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定金纠纷理得清-谈商品房预售认购书的法律效力

在房地产市场中，由商品房预售认购引发的纠纷屡不见鲜，成为困扰许多购房人的一块心病，开发商、购房者、行政管理机关、媒体和法律人士对此也是众说纷纭。那么，我们该如何正确判定定金纠纷中的孰是孰非呢？

这样的认购书才有效力

按照传统民法理论，契约可以分为本约和预约：预约是约定将来订立一定契约的契约，将来订立的契约则是本约。商品房预售认购书是预约，即认购书的目的是在将来订立正式的买卖合同，属于债权合同，适用一般合同法的规则。

认购书必须书面订立

根据《城市房地产管理法》第四十条规定，转让房地产应当签订书面转让合同；《合同法》第十条规定，法律法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。因此，除非根据《合同法》第三十六条规定，即虽采用书面形式但一方已经履行主要义务且对方接受的情形，否则应当采用而未采用书面形式的合同不成立。

商品房买卖是要式法律行为，认购书作为买卖的一种合同形式，也应属于要式合同，即认购书也应当以书面形式订立，否则不成立。

认购书应该约定的条款

商品房预售认购书要产生合同效力，首先应当符合合同法的要求，内容应当清晰、明确，应当对正式买卖合同的主要内容进行约定；反之认购书中双方订约的权利义务将无法行使和履行。在这种情况下，认购书则不具有合同效力，而只是一份意向书，不产生任何法律效力。笔者认为，认购书的主要内容应包括：

1.认购物业；

2.房价，包括户型、面积、单位价格(币种)、总价等；

3.付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款等；

4.认购条件，包括认购书应注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、帐户、签约地点等；

一份认购书只要具备上述条款，则能够成立，否则极可能被认定类似意向书一类的无约束力的文件。

双方意思表示一致，认购书才成立

合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，这里的意思指交易各方的意思，换个角度说，即各方应当在认购书中规定必要的义务，否则稍有异议各方的义务将无以确定更无法履行。预售人与认购人订立认购书的目的都是在将来某一时期订立正式买卖合同，双方的义务都是围绕这一目的的实现而确立的。

一般而言，预售人的义务包括：第一，保留双方约定的商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条件为主要内容订立正式买卖合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照法律的规定或交易惯例或公平原则确定主要条款之外的条款。

对于认购人来说，其义务除了第一项不同于预售人之外，其他三项同样也是认购人的主要义务。

违约了，该怎么罚？

如何界定违约方的违约责任

对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，各方分歧较大：

有人认为，如果一方不履行订立正式买卖合同的义务，那么对方有权直接请求违约方履行买卖合同义务，而如果违约方不能履行，则违约方应当按照买卖合同来赔偿守约方的损失。也就是说，在双方不能订立买卖合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。

也有人认为，即使是正式买卖合同，在双方不同意订立时也并不成立与生效，任一方不能直接取得买卖合同中的权利和义务，所以在认购书面前，双方所享有的仅仅是认购书约定的权利，履行的也仅仅是认购书约定的义务，承担的只是信赖利益损失赔偿责任。

对于以上两种意见，笔者认为，第二种意见比较合理与符合我国社会现实。依照一般人的认识与判断，订立认购书毕竟离订立买卖合同还有距离，订立认购书对于认购人得到了一个购买的优先机会，付出的是少量的定金(或认购款项)；对于预售人，得到的是一个确定的客户和少量的款项，付出的是在一定期限内不能再向其他人出售的机会损失。任何一方违约不订立买卖合同时，守约方的损失都不重大，因此判定违约方的违约责任也不应过于严重，而应大致相当。

单方违约后，定金能否作为违约金

在实践中，在认购书中约定定金的处理办法便足以解决上述责任问题：不在约定期限内订立买卖合同，则认购人丧失定金或预售人双倍偿还定金，这时的订金在性质上是解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。

基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款有效并合理。

内部认购书算数吗

内部认购书属无效合同

在实际操作中，有些开发商在楼盘项目未取得商品房预售许可证前开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法常常称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是否具有法律效力呢？

笔者认为这样的认购书无效，主要理由是：

第一，《城市商品房预售管理办法》第二条规定，“本办法所称的商品房预售是指房地产开发经营企业将正式建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”据此规定，支付定金的认购行为属于商品房预售范围。

第二，《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。

第三，《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。

因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。

认购无效时，双方均应承担相应责任

认购书无效，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人与认购人在一般情况下均有过错，所形成的损失(如利息损失、购买机会损失、出售机会损失等)由双方各自承担或分担。

此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定：违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。因此，预售人还要承担行政责任。

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