论律师的保密义务及立法完善

法律职业行为规则

结课论文

论律师的保密义务及立法完善

学院：法学院

班级：10级宪行二班

学号：1001010085 姓名：於建平

论律师的保密义务及立法完善

【摘 要】

保密义务律师制度为一国司法制度之重要组成部分，而律师的保密义务，则为律师制度之重要组成部分，并在维护律师的独立地位等方面起着重要作用。律师在执业中尤其在做刑事辩护人时可能会遇到职业伦理与社会正义观念的冲突，这种冲突如果得不到解决会影响律师在社会中的形象和作用，而且我国律师法及诉讼法未能对律师的保密义务加以全面缜密的规定，致使司法实践中出现“律师伪证罪”等而引起较大争议。故应借鉴世界各国有关律师保密义务的先进理论，结合我国实际，完善我国的相关制度。

【关键词】律师 保密义务 职业道德 完善

一、由案例引发的思考

1993年，加拿大公民伯纳多被指控涉嫌强奸，委托资深刑事律师莫利担任辩护人，律师在伯纳多的指不下，找到了辩护的重要证据——六盘录像带，其中两盘上而录有伯纳多对两名受害女子非法拘禁、殴打、性攻击等内容，还有对其死亡威胁的内容。莫利律师在看了这些录像带后，与当事人想全部否认以上行为的目的形成冲突，于是辞去对谋杀罪的辩护。按照当事人的意愿，莫利律师要对录像带之事保密，后来罗森律师及其辩护团队得知了这一情况，倾向交出录像带，试图通过与检察官沟通而争取达成对被告有利的协议，同时得到

了被告的同意。之后，莫利律师被起诉隐瞒给伯纳多定罪重要证据之一的两盘录像带，故意或意图妨碍司法。而莫利律师认为自己的行为是合法的，作为律师应当为当事人保密，应当利用对当事人有利的证据进行辩护，而在这过程中，正是因为与当事人意见冲突而辞去辩护，并未意图妨碍司法。最后，法官认为证明莫利律师妨碍司法的主观故意的证据不足，判决其无罪。相似的例子还有著名的“快乐湖女尸案”。

从这些个真实的案例中，我们难免会有这样的思考，刑事辩护律师在代理案件的过程中知悉了委托人未被公安司法机关掌握的犯罪事实，是向公安司法机关告发还是为委托人保守秘密呢？这一问题把辩护律师推向两难的境地，引发了职业伦理和一般社会道德的冲突。选择将委托人的秘密公之于众，成为所谓社会正义的化身，还是选择保守秘密拒绝向公安司法机关作证，誓死维护当事人的利益?显然，选择前者会失去委托人对律师的信任，选择后者则要接受社会舆论的谴责。作为律师不仅要遵守自己的角色伦理、保护当事人的隐私，同时也要遵守普通公民的道德义务、揭发危害社会的违法行为。解决这一矛盾最现实可行的方式就是法律为律师的行为做出指引。

现在世界上大多数国家的法律都规定了律师应当保守职业秘密。人们通过权衡做出了这样一种价值选择:即便有时会造成一些有重要意义的证据丢失也要保护委托人与律师之间的秘密沟通，维护他们之间的信赖关系。

二 、国外关于律师保密问题的基本规定

律师职业秘密是一项权利又是一项义务，在美国，关于律师保守

职业秘密的规则，体现在三个不同的规则实体中。首先，在证据法中规定有律师——委托人特权。其次，在程序法中，规定有律师的工作成果豁免原则。第三，在律师的职业行为规则当中规定有律师的保密义务。

1律师——委托人的特（免）权

律师——委托人特权是证据法上的一项重要特权，是指在刑事诉讼和民事诉讼中，即使律师具有证人的适格性，仍然能够就其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人的秘密信息拒绝作证。

