营的效率和安全，达到最高的效率和最大限度的安全。
在这点上世界各国公司法都做出了长期艰苦的努力，在理论上这是学者们孜孜不倦探讨的重大主题。在实践当中各国的政府相应的机构，也在努力探索更为有效的制度设计，各国立法也在这方面形成了很多有效的规则，有过很成功的实践。其中比较有名的有一个OECD公司治理原则，这个文件是由29个发达国家组成的经济和发展组织，在1999年通过的一个文件。这样的文件作为各国政府制定有关公司治理结构法律和监管制度框架的参考，这个文件也的确对各国制定相关的公司规则，起到了很好的参考和指导作用。
在我们国家公司法颁布这些年来，公司治理的问题也是非常突出，在这方面我们存在的问题也很多，有的也很严重，为此我们的政府，我们有关的部门，特别是上市公司的监管机构，中国证监会，在改善和加强上市公司的治理方面，做了很多的努力和探索。为此证监会在2002年特别发布了《上市公司治理准则》，并把它作为判断一个上市公司是否具有良好的治理结构的主要衡量标准，这是在公司治理方面非常具体的一个文件。
从整个世界来看，各国都非常重视公司的治理。由此也形成了在公司治理制度建设当中，不同的治理模式。各国进行了探索建立了符合自己需要的不同的组织结构的设置，形成了不同的治理模式。从各国的制度设置来看，
模式是有所不同，但是也有一些原则是共同的，形成了一些大致相同的公司治理的一些要求和立法的原则和目标。 这些治理原则归纳起来大概有这么几个主要的原则：第一个就是股东权利原则。这个在公司法原理当中，我
们也经常讲到，在公司当中股东是公司的最根本的利益，公司治理的最高目标、最终目标是实现全体股东的根本利益，所以在公司制度上，一个最基本的原则就是股东大会，是公司的最高权利机构，公司的一切重大事项都是要有股东大会做出决定，在法律上股东大会也称之为公司的最高权利机关。
第二，股东的平等对待原则。一方面股东在公司当中拥有最高的地位，同时在股东相互之间又应该是平等的。公司组织机构的设置，应该保证所有的股东都享有平等的权利，存在平等的义务，特别是要强调大股东和小股东之间应该达到实质上的平等。在这点上，这是公司法中最突出的问题。从法律原则来说股东都是平等的，但是事实又存在着大股东与小股东，控股股东与从属股东不平等的事实。从法律目标来说应该是最大限度的实现各种股东的实质上的平等，所以在我们的公司法中，也可以见到有关这样的具体条文规定，比如说同股同权的原则，股份公司的股东同股同权，比如说有的国家在法律当中规定，股东大会选举中实行累计投票制，还规定关联股东或者控制股东对公司某些事项表决权要加以限制，这些规则的目的都是为了实现股东的平等。
我们说股东的平等，并不是说所有的股东都享有相同的权利，承担完全相同的义务，不是说在数量上、具体的股东权益上完全相同，而是指他们在法律地位上平等，是在各自拥有的股权面前的平等，也就是除了他们拥有的
股权和股份，不因为股东的身份、本身的祖宗、性别、行政权利等等而有所区别，是这样的平等。这是第二个原则。 第三个原则就是股东权利的救助原则。一方面我们规定股东是平等的，股东享有法定的权利，同时也规定当股东的权利受到侵害的时候，应该给予充分有效的法律救助。各国公司法在这方面也规定了相应的制度和机制，比如说股东可以提起诉讼，包括为了自己的利益，因为自身的权益受到侵害而向有关的加害人提起侵权的诉讼，或者叫做股东的直接诉讼，为了自身的利益；也包括为了公司的利益，代表公司向有关的加害人、责任人提起股东代表诉讼，也称之为派生诉讼。它的根本目的都是为了保护股东的合法权益，对股东的实体权利给予法律上的救助。这是股东权利原则当中所包含的内容。
关于公司治理结构当中的第一个基本原则，股东权利原则，具体包含这三个方面，一个是股东是最高权利机构，第二股东要平等对待，第三股东的权利要给予救济。
公司治理的第二个基本原则是激励与约束并举的权利制衡原则。公司法要建立一种激励与约束的机制，既包括激励机制，也包括约束机制。
在这段我们非常明显地可以看到约束机制、激励机制往往都是由公司自身建立的，各公司是千差万别的，从法律来说还是统一建立约束的机制，这种约束机制包括对三个主体的约束。
第一个是对大股东的约束，在公司当中因为大股东事实上的控制地位，事实上对于公司决策的支配地位，就需要通过相应的法律规则来限制、遏制大股东的过度控制行为，这就形成了在公司法当中比如说累计投票制，比如说大股东表决权的限制，这样的规则，也跟前面说的股东平等直接相关，从这个方面来说又是一种很重要的约束机制。
第二个是对董事会的约束机制。比如说股东会对董事的任免权，对董事会提议的审议权，以及对违法的董事的诉权，这些都形成了对董事、董事会的约束。
第三个是对经理层的约束。经理层在公司治理当中也是很重要的方面，公司法理论上也把它称之为内部人，事实上可能掌控着公司的业务管理的机构，在公司治理当中，一个很重要的方面也是对经理的约束。我国公司法当中规定董事监视的义务和责任的时候，同时也把经理一块规定了，对他也要形成有力的约束机制。这是第二个原则激励与约束并举。
第三个原则是信息披露和透明度原则。公司治理很多的问题出现在信息不对称，透明度不够，股东也好，包括有关的监事也好，有时候公司不是不想实行权利，不是不想监督而是无法监督，一个重要原因就是不了解情况，不掌握信息，不知道哪些人侵犯了公司利益，哪些人严重失职。要解决这样的问题，很重要的一个问题就是要加强公司经营的透明度，要强化信息的披露，这一点尤其对公众性公司，对上市公司更为重要。
当然对有限公司的治理，透明度、信息获得也是非常重要的问题。我们国家公司法在修改当中，对这个方面给予了充分注意，其中特别规定了股东查阅公司账簿的权利，了解公司的财务信息的权利，后面我们专门讲这个问题。这都体现了公司治理当中的信息披露、透明度。这是第三个原则。
第四个原则是利益相关者参与公司治理的原则。一般情况下我们理解的公司治理，似乎都是股东的事，似乎都是董事会、监事会这几个机构的职权划分的事情，有时候我们比较少的考虑其他主体对公司治理的参与。但公司法理论也好实践也好，近几十年来的发展，出现了一种新的趋势、新的理论，这就是利益相关者对公司治理的参与，也称之为利益相关者保护的理论。这个所谓的利益相关者，除了我们最主要关注的股东以外，还包括公司的债权人，公司局外的债权人，也包括公司内部的雇员或者公司的劳动者，他们也都是公司这个组织体、公司的法律关系所涉及的另外的主体。他们与公司的存在与发展也有直接的利害关系。
