电子支付的法律问题研究

摘要

电子商务的一个重要问题是确保网络交易支付的安全性、有效性。电子支付与电子商务密不可分，它构成了整个电子商务活动中最核心、最关键的环节，是交易双方实现各自交易目的的重要一步，也是电子商务得以发展的基础条件。电子支付并不仅限于消费者购物后的支付过程，还包括银行或其它发行机构的责任问题以及随着互联网而出现的各种电子支付工具及资金划拨系统等问题。在电子支付中，交易各方最关心的就是支付的安全性。国际间正尝试建立可为各方所接受的电子支付制度，以积极应对可能发生的各种法律问题。 当前我国电子支付的立法严重滞后于金融电子化的步伐，研究和参照国际相关立法完善我国该领域的法律规定己迫在眉睫。本文从电子货币、网络银行和电子资金划拨等方面介绍了目前电子支付的发展现状，探讨了电子支付对传统支付方式的冲击，并详细阐述了国外有代表性的法律规定。最后，结合目前我国电子支付领域存在的实际问题和立法现状，借鉴国外先进的法律规定，提出了健全我国电子支付法律制度的立法建议。

关键词:电子支付电子货币网络银行电子资金划拨

Abstract

An important question of e-commerce is the safety and effectiveness of payment. Electronics payment cannot be divided from e-commerce. It forms the nucleus and the key link of the whole e-commerce in the activity, It is one of the important business purpose, and the foundation condition of e-commerce. The electronics payment is not only confined as the payment course behind, and still includes the duty of bank or other organization as well as various electronics payment tool and payment system that have appeared along with the Internet. What each side concerned about most is the safety in electronics payment. In order to solute the various law questions that should occur probably, the I7N is trying building the electronics payment system that can be accepted by all countries.

At present, laws of our country about electronics payment cannot meet finance electronization. We should research relate international law regulation, and perfect the law regulation of this domain extremely. in the thesis I introduce the development situation of the electronics payment from electronics money, network bank, and electronics payment, analyze the impact to the tradition payment, and expatiate the representative abroad law regulation. Finally, combining with the actuality of our country electronics payment system, and using for reference the advanced law regulation abroad, I put forward the advice of perfecting our country electronic payment regulation.

Keyword: Electronic payment Electronic money Network bank Electronic funds transfer

电子支付的法律问题研究

全球电子商务的爆炸式发展带来了金融领域的巨大变革，新式的电子支付方式风生水起，极大促进了交易效率的提高和资金的快速流转。然而在经济与科技发展的各个环节中，法律似乎都疲于奔命，面对着金融电子化的发展，法律与监管手段同样都没有快速跟进。电子支付领域的法律体系建设相对滞后，技术的不成熟和安全风险的多样性成为电子支付发展的瓶颈，使得电子支付相关法律体系的研究、建设成为学术界和企业界共同关注的热点问题。

虽然我国还没有统一的《电子商务法》，但是与电子商务有关的法律性规范文件正在紧锣密鼓地抓紧制定，有的已经出台。有的地区已经颁布了相关规定，比如香港2000年制定了《电子交易条例》；有的法律在修改时吸收了技术进步的成果，并将其法制化，如《中华人民共和国合同法》把通过数据电文的形式形成的合同作为合同法定的形式之一，并规定了用数据电文形式达成的合同要约、承诺成立的标准。

综观目前中国电子商务法律的现状，多数的规范性文件尚处于把好电子商务入口即准入制度的程度，如国务院《互联网信息服务管理办法》（2000.9）、信息产业部《关于互联网中文域名管理的通告》（2000.11）、《中国互联网域名注册暂行办法》、《互联网络域名争议解决办法》、《经营性网站备案登记管理暂行办法》（2000.9）、《经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则》（2000.9）等。这些规范性文件突出的特点是法律层次低，有的直接导致出现纠纷时由于其立法者的素质水平的局限而不能被人民法院做为判案的依据 .对于具体的交易规范方面，法律规定极其匮乏。在没有具体的电子商务交易规范的情况下网站如何依法经营电子商务？如何快速、高效地建立行之有效法律体系？这一系列的问题也就是本文需要讨论的。