关于该特权的历史渊源问题是有争议的。律师对于委托人的忠诚，要求律师不得成为其委托人案件中的证人，这一观念早已经深深植根于罗马法中。虽然其反映的理念至少像罗马法一样古老，但是传统的观点认为该特权是在16世纪伊丽莎白一世统治时期为英国法所确立的。最初的律师——委托人特权是为了维护“律师的誓言和尊严”而确立的，即其反映的是绅士尊严的观念。在早期的判例中，该特权被视为是属于律师而不是属于委托人的。这些判例认为，律师执业活动所固有的高尚和尊严具有广泛的价值。有尊严的人不应当泄露秘密，而法官作为有尊严的人是不会要求这样的人去泄密的。因此，传唤律师来公开其委托人的不名誉之事而使律师处于尴尬境地是不妥当的，需要为律师设立绝对的特权。随着产生这一规则的社会理念的衰微，该特权的理论基础也发生了变化。到了18世纪，对于律师尊严的强调逐渐减少，人们逐渐开始强调这一特权对于发现事实之司法目的的服务作用。这一在今天仍然是支持该特权的主要理由的观点认

为，律师——委托人特权是建立在三个假设基础上的。第一个假设是，由于法律的复杂性，为了保证社会成员能够遵守这些法律，解决他们之间的争端，他们需要获得专业人员的帮助，因此一个人获得律师的帮助是有所助益的；第二个假设是，律师的法律服务和帮助必须建立在委托人对有关事实充分公开的基础上。如果律师对于委托人的状况没有尽可能充分的了解，律师就不可能有效履行这一职责；第三个假设是，如果不能向委托人保证律师不会被强迫在法庭上披露委托人的秘密，则委托人就不会向律师充分披露有关信息。为了保证委托人充分公开有关事实，律师必须向委托人保证其与律师的私下交流能够处于保密状态。根据这一理论，保证委托人能够向律师推心置腹的利益，超过了法庭能够获得所有相关证据的利益。

2律师工作成果原则

律师工作成果豁免原则是美国联邦最高法院1947年在Hick-man v. Taylor一案中确立的一项原则，即在诉讼中，对于律师准备的材料有限地免于审前预示(discovery ) ， 1938年美国联邦民事诉讼规则规定了审前证据预示程序，建立了在审前从对方当事人和第三人处获取有关信息的强制机制。这样，就有必要确定律师应当在什么样的范围内满足对方当事人及其律师关于获取有关信息的要求。证据预示程序一开始就禁止通过该程序获取受特权保护的信息，因此，受律师——委托人特权保护的信息不得通过证据预示程序获取。但是对于处于律师掌握之下的不受特权保护的信息如何处理没有明确规定。1947年，美国联邦最高法院在Hickman v. Taylor一案.中认为，为了促进律师

对案件的准备工作，律师的诉讼准备材料通常应当受到保护，免于通过上述程序而被获取。只有使律师的工作成果免于为对方通过发现程序而获取，才能为律师工作保证一定程度的隐秘性，使律师能够自由工作，免于对方当事人及其律师的侵扰。缺少这种保护，意味着律师将被迫避免将其思想转化为书面材料，从而导致诉讼准备等活动的无效率，不公正，最终贬抑律师职业的士气，损害委托人和司法制度的利益。

律师工作成果豁免原则和律师—委托人特权都是建立在维护委托人利益的假设基础上的，都是以公共利益为出发点的，但是也存在着显著的区别。这些区别主要是:(1)律师准备的诉讼材料所包含的信息，无论是秘密地向律师透露的，无论是来源于委托人还是其他人，都受律师工作成果豁免原则的保护。因此其保护的范围比律师——委托人特权的保护范围更宽;(2)律师工作成果豁免原则的目的在于防止对方当事人及其律师的不劳而获和侵扰，为律师的工作提供一种安静的环境。而律师—委托人特权的目的在于保证委托人在同律师进行交流时的坦率性;(3) 律师工作成果豁免原则针对对方的侵扰，为律师提供了一层隐秘之幕，除了对方之外的第三人拥有同样的信息与该豁免的存在无关。而律师—委托人特权的隐秘性如果因为有关信息被透露给第三人而遭到了破坏，则不得再援用该特权;(4)律师工作成果限于诉讼准备过程中的信息，在诉讼结束后有关信息可以公开。而律师—委托人特权适用于各种法律服务，无论是否与诉讼有关，且在适用过程中无期限限制;(5)信息性工作成果在对方证明有必要公开的情况

