建筑施工企业的法律风险防范

建筑施工企业的法律风险防范

青岛理工大学李圣贵

在当今的建筑市场上，由于竞争的加剧和各种主、客观原因的影响，建筑市场的风险呈现愈来愈多的趋势，其中，以法律风险最为突出,如何规避和防范法律风险,研究这一问题对于建筑企业的生存与发展具有非常重要的现实意义和借鉴作用。

一、风险类别及防范措施

（一）防范违法工程的风险

我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下条件：

（1）建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划内的建筑工程，已经取得规划许可证；（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否则，即属违法工程。对此类工程，政府通常做法主要有两种：①对合同双方（主要是发包方）进行一定的经济处罚，责成发包方补办相应手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。如广州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取这种措施。这种情况下的建筑企业可能承担的风险是受到行政处罚（如：罚款、丧失一定的投标权等）及无法收回工程款。

此类风险主要出现在议标工程中，防范的途径主要有：（1）了解业主和有关部门落实的工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落实，合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提供担保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担保由对方承担。

（二）防范项目法人的风险

有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理，甚至为了规避可能承担的责任而设立，其表面特征是注册资金由真正业主提供，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。

与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为：①到土地管理部门（国土资源局）查清土地使用权的所有人，确认是否为项目法人；②如果是，尽量不要垫资；③当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主提供履约担保；④如工程已竣工则应迅速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。

（三）防范垫资工程的风险

建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了，虽然国家明文禁止，但禁而不止。而垫资行为一旦发生，收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行：（1）要求业主请第三方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）。（2）风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让，建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知业主就行了。

但债权转让必须注意以下几点：①分包合同、材料购销合同的约

定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应明确约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。

（四）防范材料和劳务分包的风险

经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。

为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。

以上主要是建筑企业常见风险及其防范，只要我们针对出现的风险及时研究对策，借鉴和总结各种不同经验，并提出治理措施，同时与国家政策紧密相联，做到合法、合理、合情并举，建筑企业无论遇到何种风险，都能将风险化解或将风险降至最低点。

二、建筑企业防范风险的方式

建筑企业防范风险一般可以采取三种方式，即控制风险、转移风险和保留风险。

（一）控制风险。这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度，它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。控制工程项目风险的主要措施如下：

1、熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据，建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规，依据法律法规办事，才能增强用法律保护自己利益的意识，有效地依法控制工程风险。

2、深入研究和全面分析招标文件。承包商取得招标文件后，应当深入研究和分析，正确理解招标文件，吃透业主意图及要求；全面分析招标人须知，详细审查图纸，复核工程量，分析合同文本，研究招标策略，以减少合同签订后的风险。

3、签订完善的施工合同。基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策，不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。施工过程中存在的很多风险，必须搞清楚由谁来承担。减少或避免风险是谈判施工合同的重点。通过合同谈判，对合同条款拾遗补缺，尽量完善，防止不必要的风险；通过合同谈判，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平，对不可避免的风险，应有相应的策划和对策。使用合同示范文本（或称标准文本）从而签订合同是使施工合同趋于完善

的有效途径。鉴于中国已经入世，合同的签订也要与国际惯例接轨，国际工程合同必须符合FIDIC合同条件。

4、掌握要素市场价格动态。要素市场价格变动是经常遇到的风险，在招标报价时，必须及时掌握要素市场价格，使报价准确合理，减少风险的潜在因素。但在招标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不全，特别是可调价格合同，控制风险必须随时掌握要素市场价格变化，及时按照合同约定调整合同价格，以减少风险。

5、加强履约管理，分析工程风险。在合同谈判和签订过程中，虽然已经发现了风险，但合同中还会存在词语含糊，约定不具体、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款。因此，任何施工合同履行过程都要加强合同管理，分析不可避免的风险。如果不能及时透彻地分析出风险，就不可能对风险有充分的准备，在合同履行中就很难有效控制，特别是对风险较大的工程项目更要强化合同分析，及时进行工程结（决）算。

6、管好分包商，减少风险事件。分包给分包商的工程，总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任，并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作，要严格进行管理，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险，减少到最低程度。