以前讲公司的原理时候，总认为雇员、劳动者就不属于公司法的问题，他们的权益保护可以交给劳动法、工
会法等那些法律来调整，公司法不需要对他们做出规定。但是在利益相关者理论看来，劳动者雇员的问题，他的法律地位和参与公司管理，不仅仅是一个劳动法的问题，同时也是公司法本身的问题，它本身就是公司法所应该调整的一种法律关系，一种利益关系。因为一个公司的存在和发展，不仅仅涉及了股东的利益，也会直接决定和影响雇员的劳动者的利益和他们的命运。一个公司经营盈利了，股东获得了股权的投资的收益，劳动者得到了劳动的报酬和工资，，而一个公司破产倒闭之后，股东丧失了投资，雇员则丢了饭碗，所以公司的生死存亡同样对他们是利益攸关。
从这点来说，利益相关者理论认为公司法就应该体现利益相关者的要求，其中包括让利益相关者参与公司的管理和决策。这一点有些国家公司法包括刚才说的OECD公司治理结构原则，都有相关的规定。这次我们国家公司法，在这方面也有很大的改进，增加了强化了雇员的权利。这是关于公司治理的几大基本原则，我们归纳了四个原则：
第一个股东权利原则；第二是激励与约束并举的权利制衡原则；第三是信息披露与透明度原则；最后是利益相关者参与公司治理原则。关于公司治理的第二个问题如何实现公司的治理。
第三节 法人治理结构和组织机构的设置模式类型
第三个问题是公司的法人治理结构和组织机构的设置有哪些模式？谈到公司的治理，每个国家都有自己的一套制度和规则，这就形成了在国际上几种不同的治理模式和治理结构。但是从各种治理模式来看，有一些东西是共同的。一般来说公司的各种治理结构无外乎是有四种机关组成的。
第一个是公司的权力机关，一般就是股东会，有的叫股东大会，有的叫股东会，都是公司的权利机关或者最高权利机关。同时也是公司的必设机关、法定机关。
第二是决策机关，也有的叫做经营的决策机关，一般就是董事会。董事会一般是由股东会选举产生的，具体负责公司经营的重大决策、主要管理。
第三个机关是监督机关，一般是监事会，主要职责是监督董事、董事会和经理的经营行为。
第四个机关是执行机关，也称之为业务的管理机构，这个主要是经理，他是对公司的日常业务进行管理的机构。
大概归纳起来各国的公司治理，无论哪种模式不外乎这四种机构构成的。它们的差别是在不同的机关所执政的权利权限范围有所不同，相互之间的关系有所差异。
从各国的公司模式来看，我们又可以整体把它区分为三种主要模式：
第一种模式是美国模式。这是我们给它起的名字，不一定是理论上特别严格的概念，至少可以说是以美国为代表的国家，所采取的一种治理模式。这种模式的治理结构，就是在股东会之下只设立董事会，而不设监事会，并且是由董事会来兼任监督的职能。这就是美国模式的结构，股东会之下设一个董事会，没有监事会，公司的监督职能由董事会在兼任，业务经营是由董事会聘任经理，并授权其负责执行，具体业务交给经理。
这种模式也可以称之为单层委员会制，理论上我们把各国的公司法制度，有的归为单层和双层，美国的这种模式就属于其中的单层委员会制，就是只有一个委员会—董事会。这种模式最突出的法律特点，就是它的监事会是兼有经营和监督的双重职能，董事会是一身二任，既有管理经营的职能，又有监督的职能。它的经营监督又采取了一种更为具体的实现方式，这就是委员会制，它不是一个简单的董事会，就笼统地执行，而是在董事会内部设置了若干专门的委员会。比如说执行委员会、任免委员会、审计委员会，分别负责不同的事务，任免委员会专门就公司管理人的任免做出决议，审计委员会专门对公司的财务审计行使权利。同时它的这种委员会在构成上又有一个要求，就是半数以上的委员都是外部董事或者独立董事，这些委员会的构成并不完全是公司内部在具体管理的董事组成，
而是一定要有不具体掌握公司管理的外部董事或者独立董事来担任，从而最大限度的保证这些委员会的独立性。 这就是美国模式，除了美国以外，有一些别的国家，英法国家也有很多采取这种模式。这是第一种。 第二种模式是德国模式。它的结构是股东会行使决策权，董事会行使执行权，监事会行使监督权。这样一种结构简称三权分立，股东会的决策、董事会的执行、监事会的监督，三种权利三个机构三权分立的结构。它算是两个委员会，一个是董事会一个是监事会，也称之为双重委员会制，跟美国模式的单层有个很大的不同，是有两个委员会。
这种模式的突出特点是它的监事会不仅赋有监督的职能，而且也具有某些实质性的管理或者决策职能。这种实质性的管理决策职能，最重要的就是选举董事。它的董事会不是由股东会来选任的，而是由监事会来选任的，这跟一般的治理模式有很大的不同，前面美国的模式董事会是从哪来呢？由股东会选任的。包括我国也是一样的，但是在德国模式下，这个双重委员会它的监事会有很重要的权利，它选任董事会。这个董事会不是产生于股东大会，这是这个模式最为突出的一个特点。当然监事会是董事会选任产生的，股东会选任产生了监事会，监事会再选任产生董事会，形成了这样一种链条的结构。这种德国模式被许多的大陆国家采用。
第三个模式称之为日本模式，以日本为代表的国家采用的结构。这种模式是在美国模式和德国模式的基础上改造的，基本的结构是设董事会和监事会或者监察人。其中的监事会和监察人就是公司的监督机关，具体是大公司设监事会，小公司设监察人，根据公司的规模设定监事会或者监察人。公司的业务是由董事会中的代表董事执行，董事会和监事会都赋有监督职能，这是日本模式最突出的特点。它的董事会和监事会虽然都由股东大会产生，地位是平行的，而同时它们都赋有监督职责。这是日本模式最突出的特点，就是董事会和监事会不是完全的一个管经营一个管监督，经营是董事会的事情，监督是两个委员会都有的职责，董事会也具有监督的职能。董事会监督执行董事，管理业务的董事，监事会监督所有的董事，这就形成了一个双重的监督。这是日本模式，可以看到日本模式和前面的美国模式和德国模式，又有不同的特点，它跟德国模式看起来都是两个委员会，这一点相同，但是两个委员会之间的关系不一样。这两个委员会不是像德国模式股东会选举监事会，监事会选举董事会，日本模式是两个委员会都有股东大会产生，但是都有监督职能。