下，其豁免应当无效。而律师—委托人特权与对方的要求无关，对方的要求不得破坏律师—委托人交流的隐秘性。

3律师的职业行为规则当中规定的律师保密义务

美国的律师职业责任示范守则和律师职业行为示范规则都规定了律师的保密责任，而且它们提供的保护的范围比律师——委托人特权和律师工作成果豁免原则的保护范围更宽。也就是说律师职业道德上的保密原则的保护范围，不仅包括处于律师—委托人特权保护下的信息，还包括律师职业道德规则所额外保护的委托人的秘密信息。

律师职业道德规则之所以要保护证据规则所不保护的信息，其主要理由是:（1）按照代理法的原则，代理人负有不得使用或传播其在代理过程中由委托人秘密告之的信息的义务，除非为了保护第三方的利益。因此代理法为所有的代理人施加了保守其委托人的秘密信息的职责。该保密职责是法律所规定的，不是由合同所规定的。律师因其工作的性质，在保密责任方面有更加迫切的需要。因此，需要在律师职业道德中对此加以规定。(2)有助于对于非来自于委托人的信息提供保密保护。公开非来自于委托人的信息也可能给委托人的利益带来不利影响，这与律师的职责是不相称的。律师—委托人关系的中心问题是律师在法律的范围内为委托人寻求一切有利的结果，忠于委托人的观念是独立于合同和委托人支付律师费的承诺而存在的。

与英美法系国家相比，大陆法系国家关于律师职业秘密问题的规定缺乏鲜明的一致性和层次性。尽管存在着许多差别，大陆法系国家关于律师职业秘密问题的规定仍然具有许多共性，其中最重要的一点

是律师的保密特权和律师的保密责任均为各个国家所同时承认。在大陆法系国家，律师的保密特权和义务通常是由法律直接和明确规定的。并且保护职业秘密的法律并不只是调整律师与当事人之间的关系。这些法律适用于所有由于其身份或专业，或者由于其临时或固定职业而掌握有关秘密的人。

4律师保密义务的例外：防止未来伤害与自我防护

律师的保密规则是一个重要的法律冲突和利益冲突解决规则。在保密的社会价值高于律师披露有关秘密的价值时，律师就应当保密。但是律师的执业活动是非常复杂的。在很多情况下，这种平衡会被打破。律师保守执业活动中的秘密信息将会带来社会负价值。在这种情况下，就应当为这种保密规则设定必要的例外，允许律师将有关情况披露出去。美国律师协会2003年修订后的《职业行为示范规则》中，保密的例外主要规定在1.6条（b）款中，按照该规定，在下列情况下，律师可以在其认为合理必需的范围内公开与代理委托人有关的信息：（1）为了防止合理确定的死亡或者重大身体伤害；（2）为了防止委托人从事对其他人的经济利益或者财产产生重大损害的并且委托人已经利用或者正在利用律师的服务来加以促进的合理确定的犯罪或者欺诈；（3）为了防止、减轻或者纠正委托人利用律师的服务来促进的犯罪或者欺诈对他人的经济利益或者财产产生的合理确定的或者已经造成的重大损害；（4）为了就律师遵守本《规则》而获得法律建议；（5）在律师与委托人的争议中，律师为了自身利益起诉或者辩护的，或者为了在因与委托人有关的行为而对律师提起的刑事指控或

者民事控告中进行辩护的，或者为了在任何与律师对委托人的代理有关的程序中针对有关主张作出反应；或者（6）为了遵守其他法律或者法庭命令。

按照上述规定，律师只能在其认为合理必需的范围内公开与代理委托人有关的信息。这样，首先律师不得仓促采取行动，而必须就整个情况进行全面思考。其次，这种公开必须是在合理必需的范围内。如果在某种情况下披露部分信息就足以解决有关问题，律师应当仅仅披露部分信息而不是全部信息。如果律师为了防止谋杀企图而进行信息披露，律师并不必然要带领警察进行搜捕活动，或者律师必须披露委托人的姓名。例外问题是一个充满利益冲突的严肃问题，从一定意义上讲，这是一个更适合于在法学院的恬静生活中加以探讨而不是在实际生活中加以探讨的问题，因为实际生活中的选择要比理论图画中的选择要难得多。美国律师协会的上述规定为律师提供了理论上的指导，虽然上述规定仍然具有一定的伸缩性，但是对于律师而言，在面对这种道德上的考验时，不再是在黑暗中孤独地摸索。