1电子支付概述

1.1 电子支付的概念与特征

所谓电子支付，是指单位、个人通过电子终端，以电子计算机及其网络为手段，将负载有特定信息的电子数据取代传统的支付工具用于资金流程，直接或间接向银行业金融机构发出支付指令,实现货币支付与资金转移并具有实时支付效力的一种支付方式。

1.2 电子支付的方式

由于使用的传输网络、传输协议和支付程序的不同和相互组合，在实践中衍生出了各种各样的电子支付工具，具体来说，包括以下几种形式：

1.电子资金划拨(EFT)。电子资金划拨是 BtoB中电子支付的主要方式。电子资金划拨多为贷方划拨，即债务人作为发端人，向其代理行发出支付指令，发端人代理行通过中介银行或直接向受益人代理行发出支付指令，直至款项最终到达受益人。电子资金划拨具有无因性的特征。无论某笔资金交易的基础原因法律关系成立与否、合法与否，银行在按照客户以正常程序输入的指令操作后，一经支付就发生法律效力。发端人不得以其支付指令有误或支付的原因不合法为由要求银行撤销已完成的支付行为。

2.电子支票。电子支票是一种借鉴纸张支票转移支付的优点，利用数字化网络传递将钱款从一个账户转移到另一个帐户的电子付款形式，是今后电子商务发展的主要方向。这种电子支票的支付是在与商户及银行相连的网络上以密码方式传递的，多数使用公用关键字加密签名或个人身份密码(PIN)代替手写签名。用电子支票支付，事务处理费用较低，而且银行也能为参与电子商务的商户提供标准化的资金信息。

3.信用卡系统。这种电子支付方式的基本作法是通过专用网络或国际互联网以信用卡号码传送做交易，持卡人就其所传送的讯息，先进行数字签名加密，然后将讯息本身、数字签名经CA认证机构的认证后，连同电子证书等一并传送至商家。具体又分为账号直接传输方式、专用账号方式、专用协议方式等具体形式。

4.电子现金。电子现金是一种以数据形式流通的货币。它把现金数值转换成为一系列的加密序列数，通过这些序列数来表示现实中各种金额的市值，用户在开展电子现金业务的银行开设账户并在账户内存钱后，就可以在接受电子现金的商家使用。电子现金具有多用途、灵活使用、匿名性、快速简便的特点，无需直接与银行连接便可使用，适用于小额交易。其主要好处是可以提高效率，方便用户使用。包括智能卡和电子钱包等形式。

2.电子支付的法律问题

2.1 电子支付法律关系的性质

在电子支付过程中,存在着银行与客户、银行与银行、银行与电子清算所、银行与网络服务商之间的多重关系,其中银行与客户之间的关系最为重要,电子支付对银行与客户的法律关系提出了许多新的问题。在传统金融中,法律关系的主体即是银行与客户,他们之间是单一的关系,其权利义务是对等的。而在网络金融中,法律关系的主体可能为三个或三个以上,包括银行、客户、特约商户、收单行、代理行甚至还有电子设备生产厂家,形成了错综复杂的关系。电子支付中一项小额电子资金划拨的发动与完成,需要由持卡人、零售商、发卡银行(发卡人) 、零售商收款银行、零售商开户银行、数据处理者和登记公司等小额电子资金划拨参加者的行为共同完成。虽然网络金融中当事人关系复杂,但他们之间的基础法律关系仍是合同法律关系,应受合同法的调整。

电子支付在法律性质上属于合同法律关系,但因其网络化、电子化的形式而确实有别于一般合同关系,其特殊性表现在:电子支付所涉及的当事人复杂,它是由一群合同构成的。具体来说,资金电子支付涉及以下几个合同: 持卡人与发卡人之间的电子资金划拨合同、 特约商户与持卡人之间的货物买卖合同或服务消费合同、特约商户与其收款银行之

间的委托代理合同、消费者付款银行与零售商收款银行之间的资金转账合同、银行与网络服务商之间的数据处理合同。由此可见,电子支付法律关系是由一个合同群构成的,以共同完成一项资金电子支付活动。