这是关于世界各国公司治理的基本模式，大概有三种模式。这是今天主题的第三个问题。
第四节 我国公司治理结构的现状与问题
第四个问题是我国公司治理结构的现状与问题。刚才我们谈到了一般公司治理的基本理论、基本原则。回头看看中国的公司制度，这些年我们对中国公司的治理研究很多，包括一般性问题的探讨，也包括很具体的一些制度规则的探讨，包括我们讨论的一股独大的问题，我们所讨论的独立董事的问题，我国的公司治理到底跟国外的公司治理有什么关系，我们这样的治理模式到底属于其中的哪一种治理模式，这种治理模式的理论根据和它的现实根据如何来判断，理论上到底成立不成立，现实当中到底可行不可行。这是我们这些年来一直思考和探讨的问题。 结合我们刚才说到的国外几种模式，回头我们看中国的公司治理到底属于什么样的模式。
首先需要一个认识，我们原来公司法也有一套系统的规定，我们也有股东会、董事会、监事会、经理完整的机构设置，它是属于哪种模式呢？现在我们又引入了独立董事，这种制度引进来以后，我们的模式又是发生什么样的变化？
从上面的分析来看，中国的公司治理模式和上面的任何一种模式都不完全相同。不能简单地说我们就是德国
模式，也不能说我们就是日本模式，当然更不同于美国模式。我们的模式其实跟上述几个模式相比都有它的不同。 我们采取的是股东会、董事会、监事会三个机构的分权的结构。这种机构表面上看似乎是相当于双重委员会制，相当于德国的二元制结构，但是确实跟德国的二元制又有本质不同。德国的二元制监事会是凌驾在董事会之上的，董事会是由监事会来选的，不是由股东会直接选的，而我们国家的这两个委员会是平行的，都是由股东会选出来的，是在股东会之下平行的两个机构。最接近的是德国但是又不同。
那么要说的话可能更接近于日本模式，由股东会同时选出两个机构。但是跟日本模式也不完全相同，日本模式的董事会赋有监督的职能，而我们的董事会纯粹一个执行机构，经营管理机构，监督职能是由监事会来担当的，同日本模式也不同。
由此可见我们国家的公司治理确实是比较独特的方式。当然公司法制定的时候，也不一定那么清晰的对比了各国公司法以后我们自己做的设计，也可能我们就是在这种一般性的架构当中形成的这么一种结构，不一定说特别考虑哪个国家哪个模式做出的很清楚的选择，现在比较分析可以看出，它们之间存在的这种差异。这是一个结构问题。
当然我觉得更重要的还不在于一个表面的形式上的结构，而在于这种结构这种模式之下，每一个机构它执行它的职能的情况。这些职能相互之间是否能够真正达到分权制衡的目标，是否能真正通过这样结构的设计来实现公司最高的经营效率，和对全体股东根本利益的保护，这是对这种模式，这种公司治理研究更重要的实质问题。这正是接下来我们要谈的我国公司治理的现状和问题。
从我们国家公司的治理实践来看，存在非常突出的普遍性问题，在一般公司当中存在，股份公司特别上市公司的问题更为严重。这些年来我们为此做了很大的努力，特别对上市公司的治理，中国证监会有关部门也做了很多
的尝试，也出台了很多规则改变公司治理的现状。但是从目前的情况看，这些问题依旧存在，没有得到根本的改变。 对这个问题学者们有很多的归纳，有的归纳成四大问题，五大问题，十大问题。我对这个情况的了解，我归纳成这么几个问题：
第一个问题是大股东对公司的过度控制，中小股东的权益得不到保证。大股东利用关联交易转移公司财产，掏空公司的现象经常发生。这是一种情况，在大股东和中小股东之间，在大股东和公司之间发生的有违公司治理目标的现象。
这些年来我们经常讨论大股东操控公司，一股独大的情况，以至于成为中国上市公司最突出的问题。很多人把我们公司治理存在问题的主要原因就归置为一股独大，这个一股独大往往又是国有股，所以一段时间内舆论对大股东是同声斥责，一股独大几乎成为过街老鼠人人喊打，中国上市公司万恶之首、一切根源就是大股东，一股独大
造成的。这是一个突出的问题。
第二个问题是董事会的结构不合理，内部董事和控股股东推荐的董事比例过高。董事会的独立性不足，独立董事的作用有限，这是从董事会这个机构来看，它存在的问题是结构存在的问题。董事会名义上代表了全体股东，实际上往往代表了大股东、控制股东的利益。它的构成主要是由大股东来推荐的人，占据了绝大多数。虽然我们后来引进了独立董事，但是独立董事也没有实质性的发挥，发挥的作用极其有限，变成了“花瓶董事”，“名义董事”，这是在董事会机构当中存在的问题。
第三个方面的问题就是监事会，监事会流于形式，难以履行监督职责，名不副实。公司本来是三架马车，股东会、董事会、监事会，最弱的一个环节就是监事会，名不副实。名义上法律地位和董事会平行，执掌监督大权，实质上根本没有发挥应有监督制约作用。董事会和经理层的权利不受限制。
这是中国很多公司治理的普遍问题。说到监事会没有几个人太看重，进了监事会的监事也没有几个特别重视自己肩负的责任，有些监事会是退居二线的人，进了监事会以后只是应付工事，混日子，没有作为一个特别大的使命来对待。
第四个问题董事长、总经理的权利过于集中而缺乏约束，内部人控制现象突出。这些机构都是各自负有职责，相互配合和制约，实际公司运行当中，权利往往集中在个别管理人手里。有的公司可能董事长的权利过大，有的就是总经理的权利过大，名义上董事长权利大，实际上总经理权利大，公司的具体事都归总经理所操纵，这就形成了公司治理当中奇特的内部人控制现象。这在国外也是一样的，国外很多公司治理当中，一个很重要的问题是内部人控制，名义上是董事会权利大，实际上是经理层的权利大，董事会都被经理层以各种形式来操控、影响，这种情况在我们国家也存在。
甚至实践当中，有的当事人生动表示，一个公司的总经理说，在董事长和总经理两个职位当中，你愿意做那个，很多了解实际情况，有过经历的人说我愿意当总经理，因为董事长只是名义的，他的权利很大责任也大，出了问题就找董事长，董事会的错误决策追究董事长的责任，但是实际上公司的事务是总经理来管的，总经理享有实质权而不用承担很严重的法律责任，出了问题推给董事长。这是典型的内部人控制的现象，这称为公司治理的又一个不正常的现象。
