对我国合同法上强制性规定的类型分析

对我国合同法上强制性规定的类型分析 作者：冀诚

来源：《北方法学》2012年第04期

摘 要：在我国合同法上，强制性规定包括效力性规定和管理性规定。如何妥善地对二者进行区分，是一个无法在立法技术层面通过改进合同法的规范配置来解决的问题。此问题的解决有赖于案例法体系的建立。在法律论证的过程中，只有以现行法上的规则为依托，以比较法上的研究为参照，在体系思考和案例思考相结合的基础上，对应当参照的各类因素给予充分的关注，才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。

关键词：合同法；强制性规定；效力性规定；管理性规定

中图分类号：DF525文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0045-09

在民法学研究领域，任意性规定和强制性规定的区分具有重要的实益。从某种意义上说，任意性规定为私法自治提供了补充，而强制性规定则划出了私法自治的界限。①两者的区别在于当事人是否能够依据其意思，或者依据其与相对人的合意来拒绝系争规定的适用或修正其规定的内容。若回答是肯定的，则该规定为任意性规范；若回答是否定的，则该规定为强制性规范。②在我国合同法学界，已有学者对强制性规定的类型作出了进一步的划分，例如，将强行性规范划分为强制性规范和禁止性规范，将禁止性规范划分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。③值得深入思考的是，对规范进行类型划分的合理依据何在？其究竟会对我们理解和适用合同法带来哪些实益？我们不妨在整理传统学说的基础上，对相关的问题进行考察和反思。

一、强制规定和禁止规定的区分

将强行规定（广义的强制规定）分为（狭义的）强制规定和禁止规定的做法至少可追溯到20世纪的30年代，至今仍为我国台湾地区民法学的通说。④按照王泽鉴教授的定义，强制规定是指应为某种行为的规定，禁止规定是指禁止为某种行为的规定。⑤在阐释我国合同法的著作中，也常会看到上述分类的影响。⑥王轶教授还进一步指出，我国《合同法》没有对强制性规定和强行性规定作出区分，例如，《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，并未提及强行性规定，这在立法层面是一个缺陷。一方面，就概念的逻辑关系而论，强行性规定是上位概念，理应统合强制性规定和禁止性规定这两个下位概念。另一方面，就对合同效力的影响而论，强制性规定和禁止性规定有重大的区别，违反强制性规定，可能不会影响合同的效力，即或影响，也不会导致合同绝对无效，除非当事人以约定排除了某项强制性规定的适用。而违反禁止性规定，则有可能导致合同绝对无效。⑦在笔者看来，王轶教授的见解点出了一个值得关注的论题，即判断合同是否无效不能采用“一刀切”的僵化方式，而应该通过对强行性规定进行类型化，来为合同效力的判定提供具有可操作性的合理标准。然而，就论证方式而言，其尚有下列值得反思之处：

首先，作为辅助法律解释的方法，类型化研究不应忽略现行法律体系中的具体规则。例如，我国台湾地区“民法典”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”从笔者在上文中所引证的诸多论著中可以看出，学者们用强行法来统称强制规定和禁止规定，就是以该规范作为参照的。反观我国《合同法》的立法条文，并没有出现“强制或禁止之规定”的表述，因此，是否应该借鉴台湾民法学的做法，对强制规定和禁止规定在立法层面进行区分，并且将二者统合为强行性规定，就是一个需要论证的问题，而不是一个不证自明的前提。令人稍感遗憾的是，在沿用台湾地区法学上的分类来解析现行《合同法》的著述中，笔者并未发现相应的论证。

其次，从法律史和比较法的角度来看，《大清民律草案》第176条和《民国民律草案》第123条都只有“禁止”规定，《德国民法典》第134条中也只提到了“禁止”，其规范功能却并未因此而受到负面的影响。可见，就立法论而言，条文本身没有区分强制和禁止，并不构成法律的缺陷。

再次，就解释论而言，以强行性规定来统合强制规定和禁止规定的做法未必是最佳的选择。在脱离了具体语境的情况下，抽象地争论何者应为上位概念，何者应为下位概念，不但无法得出确定的结论，而且意义甚微。正如耿林博士所指出的那样，“在我国大陆法律上并没有将„强制和禁止‟并列，故用„强行‟来统称强制和禁止，就没有法解释上的必要性”。 ⑧考虑到《合同法》第52条的文字表达，笔者认为，即使需要沿用强制规定和禁止规定的区分，那么以“强制性规定”来统合二者的做法也显得更为合理。

最后，在沿用强制规定和禁止规定之区分的前提下，依然需要追问的是，区分二者究竟有何实益。王轶教授认为，区分二者的实益重大，因为除非“当事人约定排除某项强制性规范的适用”，否则，违反强制规定并不会导致合同无效。只有违反禁止规定才有可能导致合同无效。然而，在笔者看来，这一观点的说服力存在着下列欠缺：第一，语言学的常识告诉我们，强制和禁止的区分，只是一种表达方式的差异。在德国民法上，“应为规定”可归入禁止规定的范畴。⑨在我国台湾地区“民法”上，强制规定可以被界定为“不得不为的规定”，⑩而禁止规定亦可被界定为“强制不为某行为的规定”。B11在我国民法上，我们完全可以对“强制”与“禁止”的表达功能作相似的理解，在有些情况下，我们并不需要对二者进行区分。第二，从比较法的角度来观察，其论证系以王泽鉴教授的研究为参照，将强制规定界定为“命令当事人应为一定行为之法律规定”，将禁止规定界定为“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。B12然而，就笔者阅读范围所涉，无论是王泽鉴教授本人，还是胡长清、李宜琛、王伯琦、史尚宽、郑玉波、黄立和陈自强等学者，都没有在他们的民法著作中将“是否会导致法律行为（合同）无效”作为区分强制规定和禁止规定的实益。相反，王泽鉴教授还明确指出，违反强制规定有可能导致法律行为（合同）无效。B13第三，在我国现行合同法规范体系之内，不但违反禁止规范会导致合同无效，违反强制规范同样有可能导致合同无效，其情形也不以“当事人约定排除某项强制性规范的适用”为限。

综上，笔者认为，区分强制规范和禁止规范的实益，仅止于描述功能的层面，并不能够在规范功能的层面为判断合同是否无效提供具有可操作性的合理标准。