2.2 归责原则――电子支付中法律责任体系的纲领

归责原则是确认行为人法律责任的根据和标准。电子支付中的归责原则通过对电子支付中法律责任一些基本问题的定性,对具体电子支付中当事人法律责任的确定起着基础性的指导作用。电子支付的法律关系与一般的契约关系相比具有特殊性和复杂性,因此，电子支付领域的归责原则应体现公平、中性(鼓励技术进步) 等特殊要求。

2.2.1 公平原则

公平原则作为民商法的一般原则,其基本精神在电子支付法律关系中同样应得到严格的贯彻执行,只是电子支付中的公平原则有着特殊的行业背景,其涵义更多地体现为安全性要求和当事人利益的平衡。资金电子支付的安全性完成依托信息技术的进步,由电子支付法律关系的任何一方来完全承担系统运行方面的技术风险(包括已知的和未知的风险) 都是不合理的。中国目前的大量银行卡协议(章程) 都是由银行单方提供的标准合同,不存在持卡人协商的余地,而由根本属于弱势群体的消费者(客户) 来承担自己不知晓的系统安全风险是违背常理的,而且也不利于银行方提高改进相关技术的积极性,客观上恰恰阻挠了中国银行卡事业的发展和进步。

从资金电子支付的过程看,有时会出现依当时的技术水平无法判断过错的具体环节,资金不能正确划拨的风险责任由谁承担则不应依传统的过错责任原则和无过错责任原则简单处理,而应依经济学原理由受益者(主要是银行卡的经营者和使用者) 承担,在责任分配上体现法律所追求的公平。具体而言,电子支付领域采用过错推定原则既减轻了消费者的举证困难,也给予了发卡人证明自己没有过错即不承担赔偿责任的机会,这样较为公允。

2.2.2 中性原则

中性原则是电子商务领域的一项特有原则,也适用于与电子商务密切相关的电子支付,其基本出发点是技术的中立。因为就目前而言,电子支付技术远未成熟,相关商业和技术条件变动迅速,政府难以制订恰当的条例,过分明晰和僵硬的规章不切实际,并且有妨害技术进一

步发展的潜在危险,因此,由市场而非政府来决定因特网技术标准是适宜网络经济发展的。电子支付立法在技术上必须是“中性”的,以保持与变化速度惊人的技术同步。换言之,有关法律必须允许使用技术来解决诸如电子签名之类的问题,而且能够不排斥使用随时间推移而出现的新技术。否则,在相应的法规出台时就已经过时了。

2.3 电子支付中的主要法律问题

2.3.1.资金划拨责任问题

电子支付发展初期,包括美国在内的许多国家的立法或银行卡条例都保护银行利益,规定客户应对所有的银行卡交易负责。但美国后来的立法,尤其是《电子资金划拨法》及其

实施细则E条例体现了对客户(消费者) 这一弱势群体加强保护的倾向,专门就“未经授权的电子资金划拨”的责任进行了明确规定,主要是消费者对未经授权的交易承担的责任有限制。美国1970 年的《信用卡发行法》就规定,信用卡发卡机构不得向没有提出书面申请的人发卡;在信用卡合法持卡人报告其信用卡丢失或被盗以后,可以不付账单上不经认可的部分,即被“盗用”的部分。在信用卡合法持卡人通知信用卡公司其信用卡被偷盗以前发生的全部被盗部分账单额度,多数持卡人被要求最多负担50美元的费用。

2.3.2 业务协调责任问题

在资金电子支付中,银行等金融机构可能同时扮演指令人和接收银行的身份。作为资金电子支付的重要环节,银行的基本义务是完成资金划拨任务。其责任则表现为:在充当指令人时,银行如果发送了错误的指令,就应承担赔偿付款人的责任。即使不是银行的过错导致指令的错误发送,银行也应承担赔偿责任,能够查出出错的具体环节的,则由过错方赔偿银行的损失。当然属于免责范围的银行不承担责任。作为接收银行时,银行的责任是执行指令人资金划拨的指令妥善地接收所划拨的资金,如果在履行资金划拨指示时有延误或失误情况,接收银行应承担违约责任。具体来说,发送银行承担如约执行资金划拨指令的责任,如资金划拨失误或失败,发送银行应向客户赔偿。查出是哪家银行的过失,则有过失的银行赔偿发送银行,查不出则由整个划拨系统分担损失。