第五个问题是董事监视经理的权利、义务与责任配置不合理，缺少合理的激励机制和严格的责任追究机制。这个问题两方面都存在，关于董事监视经理的权利义务与责任问题，一方面对这些管理人员的责任，缺少严格的追究机制，包括在法律上对他责任的规定也是不严格，不严密的。另一方面与责任追究相对应的管理人员的权利，同样也存在规定不足或者缺少明确的规定的情况。有的时候让董事承担很大的责任，但是有多少权利呢？特别是像独立董事，理论上规定应该承担责任，但是实际上享有多大的权利，没有这种权利如何履行自己的职责？承担责任是不是合理？这就存在着管理人员的关系当中权利义务和责任的配置，不完全合理。这也导致了公司需要管理问题的产生，与制度的不完善、制度的缺失有直接的关系。这是我国公司治理当中突出的问题，归纳起来表现这么几个方面。
为了解决这些问题，这些年来我们国家的理论界、事务部门、国家机关都在进行探索研究，也提出了很多方案。其中中国证监会借鉴美国的实践经验，引进了独立董事的制度，通过独立董事的引进彻底改变董事会的独立性不足的问题，彻底解决董事会中缺少社会公众利益的代表，中小股东的代表，为大股东过分操纵的情况。但是这个制度的引进也遇到了理论和实践的争议，实践当中对于独立董事到底能起到多大的作用，很多人是抱有怀疑的，实践当中的情况也不尽如人意。理论上对独立董事制度和我们的整个公司治理模式的设计，是一个什么样的关系，跟我们原来的董事会、监事会的架构是否有冲突，也有很多不同的意见。
有的人认为独立董事的引进，跟我们原来的治理模式是冲突的，因为在美国执行的独立董事制度，主要职能是监督，我们的公司法早就规定了一个专门的监督机构—监事会，我们已经有了监督机构，在美国有独立董事是因为它没有监事会。这样一个制度引进来有两个机构同样都在行使监督的职能，这是叠床架屋，理论上对这个制度也有不同的意见。实践当中情况也不尽如人意。所以在公司治理的问题上，我们还在一个实践的探索和理论的思考研究当中。
对这样的问题我们需要在理论上有一个更清醒，更高层次的认识。我们可能很难指望某一种治理模式就能解决公司治理的所有问题，无论是美国模式、日本模式、德国模式，我们原来的模式也好，我们引进了独立董事也好，其实任何一种模式都不可能解决所有的问题。同样的一种模式在不同的国家制作之下，也会产生不同的治理效果。更重要的还不仅仅在于模式的设计，而在于如何充分发挥治理结构的功能，严格实施公司治理的一些原则。通过一些相应的制度配套，保证这些设计的制度能够发挥它的作用，这个是更重要的任务。包括独立董事，独立董事不好，为什么在美国发挥了它应该有的作用，在我们国家有些不同的公司，独立董事作用也不一样，有的公司的独立董事发挥的作用比较明显，这样的制度就需要我们进行总结，怎么样体现独立董事的独立性，来确保它在公司治理当中
的独特价值。对公司治理理论上应该有更深层次的认识。这是关于公司治理的一般探讨研究。
第二章 新公司法在公司治理结构方面的重要改革和突破
第一节 公司治理方面的改革和突破
最后一个问题就是看一下新公司法在公司治理结构方面的改革和突破。这是今天这一讲重点分析和阐述的问题，新公司法在公司治理结构方面的改革和突破。
刚才讲了我国公司治理当中这些年的研究和研讨，也提出了很多方案，包括独立董事问题，也包括很多其他方面的制度和规则。一些问题上，学界和事务部门也形成了共识，这些意见和共识在新修改的公司法当中都得到了一定程度的体现，很多都被新公司法所采纳，新公司法在公司治理方面，有很多实质性的改变和突破，有些制度还具有创新性的意义。归纳起来有这么四个方面：
第一个方面完善股东大会制度，加强对中小股东的保护。这是在公司法修改当中，修改的内容最多，涉及的条文最多的一个方面，就是如何完善我们的股东大会制度，如何通过这个制度的完善来实现对中小股东的保护。谈到这个问题首先还要有一个认识问题，公司法在加强中小股东保护方面，实际上还要解决对这个问题的必要性的认识，为什么要对中小股东特别保护。刚才讲到公司法的治理原则就是股东平等，一视同仁，既然如此为什么还要提出来一个中小股东的保护呢？这就是公司法上非常重要的理论问题，也是公司法中小股东制度设计的一个理论根据。
中小股东的保护问题，根本的依据就是形式平等和实质平等的问题，原因是由于公司法所实行的资本多数决的原则。大家知道在公司法上在股东大会当中，实行的是按照资本的多数按照股份的多数进行表决，一切股东大会决定，投票表决，每股一票，所以在这样的表决机制下，只要拥有了股份多数、表决权的多数，也就能够对公司的决议产生支配性的影响、决定性的影响，拥有了多数就能决定公司的决议。这样的资本多数决就产生了非常奇特的法律后果，多数权利就意味着全部权利，少数权利就意味着没有权利。当你在一个公司当中拥有了股权的多数之后，最终的结果是你拥有了股权的全部，当你处于股权的少数时，最终的结果就是你没有。公司最终的决议只是体现了大股东的多数股东的意愿，而少数股东的意见根本得不到体现。
这样一种资本多数决产生的结果非常奇特，跟一般的股东权利不一样，跟其他的一些股东权运行的结果不一样，在分红权也有股东的一项权利分配权，他拥有的权利的份额和最后实现的权益的结果是相辅相成的，拥有10%的股权一定分配10%的股利，拥有90%的股权拥有90%的股利，拥有哪怕1%的股权也一定会分配1%的公司盈利，决不会出现多了就全部少了就没有的结果。但是表决权不一样，只要多了就把少的彻底覆盖，这就是资本多数决原则的结果，形成了尽管在法律上形式上股东平等，但事实上不平等，如果股东的决议体现了所有股东的权益和利益，这属于是实质的平等，但是一般决议只体现大股东的利益，而跟中小股东利益相对的时候，就产生了事实上的问题，因此会形成形式上的平等被事实上的不平等取代的结果。这是公司表决机制、资本多数决原则存在的先天缺陷和不足。