三、中国关于律师保密问题基本规定的发展及其缺陷 1中国律师保密义务的发展

1996年5月，我国颁布律师法。第33条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”1996年中华全国律师协会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》(以下简称为《律师协会规范》第2章《律师职业道德》规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和

当事人的隐私。”

2001年12月，律师法经历了第一次修改。

2007年10月第二次修改。新修改的律师法除规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”外，还特别规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》十、将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”十一、增加一条，作为第四十六条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。” 2现行立法的不足之处：

在刑事诉讼活动中，律师的保密义务同时也是律师的拒绝作证权，即律师对在履行职务过程中得知的有关他人秘密的事实有拒绝提供证言的权利。本应是律师权利的拒绝作证权却以义务的形式规定在立法中，这体现了新律师法拟制者的良苦用心。

我国有关律师保守职业秘密的法律规范并不健全。一方面，修订

的《律师法》对律师保守职业秘密的义务有了进一步的完善;另一方面，诉讼法及诉讼法草案都没有关于律师免证特权的规定，使其无法对抗刑诉：凡是知道案件真实情况的人都有作证的义务。

四、完善律师保密义务的几点建议

1对律师保密义务范围应作扩大解释

依照《律师法》规定，律师只对在执业活动中知悉秘密负有保密义务。但是，从实践中具体情况来看，这个范围过十狭窄，不利于保护当事人合法权益。建议《律师法实施细则》应对此作扩大解释。关于其范围可以从这几个方面理解:（1）职业秘密的拥有者为律师。 (2)基于委托关系。 (3)秘密的隐私性、不可透露性，即委托人或其他人不愿意透露的信息，信息的内容通常与委托人有利害关系，与案件的结局有着千丝万缕的联系。 (4)秘密的来源 (5)有关保守秘密的时间 2应当确认律师有拒绝作证权

我国现行法律规定，凡知道案件情况的公民都有作证的义务。律师因职务获悉当事人的秘密或个人隐私应当保密。保守职务秘密不仅是律师一项义务，更重要是律师一项权利。律师为保守职务秘密，维护当事人的合法权益和律师的整体利益，应当有权拒绝作证。律师不能保守职务秘密，泄露当事人隐私，甚至作为不利十当事人的证据提供，必然会失去当事人对其信赖，律师制度也将会名存实亡。因此，为保障律师不因保守职务秘密，拒绝作证而受到法律追究，甚至对律师的人身、人格的侵犯，立法规定律师因保守职务秘密可以拒绝作证具有十分重要意义。同时为了防止当事人借律师保守职务秘密继续犯

罪或者涉及国家重要利益的需要，还应明确，在法律有特别规定情况下律师有作证义务。

3应当确认律师有拒绝扣押权

律师对当事人委托保管的不愿公开或不宜公开文件、物品同样负有保密义务。为了保障律师不因保守职务秘密，拒绝扣押有关文件、物品而受到法律追究，立法中必须确认律师有拒绝扣押权。这是律师保守职务秘密的一项重要法律保护措施，律师如将当事人委托保管的文件、物品，泄露给别人，与律师泄露当事人隐私的后果是一样的，必然会影响当事人与律师之间的信赖关系，损害当事人利益和律师整体利益。国外法律对此普遍有所规定，很值得我们研究和借鉴。如日本刑事诉讼法第105条规定:“律师对由于受业务上的委托而保管或持有关于他人秘密事项的物品，可以拒绝扣押”。

参 考 文 献

[1] 吴丹红.刑事诉讼中的律师保密义务[M]//刑事法评论:第18 卷.北京:北京人学出版社,2006.

[2] 《律师职业行为规则概沦》，王进喜主编，国家行政学院出版社，2002.

[3] 郝红宁，译.刑事辩护的伦理道德问题—关国的经验与教训

[J] .外国法译评， 1998( 2).

[4] 钱雄伟.构建律师真实义务与保密义务的平衡点[J].鄂州大学学报，2006( 3):17.

[5]田口守一.刑事辩护制度[M]//日本刑事法的形成与特色.李海 东，译.北京:法律出版社，1997.