接收银行的责任则是一接到发送银行的资金划拨指令就应立即履行义务,如延误或失误,承担违约责任。一般说,接收银行应在收到支付指令的银行日履行义务,如当天未能执行,则应在接到支付指令的第二个银行日的午夜之前履行义务,但支付指令中特别指明或暗示了执行日期的例外。接收银行向客户支付的义务开始于它代表客户接受支付指令之时,而一旦接收银行向客户支付了款项它就履行完了自己的义务,而且这种支付是不可撤销的。

2.3.3 赔偿责任范围问题

《电子资金划拨法》等规定,金融机构对电子资金划拨服务中的失误承担赔偿消费者全部损失的责任: (1) 当金融机构得到消费者的适当指示进行电子资金划拨后,未根据账户条件以正确的金额或及时的方式进行该电子资金划拨; (2) 因金融机构未根据账户条件,将收到的资金存款贷记消费者账户,使该金融机构由于账户资金不足未进行电子资金划拨;

(3) 当金融机构接到指示,要求它根据账户条件停止支付从消费者账户划出资金的预先授权的划拨时,金融机构未停止支付。

另外,银行未进行及时划拨或未按指示停止支付如果是出于善意的失误,尽管合理地采取了安全程序避免此类错误,银行仍应对消费者的实际损失承担赔偿责任。关于具体的赔偿范围,根据合同法的原理,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,赔偿对方因此遭受的损失应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此,一般来说,银行的赔偿责任限于划拨的款项及其利息,其他的直接责任只有在有明示书面协议或当事人明确向银行申明发生重大错误损失时才发生,而且赔偿额不能超过银行与客户订立资金电子支付协议时能合理预见或应当预见的损失范围。

2.3.4 举证责任问题

电子资金划拨出现错误或欺诈,举证责任应由银行承担。这是因为,电子支付的各个环节都涉及信息技术问题,电子支付的运行程序和数据涉及商业秘密也不为消费者所知,消费者作为受害者要去举证提供电子支付金融服务的银行方是否存在过错,在实践中是困难的甚至是不可能的,在电子支付法律关系中不应实行传统的过错责任原则。但是,在网络技术迅猛发展的时代,法律调整不应阻挠先进技术进一步发展的空间,如电子支付法律关系采用无过错责任原则,又可能因责任风险过大造成银行方拓展网络银行业务的积极性,因此,电子支付法律关系中应实行过错推定责任制度。

3.如何推动我国电子支付法律体系建设

电子支付业务发展迅速，如何在较短的时间里制定具有指导意义的规范性文件，规范现有的金融电子支付业务，引导金融电子支付业务的未来发展方向，将是中央银行和银行监管当局面临的工作重点。借鉴国外成熟的电子支付业务立法，结合我国当前的实际，针对我国的有关监管难点，对制定规范电子支付业务的相关政策提出以下建议：

1.完善电子支付法律体系

目前中国没有电子支付方面的专门立法,商业银行法、票据法等也没有关于电子支付的内容。1999 年1月5日起实施的《银行卡业务管理办法》虽然规定了银行可以向社会发行具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，但关于当事人权利义务的规定并不很明确,也不尽合理,对消费者未经授权的电子资金交易承担的责任没有限制,助长了银行在其银行卡章程中规定“霸王条款”。这些方面都急待修正,以体现当事人法律地位的平等,切实保护消费者利益。

因此，我们需要加快电子支付业务立法速度，将电子支付纳入法制化管理。要参照一些国家的单独立法模式，对电子合同、电子签名、电子认证、电子支付、电子商务消费者保护等逐一立法。对于新型电子支付工具，将其纳入电子支付业务中进行规范。我国于2004年通过了《电子签名法》，为电子支付法律体系的建设打下了良好的根基，然而一个法律的作用远远满足不了最大规范化交易的需求，我们需要在《电子签名法》营造的良好环境中，持续不断的进行相关法律体系的建设，促进电子支付法律环境的进一步完善。