为了解决这个问题，为了实现股东真正的平等，法律上就需要建立一套对中小股东以特别保护的制度和机制。如果说资本多数决本身是有缺陷的，是有弊端的，法律的目标就是弥补这种缺陷，最大限度的消除弊端，如果公司这种表决机制是一个程序的设计，像电脑的程序设计的话，可以说是一个有漏洞的设计。法律的任务就是想办法加补丁，对这个漏洞做出一些经常的修补。这就形成了各个公司法上的一整套的中小股东保护的特殊制度和规则。从这点来说我国在立法当中，要重视要建立中小股东保护的制度，是完全有充分法律根据的。
我们也会遇到另外一种观点，有的人认为我们国家老是说中小股东保护，大股东利益就不要保护吗？老是把一切都归罪于大股东的操纵，一股独大，难道大股东都做了坏事吗？这从两个方面来看。一方面我们确实要尊重大股东的权利，一股独大或者控股股东的存在是客观现实，一股独大是正常的，一个公司不是你是大股东就是他是大股东，不是国有股控股就是社会股控股，这本身不是过错，存在问题的有过错的是过度的控股，使得控制权的不适当的不合理的利用、滥用，损害了中小股东的合法权益，这就是一种过错了，这就是法律要解决的问题，也是中小股东保护制度所要达到的目标。在这个问题上新公司法做了很多实质的改变和制度上的设计。归纳起来有五个方面至少有直接的关系。
第一个新公司法规定了少数股东的召开股东大会请求权、召集权、主持权。一般来说股东大会是由董事会召集、董事长主持，有的时候中小股东要求开会，但是董事会不着急，董事长也不主持，在中小股东看来这个事项涉及到他们的利益，涉及到公司的利益，应该开会决策，法律就赋予了中小股东一种权利。尽管控制不了董事会，不能代表董事会做出决定，但是有权请求董事会召集股东会。董事会就有义务根据股东的请求召集，公司法规定10%以上的股东就有这样的权利，而且这个10%包括单独持有和共同持有，只要达到了10%就享有了这样的权利。在新公司的101条当中做了具体规定。
讲到这个权利，有一个细节新公司法的变化，大家还可以特别注意。原来公司法规定股东会的召集权和主持
权是联在一起的，董事会来召集、董事长来主持，即使股东在董事会局部召开股东会，股东自己来召集股东会的时候，也是由董事长主持，包括证监会上市公司的规范意见当中，也是这样规定的。这次公司法有一个调整，当股东自己来召集股东会的时候，可以由股东自己来主持，把召集权和主持权是联系在一起行使。
这个规定实践当中有一个案例跟这个有直接的关系，原来大家知道的上市公司宏智科技股份有限公司，这是在福建注册的上市公司，在前年还是去年上半年，当时宏智公司发生了股东会的决议效率的纠纷，当时公司的第二股东要求召开股东会，它跟大股东之间原来董事会之间有一种矛盾，要求召开股东会更换董事会。这样的股东会召开遇到大股东原来董事会的坚决反对和抵制，就不召开，作为股东按照法律规定可以自行召开，自己向社会发布公告要召开股东自行召集的股东会，公告发出以后到开会那一天，按照通知的时间、地点在一个宾馆的几层开会，结果开会那天第一大股东也来了，说这个股东会的时间、地点做一个改变，时间退后一小时，地点挪到楼上，现在这个会在三楼到十楼开，跟他在一起的股东就到楼上开会，而第二大股东叫王栋的这个人，他自己召开的股东会还在楼下召开。
后来这两个股东会就分别形成了各自的决议，第二大股东王栋召开的楼下股东会做出决议，把原来的董事会全部罢免，任命9个新的董事，楼上的第一大股东召开的股东会，做出决议楼下的股东会是非法的，决议是无效的，现在的公司董事会依然有权代表公司，依然有效。
会后双方都向社会发布了公告，社会上出现了非常混乱奇特的现象，一个宏智公司出现了两个董事会，两套班子，分别代表公司发布公告，都在说对方是无效非法的。
问题出在两个决议，这两个决议到底哪个是有效的，双方相持不下，最后官司打到法院。法院对这个案件的审理，一审在福州中院，二审在福建高院，最后的裁决是王栋自己召开的股东会是无效的，原来的老董事会召集的董事会是有效的。
无效的根据是什么？另外一个根据，时间关系在这就不说了，就说其中的一个。一个根据是这个股东会的召集和主持问题，法院认为股东自己召开的股东会，也应该是由董事长主持，而这个会是由王栋这个股东自己主持的，董事长带着一帮人到上面去了，董事长没有主持，因此而认定这个决议无效。原因之一是这个。
股东在行使权利，要召开股东会你不开，我自己召开，我自己召开的时候规定必须要原来的董事长主持，而我在会议的决议内容就是罢免原来的所有的董事包括董事长，股东行使权利的时候怎么会有这么不合理的规定和要
求呢？就因为这一点就导致决议无效呢？能看出公司法在这个方面包括证监会的规定，在这方面存在不合理之处。 这次新公司法修改，一个很细节的变化就是股东的召集权和主持权统一起来，谁召集谁主持，不能说他不召集我召集了，最后还得让他主持，这是非常荒唐的规定，这样的细节的变化可以看出新公司法在保护股东权益方面的刻意和用心。
第二个问题是提案权。股东大会讨论什么问题，要做出什么样的决策，首先得有一个提案，任何股东会首先要讨论哪些问题需要有提案，这个提案是由大股东来提，或者一些董事决定。中小股东认为需要议决的事项，很可能不被理睬，所以这就产生一种权利，谁有权提案，这个提出后股东会必须对此做出讨论和决定。这次公司法的修改，在这方面也做了特别的规定，规定3%以上的股东，有权向股东大会提出临时的提案，这也是股东权保护的另一个具体反映。
提案也是很重要的，什么样的提案，怎么付诸于表决，对股东的权利也有直接的影响。说到这一点又有一个非常生动的案例，说明提案权的重要性。30年以前曾经发生在上海的一个事件，上海有一个上市公司叫新华实业，公司的董事会跟公司的一个股东，第一大股东还是第二大股东发生了冲突，这个法人股东后来叫做君安投资公司，是新华实业的股东，当时跟公司的董事会特别董事长有尖锐矛盾，后来君安投资公司提案召开股东会，提出的议案就是更换两名董事，这两名董事是它派任到公司的两名董事，它推荐的代表了君安投资公司的。这次股东会的议案就是更换这两个董事，认为这两个董事不能完全代表它的利益，结果开会的时候就发生了戏剧性的结果，董事长把这样的提案分拆成四份提案，一个是罢免原来的一个董事的议案，第二是罢免另外一个董事的议案，第三个是任命一个新的董事的议案，第四任命另一个新董事的议案，一份更换两个董事的议案分拆成了四份表决的议案。 表决的结果是两个罢免原董事的议案顺利成功，两个任命新董事的议案被否决，这个股东会的表决是董事长其中有很大的影响，表决的结果下来后，君安投资公司派到董事会的两个董事被免掉了，新的两个董事又没有得到通过，董事会当中就没有它的人了，一下就落空了。
