论"公认的商业道德":基于判例的整理与研究
论“公认的商业道德”：基于判例的整理与研究
作者：李锦
来源：《法制博览》2012年第11期
【摘要】“公认的商业道德”与诚信原则在本质上是相同的，是道德上升为法律规范和诚信原则在竞争法领域的具体体现。通过对判例的梳理，违反“公认的商业道德”在传统领域，主要类型有无偿占有他人信誉为己牟利和通过其他方式妨碍他人驰名商标两种，在传统领域之外，有通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会、改变或干预他人商品或服务为己牟利并且损害他人或消费者合法权益、违背合法的行业惯例等表现。
【关键词】公认的商业道德；反不正当竞争法；判例研究
我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”山东省食品进出口公司诉马达庆不正当竞争纠纷案中，最高人民法院对“公认的商业道德”说明如下：“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德……既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理……具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”①
最高人民法院认为“公认的商业道德”是诚实信用原则在反不正当竞争法意义上的体现。但具体到个案中，“公认的商业道德”究竟有何具体表现，最高人民法院没有给出答案。因此，本文提出的问题就是：“公认的商业道德”与诚实信用原则是否可分别独立适用？前者在实践中有哪些具体表现？一、学说梳理
民法学者对“诚实信用原则”的研究较为深入和一致，认为诚实信用原则是民法的“帝王条款”，其具体内涵无法确切定义，其外延随法律环境的不同而有所变化，实际上是对司法者自由裁量权的授予。在竞争法领域对“公认的商业道德”的研究没有民法对诚实信用原则那样广泛和深入，但仍有学者从以下角度进行了研究。
关于“公认的商业道德”与诚实信用的关系，有一体说、兜底说、并列关系说几种。一体说认为，“诚实信用原则与公认的商业道德之间已存在一定的联系，两者很难截然分开”②，这实是将诚实信用原则与公认的商业道德视为具有相同内涵与外延的共同体。兜底说认为，“公认的商业道德在《反不正当竞争法》的基本原则中是一个兜底原则，前述的自愿、平等、公平、诚实信用等原则也都是公认的商业道德，但是加上„公认的商业道德‟原则之后，即使前四项原则中不能涵盖的内容也都被其概括进去了”③。更多学者认为，公认的商业道德与诚实信用在竞争法中是相互平行的并列关系④。
关于“公认的商业道德”在竞争法中的地位，有肯定说、否定说、一般条款说等。肯定说认为，“公认的商业道德”与《反不正当竞争法》第2条第1款前半段规定的另外四项并列，成为五项基本原则⑤。否定说认为，“公认的商业道德”并非一项独立的基本原则，或为基本原则的补充⑥，或者与基本原则无关⑦。王艳林认为，“„遵守公认的商业道德‟它的确不是市场交易的基本原则，这并不是贬低它的作用。恰恰相反……是反不正当竞争法中的一般条款，具有兜底性”，此为一般条款说⑧。
关于“公认的商业道德”的具体内涵和外延，有学者尝试从不同角度、结合时代背景进行了一些归纳⑨。更多人认为，公认的商业道德是一种获得普遍承认和遵守的商业行为规范和惯例⑩，实际上，这种表述并不能揭示“公认的商业道德”的确切内涵与外延，正如民法学者对诚信原则的研究成果一样。
由此可见，学界关于“公认的商业道德”在很多方面都没有达成一致，存在截然不同甚至完全相反的观点。因此，本文希望通过实务界案例的梳理，就“公认的商业道德”作初步探讨。
二、“公认的商业道德”在司法实务中的应用
本文所引判例主要来源于《最高人民法院公报》历年来发布的有关不正当竞争纠纷案件的案例，鉴于其承载着案例指导的特殊任务与地位，相对而言更具有判例性质。截至2011年底，《最高人民法院公报》公布的案例中，共有七个以违反“公认的商业道德”做出裁判，详见下表：
说明：1、第一栏期号系指该判例所登载的《最高人民法院公报》的年份与期数。2、为了使该表更为简明，表中略去了原被告双方当事人的名称或姓名，案由也仅是与不正当竞争有关的内容。由此可以得出几点基本结论。
一是“公认的商业道德”与民法上的诚实信用原则是相生相伴的，在本质上是类同的。前述七个判例都将诚实信用原则与公认的商业道德相提并论，正如最高人民法院在裁判书中所言，公认的商业道德是诚实信用原则在反不正当竞争法意义上的体现。诚信原则与道德密不可分。徐国栋认为，“诚信原则在两个方面发挥着作用，首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用，以使良好的内心状态转化为良好的行为”○ 11，这与道德的作用是一致的。梁慧星进一步指出，“诚实信用原则……要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。……诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则。”○ 12因此，诚信原则实际上就是一种道德准则，这是关于诚信原则的学术论说之一○ 13，是道德上升为法律的具体体现。
与诚信原则是道德上升为法律的一种体现相同，《反不正当竞争法》规定了“公认的商业道德”，同样是将道德上升为法律的一种体现。由此，公认的商业道德与诚信原则，在本质上是相同的，只不过它们之间，存在适用范围、具体外延等方面的不同。