2.借鉴与融合西方国家的成熟经验

电子支付的概念所涵盖的内容非常广泛，电子支付业务所涉及的交易主体可能跨越国界，因此监管当局在考虑规范电子支付业务的同时，还要兼顾其他国家现有的法律法规，尽量与之协调，相互兼容。同时结合国家现金管理规定及反洗钱规定等，加强对跨国、跨境的金融数据流的监管。

例如国际标准化组织设立了银行委员会,对自动存取款的磁卡等制定了国际标准规格,促进了电子支付有关法律的统一与协调,使银行间的对账手续简单安全。我国银行卡标准

就可不另立一套标准,而是应该向国际标准靠拢。在对电子支付的其他层面进行立法时，立法内容可借鉴美国1978 年的《电子资金划拨法》和美国联邦储备系统理事会发布的E 条例、D条例、Z条例,英国的《银行业惯例守则》,以及联合国《国际贷记划拨示范法》。在立法模式上,既可以是单独立法,也可以作为某法律的组成部分,并需要对与此配套的法律条文作出相应调整，以适合电子支付业务发展的具体行业特点。

3. 明确权责机制，保护相关权益

在电子支付过程中,技术方面的过错可能造成重大损失，如系统出现断线、操作失误等问题,可能会对消费者造成巨大的财产损失。此时，必须明确责任承担的机制，电子支付的立法一方面应体现对消费者的保护，尽量维护消费者的权益，另一方面也必须遵循适度的原则，对消费者直接金额损失之外的潜在利益损失不予保护，防止金融机构过量承担责任。总而言之，电子支付环境下金融机构与客户之间的法律关系呈现出新型的特点，在进行相应法律体系建设时一定要遵循公平与适度的原则，使得电子支付的参与各方都能明确自己的权利和义务，规范自身的法律行为，从而促进电子支付更好的发展。

此外，电子支付中要谨防消费者的付款信息未经本人同意而由第三方通过网络搜集获知或窃取,即保护消费者的隐私权和财产权。而金融犯罪分子也会利用电子支付工具进行洗钱、逃税或赌博，因此电子支付的安全性保障在电子支付立法显得特别重要。

4.完善电子支付的监管体系

首先，明确电子支付技术标准的协调问题。虽然对电子支付业务的技术很难统一标准，但是监管层可以对各银行等金融机构开展电子支付业务的技术兼容性提出明确要求，这样既能够促进电子支付业务的发展，又相对降低监管的技术难度。其次，明确从事电子支付业务的技术安全性要求，但并不需要对达到这种安全要求所采用的技术进行规定。由于目前各家银行等机构所采用的技术标准不同，业务方案也不相同，如果硬性规定技术标准，既不利于行业发展，也不利于创新，这也是立法的中立原则的体现。再次，明确监管对象。电子支付业务监管对象主要是银行金融机构，对于其他非银行金融机构，甚至非金融机构所从事的电子支付业务或提供电子支付工具的监管也应纳入监管范围;同时对于某些电子支付业务，要明确其开办条件，即制定准入原则。例如对电子货币发行的监管，要明确有权发行数字货币的主体，明确其发行程序。

5.电子支付有关企业应自行采取行之有效的担保交易模式

据有关机构的统计，采用担保交易模式的网络购物投诉率一直远远低于非担保交易模式，国内多数网络交易平台如淘宝网、京东商城、卓越、携程均支持支付宝交易，并不断延伸至水电煤公共事业缴费甚至社保等领域，成为商务支付领域的首选支付工具。

支付宝的核心模式就是担保交易，也就是信用。凭借这一全球首创的交易模式，支付宝经过4年多的发展，现如今已有1.3亿用户，并从海量交易中构建一套成熟的支付宝信用体系。

据介绍，在交易中产生的大量动态信息，包括各种交易情况和支付情况，在结合商户的执照、经营许可证、商品授权等静态信息后成为了支付宝信用体系的基础，这套诚信体系成为消费者交易的重要参考。

支付宝从合作商户本身资质、网站交易情况、网站稳定性、用户满意程度等众多方面进行考核，最终遴选出首批包括京东商城、佐丹奴、达芙妮、艺龙、DELL等在内的14家网络商家，由于建立在支付宝庞大的信用记录上，其授予的“支付宝信任商家”的标识也成为网购领域的诚信标志，受到消费者信赖。而在中小卖家层面，支付宝则与建设银行