这时候君安证券就急了，董事会没有人了，本来是要通过一个决议的，如果这个决议通过了就有两个新的董事，如果这个决议没通过，我还有两个旧的董事，最后一拆两个旧董事没了，新董事也进不去了，我的权利怎么办？董事长说这没有办法，这就是决议结果，而且按照他们之间的关系，再派两个来，还可以否决，让你还通不过，这个状态还可以持续很长时间。
当时引起了整个社会的反响，当时媒体报道也很多。这样一个股东会的决议到底有效没效，对于股东的提案
董事长有没有权利分拆，分拆有效没有效，当时学界讨论很复杂，有人说这个分拆是技术性的工作安排，又没有违法，完全是为了方便，不违反规定。但是另外有人认为分拆对当事人的权利产生了重大影响，后来学界的意见这种分拆有问题，实际是对提案权的私下影响。实际侵犯了股东的提案权，这是一个实际发生的案例。它说明有的时候提案权对股东权利保护的价值，所以在新公司法当中特别规定股东的一种提案权，同样是有重要意义的。这是第二点。
第三关联股东的表决回避。股东会的决议实质上是有多数股东决定的，这样的资本多数决存在的缺陷，其中一个补救就是在有些情况对大股东的表决权加以限制，不能说在所有的情况下关联股东都不能表决，那肯定有问题，但是至少在有些重大的决策时候，如果这个决策如果跟某一个的股东利益有直接关系，某一个股东就是这个决议的受益者，这个决议的通过会直接给他带来某种利益的时候，这样的决定权是否就不应该再有他来决定，这样的决策是不是应该交给其他的股东？这就是关联股东的表决权的回避问题。
具体的一个情况就是担保问题。也是这次新公司法做出了很大的一个调整的规定，公司能不能为它的股东提供担保，原来的公司法是明确禁止的，公司的董事监事不得以公司之财为本公司的股东提供担保。这条规定，在实
践当中最高人民法院、中国证监会也都通过司法解释，通过行政性的规定做了进一步规定，公司为股东的担保无效。 这次公司法修改有一个基本的考虑，就是不要完全禁止、完全剥夺公司对股东的担保权，因为在实际生活当中，担保是公司的一项经营活动，有时候这种担保又是基于公司之间各种复杂的商业利益，商业合作而作出的安排，包括在公司和股东之间也存在担保的支持需要，完全禁绝这种担保有时候也不尽合理。法律应该禁止董事经理个人私下的担保行为，而不应该剥夺整个公司为股东担保的权利能力。这是这次公司法所做的一个选择。
但是存在一个问题，如果允许公司提供担保，不允许董事、监事私下担保，如果公司通过股东会、董事会做出决议集体决策是可以的，而如果做出这种集体决策的时候，又是按照资本多数决来表决，如果这个担保就是为大股东提供的担保，只要大股东在表决当中投票赞成，这个决议就一定能成功，这种情况下所谓的集体决策不过就是大股东自己的决策。这就存在一个更严重的问题，这些年来实践都存在的大股东利用担保来获取公司的利益，来掏空公司的资产，大股东借钱公司买单，大股东买单到期不还，有公司来承担清偿责任，在实践当中这种非常严重侵犯公司的利益。尤其上市公司当中这种情况尤为普遍。
我们就面临两难的选择，一方面要允许公司为股东担保，不能完全禁止，另一方面又无法防范大股东对这种担保的决策，从而利用担保来获取公司的利益，转移公司的财产，掏空公司。最后做出立法的设计，否定或者取消关联股东的表决权，限制关联股东的表决权，这样的决议当中关联股东要回避表决，而有其他的股东对此做出决议。这一方面肯定了公司的对保担保的能力，对股东担保的商业需要，同时又能够保障中小股东利益，不至于因此而受
到伤害，这是新公司法做出的非常明智的立法安排。这是第三个中小股东保护，股东大会制度完善的第三个问题。 第四个是异议股东股份收买请求权的问题。在公司的决策当中，有一些重大决策，比如说重大的资产的处置和交易，公司的合并分离等等都对所有的股东有重大的影响，有的时候中小股东是反对的，这样的交易或者合并分离的决策可能对大股东有利，对中小股东不利，但是中小股东又是无法阻挡的，要开股东会肯定是决议通过。为了保护中小股东的利益，法律就赋予了异议股东股份收买的请求权，这是新公司法引进的规定，这时候持有反对意见的股东，可以要求公司来购回自己的股份选择退出公司，这样，利益得到一个最基本的保障。这是新公司法又一个重要的制度安排。
第五个就是股东代表诉讼的问题。在侵犯中小股东权益的行为当中，有很多是公司的管理人员实施的，或者其他的当事人实施的，本来公司作为权利人是可以对相关责任人提出诉讼，追究责任的，但这时候公司又恰好掌管在责任人手里，比如应该追究董事长的责任，公司就掌控在董事长的手里，应该追究经理的责任，经理控制着公司，他不行使这个权利，从而公司的利益以及股东的利益得不到保障。以往的实践当中股东没有办法，股东起诉到法院，追究责任的时候，我们的法院会要求出示公司的印章，出示法定代表人的授权，才可以代表公司起诉。股东要起诉的被告和责任人就是公司的董事长法定代表人，而公司的印章也就掌管在董事长手里，怎么可以得到他的授权？怎
么能盖上公司的印章呢？这个事情就没法进行，因为没有合法的代表权，这就构成了股东权益保护的法律障碍。 这个问题怎么解决？在各国公司法的制定上，早有一个现成的制度，就是股东代表诉讼。有人说当公司的利益受损，而公司又怠于行使自己的权利的时候，股东可以以股东的身份直接代表公司提起诉讼，追究相应的当事人责任。这时候不需要得到公司的授权，只要具有股东的身份，就有提起诉讼的权利。新公司法这次也完全引入了股东代表诉讼的制度，具体规定在公司法的152条。首先可以要求董事会或者监事会提起诉讼，董事会、监事会拒不行使职权，不提起的时候，股东可以直接向法院起诉。这就为股东权利保护提供了又一个程序上的诉讼上的重要手段。这是第五个方面。
刚才说的这几个问题都是涉及到股东完善，加强对中小股东保护的问题，同时也是进一步地实现整个公司治理的重要的方面。这是新公司法公司治理方面的第一个改革和突破。
第二节 董事会的结构调整及其作用