（二）转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施：

1、推行索赔制度。由于不可预测的某些风险总是存在，风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源，合同双方都期望转嫁风

险。所以在合同履行中，推行索赔制度是向对方转移风险。但工程索赔制度在我国尚未普遍推行，建筑企业对索赔的认识还很不足，对索赔的具体作法也还十分生疏。因此，必须了解索赔制度转移风险的意义，学会索赔方法，使转移工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来，逐步向国际工程惯例接轨。

2、向第三方转移风险。包括推行担保制度和进行工程保险。

A、推行担保制度。这是向第三方转移风险的一种有效作法。我国《担保法》规定了五种担保方式，但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。

第一、保证。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当前我国可以逐渐推行银行保证或企业保证。①银行保证。国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中实行银行保函制。由承发包双方开户银行，根据被保证人（即承包人或发包人）在银行存款情况和资信，开具保函，承担代偿责任。但目前我国银行保函制度没有相应法规或规章，尚未普遍推行。②企业保证。除推行银行保函制外，也可以推行有实力的大型企业做为工程承包人或发包人的保证人，由其出具保函，承担代偿责任。

第二，抵押。是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依据《担保法》规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。当债务人抵押财产不属于向第三方转移风险范畴时，以第三人抵押财产

实行代偿，它属于向第三方转移风险。推行该制度，要在承发包双方签订工程承发包合同时，由承发包双方或其任何一方与第三方抵押人订立抵押合同并进行抵押物登记。

B、推行保险制度。保险是指投保人根据合同约定向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生事故（风险），因其发生所造成的财产损失承担保险金责任；或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。上述保险概念，前者为财产保险，后者为人生保险。工程保险是指发包人和承包人转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险而造成经济损失时，工程发包人或承包人才能向保险公司索赔，以获得相应赔偿。一般在招标文件中，特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨，但在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。为把工程保险制度逐渐推行，一方面要在修改施工合同示范文本时向国际惯例接轨；另一方面要制定建筑工程保险章程和必要的法规、规章，以保证建筑工程保险制度的全面推广。

（三）保留风险。或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时，由自己承担风险的一种作法。它可分为有意识的和无意识的自留风险两种。无意识自留风险是指不知风险的存在而未加处理，或风险已经发生，但未意识到而未作处理。有意识自留风险是指虽然明知风险事件已经发生，但经分析由自己承担风险更为方便，或

者风险较小自己有能力承担，从而决定自己承担风险。也有采取设立风险基金的办法，在损失发生后用基金弥补。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金，以前通常称为不可预见费，就是对合同中明确的潜在风险的处理基金。风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险，发生经济损失，由风险基金支付。

司法保护是企业维护自身权益的最后一道防线，防范法律风险，一是要敢于用法律维护自己的合法权益，在法律诉讼有效期内及时提起仲裁或诉讼，避免错过法律时效：二是要从工程开工就要准备打官司，注意积累和保管好各种相关资料，做到有备无患：三是要在签订合同时就要想好日后发生纠纷怎么办，在仲裁机构或管辖法院选择上，要有意识地选择对自己有利的条款；四是仲裁机构或适时采取财产保全措施，保证财产的安全：五是为了避免仲裁或法律诉讼时间的风险，应积极选择庭外调解等方式解决经济纠纷：六是积极运用《合同法》第286条款，依法采取工程留置并争取优先受偿权，维护企业合法权益：七是加强履约管理，避免违约行为，从自身方面减少经营风险。

经营与风险是相生相伴的，风险不可能消灭。建筑业企业应积极应对项目生产经营过程中形形色色的风险，协调好与市场、社会、环境的关系，完善内部管理制度，在各个层面上构筑起保护整个企业的风险防御体系和“防火墙”，只有这样才能保证企业在竞争激烈和复杂多变的市场中，实现稳步、健康、安全的经营和发展。

作者简介：李圣贵，男，31岁，辽宁瓦房店人，本科学历，工作单位是青岛理工大学，工民建方向。

建筑施工企业的法律风险防范作者：

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年，卷(期)：李圣贵青岛理工大学城市建设理论研究（电子版）ChengShi Jianshe LiLun Yan Jiu2011(30)

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