[5.86 -1.68%]合作推出卖家小额信贷，其授贷立足点就在于卖家在支付宝上的信用记录。据了解，随着个人用户交易量的积累，支付宝还拟推出个人信用评价体系。

据了解，针对用户的资金安全问题，支付宝内部拥有专业风险控制部，组建了安全策略中心，从帐户安全、交易安全、资金安全、隐私保护、策略定制等几个角度出发为用户提供了量身定制的安全策略。支付宝还在第三方支付企业中首家成立灾难备份系统，维护个人信息及资金安全，全方位保障用户的安全。

6. 公证介入电子商务

首先，由于网络的虚拟特性，使电子商务交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性均无法向传统交易那样相对容易确认。而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。同时，由于网络的无地域性，使电子商务纠纷的管辖存在不确定性，更助长了网络欺诈的盛行。

上述两方面因素无疑极大地阻碍了电子商务的快速健康发展，根据联合国公布的相关数据表明：电子商务的业务增长比例为140%，而其交易纠纷的增长率则高达200%. 据美国一项调查显示，网络欺诈使成千上万的消费者损失了1.17亿美元。在每天网上发生的130万件网上拍卖交易行为中，涉及诈骗的甚至达到1%，也就是每天将近有13000起网上诈骗发生在在线拍卖中。

对于管辖的不确定性问题，有望通过立法在短期内加以解决，包括国内立法（如我国合同法对以数据电文形式订立的合同的规定）与国际立法（主要通过国际组织以公约的形式订立），在国际立法中包括冲突法规范的制定。但是对于交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题-事实上该问题已成为制约包括我国在内的世界各国电子商务发展的一个瓶颈，却不可能幼稚地认为通过简单的立法同样可以解决，其必将是一系统工程，需要包括但不限于法律制度等多种制度的协调运行，而 公证一向是防止诈骗最有效的方式之一，虽然不能完全避免，但至少可以将受骗的风险降到最低。

电子商务公证的良好运行，有赖于策略的得当与制度的完善。笔者认为，在我国，推广电子商务公证应从以下几个方面着手：

1.成立全国统一的或区域统一的电子商务公证网络中心，并组织专门力量攻关。开发公证网络平台的硬件、软件环境。电子商务公证网络中心是国家专门设立的，依法证明签发电子商务合同人与电子签名持有人的一致性，证明当事人之间订立电子合同的真实性、合法性的公证机构。它兼电子商务认证机构及传统公证机构的职能。

2.设立公证网络平台。组织专门力量开发公证网络平台的硬件、软件环境，使之成为双（或多）方交易，电子商务公证网络中心电子公证员受理、审查、出证的共同工作平台。

3.通过国家立法或行业立法的方式，对电子商务公证的具体操作原则与制度进行规范。遗憾的是，这类法律规范在我国目前仍然是空白。面对此种情形，一方面，公证行政主管部门应积极起草电子商务公证规范，促进其早日出台，另一方面，非官方机构的公证行业协会，也可积极呼吁、推动行业惯例的形成。此外，各公证机构在推动立法方面也不是无所作为的，完全可以各种方式游说、建议，以促进电子商务公证规范的面世。可行的办法是，由主管机关或行业协会先行一步，制订部门规章，试行《电子商务公证程序规则》，规范办证程序。

4.结语

电子支付既是人类历史上支付方式的巨大变革，也是信息经济时代的开展电子商务的必然要求，作为发展完全电子商务的瓶颈环节和关键因素，其成熟度越高、生命力越旺盛，就越能推动电子商务行业的持续健康发展。与其他行业不同，电子商务模式、技术的发展日新月异，层出不穷，使得以前适用的法律条文在新形式下反到成为电子支付发展的桎梏，这对电子支付法律条文的发展性和适应性就提出了更高的要求。因此，我们一方面要加快电子支付法律条文的建立，使其能有效适应现实业务的发展要求，另一方面也要保持足够的敏锐，积极观察行业特点并预测其发展变化，制定出相应的法律规范促进电子支付的健康发展。

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