第二个方面是调整董事会的结构，发挥独立董事的作用。新公司法在这个方面也做出了很大的努力，刚才我们讲到中国公司治理存在的问题，第一个方面是关于股东会方面，第二是关于董事会方面，董事会方面的问题是独立性不足，结构不合理。这正是新公司法努力解决的问题，怎么样调整董事会的构成，怎么样使董事会当中有更多的其他利益相关者的代表，怎么样使董事会更能够独立点，独立于控制股东，独立于大股东发挥它的职能和作用。具体有三个方面体现了这样的要求。
第一关于累计投票制的问题。新公司法在股东大会的选举的机制当中，引入了累计投票制。这是在新公司法的第105条，什么是累计投票制？它跟一般的传统表决制、投票制是不一样的，传统的一般表决方式是每股一票，股东按照自己的股份每股一票来行使表决权，比如有一百股就有一百票，七个董事每一个董事可以投一百票，选举七个董事，七个候选人可以把你的票，按照你拥有的票数给予同样的表决票，这样的表决方式下，董事会监事会的构成总是被多数股东操控。只要你拥有了表决票的多数，就能保证所有的董事都是你的代表，而小股东的票数是微弱的票数，对于董事会的构成无法施展影响。比如选举七个人董事会，我拥有80%的股票，我就保证我要选的每一
个董事都有80%的票，20%的股东每一个董事最多就20%的票，这个董事会绝对是大股东控股的，这是传统的票决。 累计投票制两个重要的变化。第一个累计投票制下，每一个股票的表决票是等于要选举的董事的人数，比如说我要选择七个董事，每一个股份就拥有七票，我要选择七个董事，每一股就有十票，按照董事人数来计算你的表决票，这是第一。第二股东可以把你所有的表决票，集中投放到其中的某一个候选人的名下，而不需要平均分散到所有的候选人。比如我有一个股份，我要选举七个董事，我有七票，我这七票不是七个候选人一个人给一票，而是全部压在一个人的名下，我有一百万股，选七个董事我有七百万票，我全部放在一个董事候选人名下。通过这样的表决方式，中小股东不能决定左右所有的董事的选举，至少可以保证其中的一个或者几个人获得足够的选票。大股东可以左右公司一半的董事，或者70%的董事，但是很难左右全部的董事，因为小股东把票集中在一块了，全部给了一个人了，传统的方式是要分散的平均分的，这就彻底改变了选举的结果。这就保证中小股东在董事会当中，至少有一定比例的人代表他的利益。
关于调整董事会结构方面的第二个方面的问题，是关于独立董事的设置。独立董事刚才已经说了很多了，独立董事在我国存在很多争议，新公司法这次修改对独立董事到底怎么办，在法律当中明显规定，还是像原来不做规定，这也是做的选择。从我们国家这些年的实践情况看，原来公司法没有规定，但上市公司已经实际上引进。中国证监会有关规定当中也对此做了明确的规定和要求，如果公司法在更高立法当中不做规定，就会使得实践当中的独立董事会制度，包括中国证监会有关规定缺少更高的法律层次上的依据。由此监管机关包括上市公司，都希望独立董事制度能在立法当中得到明确肯定和反映。
因此尽管独立董事理论上有不同的意见和主张，本次公司法修改为了加强董事会的独立性，为了进一步发挥独立董事的作用，还是在立法当中对独立董事做了原则性的规定，这个过程也有一个变化。最初原来的新公司法的草案，是把独立董事作为一个选择性的规定，可以设也可以不设，把权利交给公司交给当事人，在最后的立法阶段，全国人大审议做了进一步修改，明确规定股份公司要设独立董事，这在123条。规定上市公司设置独立董事，但不是一般的公司，特别对上市公司独立董事的设置做出规定。具体的办法由国务院规定，公司法当中对独立董事的职责、选任的条件和程序，以及独立董事的权利义务责任等等的规定，在公司法当中不做具体规定，而由有关部门在实施当中进一步规定。这是从公司法从立法层次上，对独立董事一个明确的承认和肯定。立法宗旨是要进一步加强董事会的作用，充分发挥独立董事在公司治理，特别上市公司治理当中的作用。这是第二点。
调整董事会的第三个方面是关于职工董事的设置。刚才讲到利益相关者参与公司治理的原则，在本次公司法修改当中，具体体现在职工董事的设置上。立法过程当中来自于有关部门，特别是工会系统对职工参与民主管理的要求是特别强烈的，职工不仅要进入公司的监事会，原来公司法规定建设当中应该有职工代表，同时也能够进一步进入董事会，进一步参与公司的经营管理。新公司法在这个方面也做了一定的突破，109条规定董事会成员中，可以由公司职工代表，公司职工代表由公司职工通过职工大会或者其他形式民主选举产生，这条规定职工进入董事会有了合法的根据。
当然这个不是所有的公司强制性的一定要设职工董事，但是至少可以设，公司根据自己的情况可以做出这样的决定和安排，这样的立法规定也对公司这方面的决策起到引导作用，对原公司法也是一个突破。目的同样也是进一步加强董事会的职能，使得利益相关者也能够参与董事会的决策。这是关于新公司法在治理结构的改革突破方面的第二个方面，董事会方面。
第三节 充实监事会的职权，强化监督职能
第三个方面是充实监事会的职权，强化监督职能。刚才说到中国公司治理的一个问题是监事会没有行使，无法真正发挥监督的职能。本次公司法修改也试图在这方面做出努力，改变监事会监督不力的状况。具体到规则的设
计中，至少这两个方面有所体现:
第一充实了监事会的职权范围和职权内容。原来的公司规定监事会的职权规定了五项，在第52条126条当中规定监事会的职权有五项，其中包括检查公司财务，对董事经理进行监督，对它损害公司利益的行为给予纠正，提议召开股东会以及其他职权。
新的公司法在监事会的职权方面做了进一步补充和扩大，表现在第54条当中，规定了七项职权。其中第一项是对董事高级管理人员提出罢免的建议，监事会不仅一般的进行监督检查，要求纠正，它可以进一步向股东会提出建议，对董事经高管人员罢免，可以发动这样的罢免程序。这是非常重要的，没有这样的人事权利，很多监督制约是苍白无力的，新公司法的这种规定实际在加强监事会的职权。
第二，增加了对董事高级管理人员提起诉讼。原来没有这样的规定，这和前面讲到的股东代表诉讼的制度设计是关联的，股东代表诉讼的时候有一个前置要求，当股东发现董事经理有关人员侵犯公司利益的时候，首先可以提请董事会、监事会来提起诉讼，在它们不提起的时候股东就可以自己提起，这时候产生了监事会的另一个职能，可以代表公司向董事经理提起诉讼。这就在监事会的职能当中又增加了一项职能，提起诉讼的权利，这当然也是对董事经理的行为进行监督制约的又一个有力的法律手段。这是监事会职能方面的一个补充。
