"单独二孩"相关人事政策之问答

国家层面放开“单独二孩”政策，并授权各地方政府制定本地区相关法规及规定[1]后，近一年来，“单独二孩”一直是社会热议问题，而用人单位及职工更是对相关人事福利待遇如何保障以及如何应对非常关注。本所特撰写本期速递，就热议问题进行解答并解析相关法律法规规定，以飨读者。1 “单独二孩”如何界定？按照现有政策，一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。该政策的前提是：

1、夫妇双方有一方是独生子女；

2、原来只生育一个子女。

如果单独家庭第一胎生的是双胞胎或多胞胎，一般就不能适用新政策再次生育。故此，社会上“单独二胎”的说法是不准确的，“单独二孩”才是准确说法。

另外，部分省市对生育年龄和间隔做出了限制。如北京目前安排的生育间隔为四年或超过28岁，而上海则是不设限。各地政策不尽相同。

另一争议问题也随新政落地而得到解决：“单独二孩”是否违规应按照出生时间是否在新政生效之日后确定，而非按照怀孕时间来判断。

2 “单独二孩”生育能享受哪些待遇？生育“单独二孩”的女职工符合计划生育规定，可享受《劳动法》、《劳动合同法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规对女职工的特殊劳动保护。即符合“单独二孩”政策的女职工可以享受头胎大部分的福利待遇。主要包括：

1.产假、孕期及哺乳期特殊保护：在此期间用人单位按规定对女职工实行特殊保护，如解除、终止劳动合同都应符合《劳动合同法》的限制性条款，劳动报酬及工作安排等都受相关法规保护，如产前工间休息、怀孕7个月以上的女职工以及哺乳未满1周岁婴儿的女职工用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，以及调整工资时，哺乳假视作正常出勤等。

2.产假：2012年4月28日以后生育的女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天，难产的增加产假15天，生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

3.产前假及哺乳假：女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），工作许可，本人申请，单位批准，可休产前假。女性生产后至婴儿满周岁期间，哺乳假女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可休哺乳假。哺乳假为期6个半月。上述期间，女职工工资不得低于其原工资性收入的80%。上海的地方规定对女职工的保护则更为全面[2]。

4.产前检查：怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，单位应当支付其工资。

5.哺乳时间：不休哺乳假的哺乳未满1周岁婴儿的女职工，每天安排1小时哺乳时间。

3 哪些待遇“单独二孩”生育时不能享受？按照现行政策，符合计划生育规定、生育“单独二孩”的职工，仍然无法享受晚育假等对独生子女父母的奖励。主要包括：

1.女职工不能享受晚育假及晚育期间的生育津贴。同样，女职工的配偶同样也不能享受晚育护理假。如上海、北京、天津、成都都是规定已婚妇女年满24周岁初育的为晚育，可以享受晚育假期 30天。

2.女职工和配偶不能享受独生子女津贴及退休时的一次性奖励，也不能享受给予持《独生子女父母光荣证》人员的其他福利待遇。

4用人单位可以要求求职者承诺不生第二胎吗？我国法律有明确规定，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，更不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容[3]。在现实生活中，许多企业为了避免因女职工生育可能发生额外的费用，不愿意录取女职工，尤其是生育两孩的妇女，其实质上是一种就业歧视，不为法律所允许。

5女职工违规生育二胎用人单位能否解除劳动合同？ 2012年4月28日之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据该法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，这种情况当时在一些地方还是得到有关部门支持的。而有些地方性法规也是直接规定违规生育的女职工可以直接予以解除劳动合同。

但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动保护特别规定》有了一个很显著的变化，就是删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

另外，今年最高院亦以发布典型案例的方式，明确了用人单位在规章制度中将违规二胎列为严重违纪行为，再按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，系违法解除。故此，我们建议用人单位解除违法生二胎职工的劳动合同应当谨慎。对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位可以采取批评教育、不发工资或发病假工资等方式对待。

案例分析： 最高法院指导案例：解除违规生二胎员工 单位被判违法解除赔偿谈女士于2007年10月入职某传媒公司，2016年劳动合同期限届满。2012年，谈女士在未取得生育许可的情况下生育二胎，此后未再到公司上班。2013年2月，传媒公司以谈女士旷工为由解除双方之间的劳动关系。传媒公司诉称，谈女士于2012年12月向公司申请休产假时才告知公司将生育二胎，但未提交《生育服务证》，故公司未批准其休产假申请。谈女士此后擅自离岗属旷工行为，公司系合法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。谈女士辩称，自己获得公司领导口头同意后休产假，无旷工行为。

一审法院判决传媒公司支付谈女士违法解除劳动合同赔偿金，传媒公司上诉。二审法院经审理认为，谈女士在生育前向传媒公司提出休产假申请，传媒公司因谈女士未提供《生育服务证》而不予批准，并以谈女士旷工为由作出解除劳动合同关系的决定。但是，传媒公司的劳动规章制度及与双方签订的劳动合同均未规定上述情形可解除劳动合同关系。故判决驳回上诉，维持原判。

我们认为，公司应从制度管理着手，详细规定员工假期申请流程、条件并妥善保管员工相关假期证明。如遇员工违规行为，应妥善保管相关证据，并应依据相关法律规定积极合法应对，在遇到解除劳动合同重大事宜时，须谨慎处理，不能草率决定。------------------------------------------------------------[1]《全国人民代表大会常务委员会关于调整完善生育政策的决议》（2013年12月28日）指出：“同意启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。各省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会应当根据人口与计划生育法和本决议，结合本地实际情况，及时修改相关地方性法规或者作出规定。”

[2]《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第23条：“用人单位对高龄产妇或者经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育，本人提出申请的，应当批准其产前假。 用人单位对经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响女性和儿童身体健康疾病，本人提出申请的，应当批准其哺乳假。”

[3]《中华人民共和国就业促进法》第27条：“用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”

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