关于充实监事会职权的第二个大方面，就是职工监视的比例要求。原来的监事会规定也是有职工代表的，原来规定职工代表的比例是没有法律的限制，实践当中很少见到监事会当中有比较多的职工代表，有职工代表有一个人就可以，哪怕八人十人的监事会就设一个职工监事，发挥不了应有的作用。新公司法的修改，把职工监事要求具体化。规定最低1/3的职工代表，就可以在监事会当中职工监事的意见，实质性地对监事会的决策产生一定的影响。这也同样体现了利益相关者对公司治理的参与。
这一点在各国的公司法当中类似的制度和规则，早就有了，即使在西方发达国家一些资本主义国家，对职工劳动者的参与给予了充分重视。有的国家早在我们之前就在这方面有明确规定，这样的修改也是顺应了各国公司法的改革的潮流。
前一段时间我和德国一个学者谈到这样的问题，他是专门搞劳资工保护，劳动法的研究，他对我们公司法这次的进展非常欣赏，当然他也关心到一个问题，这样的规定是不是也适合于外商投资的公司，对于中外合资企业是否要求有1/3的职工代表，这又是外商担心的问题，职工的过多参与会影响到投资者的权益。在我们公司法的实施当中，是对所有的有限公司一视同仁的。如果中外合资外商投资的公司，本身就是适用公司法的，有关的规则应该一体使用，但是如果外商投资的法律另有规定的除外。外商投资企业法当中，它的治理结构只有董事会，没有监事会。解释上认为外商投资的公司可以不设监事会的，当然关于职工监事的规定就不一定适用，这会涉及到另外一个问题。我要说的这个问题引起了很多外国学者的关注。这是我们在公司法当中加强了职工的民主管理。这是第三个方面关于监事会职权的充实和监督职能的加强。
新公司法在治理结构方面的最后方面，是进一步明确了董事、监事、经理的意愿和责任，强化了责任的机制。原来公司法有几个条文规定了董事监视经理的义务和责任，但是它规定的比较分散，也不非常完整。本次公司法修改，在这方面也做了相当大的努力，要进一步明确董事、监事、经理到底赋有什么样的义务，其中通过一个条文做了明确的规定：
董事、监事赋有忠实义务和勤勉义务，忠实的义务主要是表现为必须忠实地履行自己的职责，不得损害公司的利益，不得利用自己的职权谋求个人私利。这样的义务是一种品行的要求，更多是对高管人员的品行品质的要求，原来的公司法在这方面也是主要围绕着忠实义务展开的，包括不得侵占公司的财产，不得收受贿赂，不得将公司资金借贷给他人，这是对公司的忠实。
新公司法除了在原则上有一个统一的忠实义务的要求，又把具体的忠实义务加以整合归结到一个条文当中，进一步明确了忠实义务的范围和内容。另外新公司法特别明确了董事、监事、经理的勤勉义务，勤勉义务要比忠实义务，尽管在条文看比较简单，没有更具体的规定，但是实践当中非常重要，也是更需要从法律理论加以解释、论证的，在实践当中来细化、具体化的要求，在法律上也是个主要义务。
有的外国或者地区的公司法规定叫善良管理人的义务，什么要勤勉？什么要注意的义务，搞法律的人知道这是一个最复杂的法律问题。当你追究勤勉义务的时候，往往是以当事人的过错作为条件的，你故意或者过失的怠于行使你的职权，没有尽到一个合格的管理人应该尽到的责任，就要承担相应的法律后果，这就是勤勉。不勤勉的行为，没有尽到注意的行为，故意的是容易判断的，最难的过失，法律是你应该做而没有做，不是故意不做，而是应该做到，由于你的过失、疏忽大意最后没有做到，甚至因为你的能力、水平没有做到，这个时候要不要承担责任？这就是注意义务标准的最复杂的法律问题。
这方面这些年中国公司治理的实践，也有很多具体问题暴露出来，也需要在法律进一步对勤勉义务做出研究，确定一些规范注意标准的法律标准和责任追究的要件。这个问题我前几年特别承担了一个课题，关于上海证券交易
所发布的课题，就是上市公司董事责任的处罚。这个课题要解决的重要问题，就是在什么情况下应该追究上市公司董事的责任，这个责任主要研究是行政责任，民事责任的追究道理是同样的。
这个课题研究当中发现很多具体问题，一方面要追究董事责任，另一方面董事又觉得很冤枉，不应该追究，包括独立董事，实际当中一些案件的发生，比如有一个讲到郑百文的陆家豪案件，上市公司郑百文出了问题，追究董事的责任，其中追究到独立董事，当时叫做社会董事陆家豪罚十万块钱，不服起诉到北京的第一中级人民法院，认为证监会的行政行为违法，证监会认为执法机关要思考的问题是对你的处罚是不是有充分的根据，你是不是应该尽到应有的注意，你是不是没有尽到勤勉的义务，因此就应该追究你的行政责任或者民事责任，这个问题确实有很多问题要进一步解决。陆家豪认为我是一个社会董事，不了解情况，所以就不用承担责任，我从公司里面没有拿报酬，也不应当承担责任，问题是不了解情况，是不是就意味着没有犯错，就勤勉了？不拿到报酬是不是就免除了勤勉的义务？
从法律理论上，对这样的问题我们可以做出回答了。勤勉就是要求一个管理人员，要尽到一个合格的管理者应有的能力和职责，应该履行你最基本的义务，应该达到一个合格的管理人应有的管理水平，做到可以免责，没有做到就有过错了，就应该承担相应的责任。
新公司法至少在原则上明确了这样的标准，这就为公司法的事务和实践当中，进一步强化管理人员的责任，提供了明确的法律依据。当然具体的问题还有待于实践当中不断加以总结，以使这样的责任机制，权利义务和责任的合理配置机制得到更好实现。这是关于新公司法在治理结构方面的最后一个问题，董事监事经理的义务问题，通过这样的问题能够最大限度地实现公司的科学治理。
好，这是关于今天主题的最后一个问题，新公司法在治理结构方面的改革和突破，确实有很多的修改，有很多也是实质上的制度和规则的突破和创新。我们相信新公司法在这方面做出的重大努力，一定会对我们国家的公司治理起到直接的重要的作用。这个法律实施之后，中国的公司治理一定会有一个实质性的改观，一定对投资者的权益保护提供更为周全、合理的保障。
这是今天的主题，公司的治理结构我要分析和解说的内容。谢谢。