对有影响力的人行贿罪构成要件辨析

作者：谢望原

人民检察 2016年07期

　　[中图分类号]DF636 [文献标识码]A [文章编号]1004-4043(2016)-3(上)-0013-6

　　对有影响力的人行贿罪，是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。本罪是《刑法修正案(九)》第四十六条(刑法第三百九十条之一)新增罪名。此前，刑法中的行贿犯罪已有5个具体罪名，它们是：(1)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条第一款)；(2)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(刑法第一百六十四条第二款)；(3)行贿罪(刑法第三百八十九条)；(4)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条)；(5)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。但是，由于我国社会制度与权力结构异常复杂，人情世故文化传统影响深远，国家工作人员的近亲属和与国家工作人员关系密切的人员、离职的国家工作人员及其近亲属或与离职国家工作人员关系密切的人员，事实上“分享”了国家工作人员具有的某种权力。现实社会生活中，时有发生通过贿赂国家工作人员的近亲属和与国家工作人员关系密切的人员、离职的国家工作人员及其近亲属或与离职国家工作人员关系密切的人员进行钱权交易的违法事件，由于此前刑法没有明确规定对于此种情况如何处理，故使得此类违法行为相当长时期内逍遥法外。更为值得关注的是：2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》第十三条增设了“利用影响力受贿罪”(刑法第三百八十八条之一)，但没有同时规定与之对应的行贿罪，这不能不说是立法上的一大疏忽或遗漏。为了弥补这一缺陷，《刑法修正案(九)》审时度势，及时将“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为”犯罪化，为有效打击与防范此类犯罪提供了必要的刑法根据。

　　一、对有影响力的人行贿罪的行为要素

　　本罪的行为要素包括犯罪客体(法益)、犯罪主体与具体行为。①对此，需要重点理解以下要素：

　　(一)犯罪客体(法益或利益)

　　虽然本罪属于贿赂犯罪的一种，但由于其行为对象并非现职国家工作人员，而是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”(以下简称“特定人员”)，②所以，本罪侵犯的客体与普通行贿罪有所不同——普通行贿罪侵害客体乃是国家公共职权的公正性和廉洁性(也有学者认为是不可收买性)，在笔者看来，本罪侵害的直接客体应当是清正廉洁的价值准则，间接客体则是公共职权的公正性。之所以作这样的理解，是因为普通行贿罪情况下，行为人的行贿指向就是具有某种公共职务的国家工作人员，行为人之所以向受贿人行贿，就是要通过行贿而收买国家工作人员，从而利用国家工作人员的公共职务及其地位形成的有利条件为其服务——谋取利益。与之不同的乃是，本罪行为人之所以对有影响力的人行贿，是意图通过收买“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，进而让这些“特定人员”利用其与现职国家工作人员的特别关系(影响力)，为其谋取不正当利益。此种情况下，由于行贿人并没有向国家工作人员行贿，且受贿人没有与国家工作人员通谋，甚至受贿人也没有告知国家工作人员自己收受了行贿人的财物，所以，即便行贿人的行为最终造成了国家工作人员公共职务行为的不公正性，也是通过前述“特定人员”间接造成的。而清正廉洁乃是我国社会倡导的每个公民都应该遵循的核心价值之一，本罪行为人却为了谋取不正当利益而对有影响力的人行贿，这正是对清正廉洁价值准则的违反。

　　(二)具体行为要素

　　本罪的具体行为表现为：行为人向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿。所谓行贿行为，是指行为人将具有金钱价值的物质性利益送给特定的人，重点需要正确理解以下几点内容：

　　1.送给。从刑法有关法条用语来看，关于“行贿”的描述，使用了两种不同表述模式。刑法第三百八十九条(行贿罪)等使用了“给予……以财物的”③表述语言，而《刑法修正案(九)》第四十六条(刑法第三百九十条之一)使用了“向……行贿的”表述模式。无论是“给予……财物”还是“向……行贿”，其共同本质特征就是将具有金钱价值的某种物质利益送给特定的人。至于“送给”的具体表现形式，主要表现为“直接”送给和“间接”送给。前者相对简单，容易认定，如行贿者本人亲自将财物送给受贿者；后者则较为复杂，如通过他人间接将财物送给受贿者，或者通过打麻将等形式以故意输钱的方式将财物送给受贿者，又如以借款、交易、合办公司、挂名领取薪酬、委托理财、证券投资等形式行贿。不论行贿的表现形式如何，只要其本质上体现了其钱权交易性质，就可以认定为行贿。

　　2.行贿中“贿”的含义。在我国刑法语境中，无论是受贿中的“贿”还是行贿中的“贿”，都是指“财物”，即一切具有金钱价值的物质性利益，既包括各种现行流通的货币、金银珠宝、古玩字画、房屋、汽车等，也包括具有财产利益性质的各种权利和服务，如房屋、车船等的使用权、债权、知识产权、宾馆酒店服务、旅游消费，等等。但是，“贿”不包括精神、荣誉、名誉、职务等非物质性利益。因此，行为人利用自己的职权，给予他人某种精神待遇、荣誉、名誉、职务等的，即使有违公平、正当原则，行为人从中获得了不正当利益，也不能成立行贿受贿犯罪。

　　3.行为对象④：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

　　(1)国家工作人员的近亲属。关于近亲属的范围，在我国不同法律中有不同规定。1988年12月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十二条规定：民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。1999年11月24日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。现行刑事诉讼法第一百零六条第(六)项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。由此可以看出，以上司法解释和法律规定的不同法律领域，近亲属的范围有所不同——行政诉讼法中的“近亲属”范围最大，民法次之，刑事诉讼法中规定的“近亲属”范围最小。这就提出了一个值得重视的问题：由于此前刑事实体法上并没有关于近亲属的具体规定，倒是有关最高司法机关的文件和刑法司法解释中多次使用了“近亲属”的术语，⑤那么，刑法上的近亲属究竟应当采用哪种标准来掌握呢？对此问题的回答，直接影响着本罪(还包括相关受贿犯罪)成立范围。我国学术界有人认为：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。⑥该观点完全采用了刑事诉讼法上关于“近亲属”的概念。另有学者则认为：“近亲属”主要是指：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。⑦持该观点的学者甚至认为，“岳父母、公婆、儿媳、女婿、姑叔、侄子女、舅甥、堂表兄弟姐妹、表兄弟姐妹等”都属于近亲属范畴。⑧该观点除了完全采纳行政诉讼法上的近亲属概念外，还将近亲属概念作了更大扩展。还有学者认为，应当采纳民法上近亲属概念。⑨这一观点也是笔者所持的立场。

　　在笔者看来，刑事诉讼法是关于刑事案件办理的程序性规定，不能当然将刑事程序法关于近亲属的规定直接移入刑事实体法。刑事诉讼法上关于近亲属的规定，是要明确直接或间接参与刑事诉讼过程中的近亲属在诉讼过程中享有的权利和义务。刑事诉讼法对近亲属作较窄的限定，是要防止不必要的亲属介入刑事诉讼活动，从而影响刑事诉讼的正常进行。如果刑事诉讼法上的近亲属直接纳入刑法中，一是没有明确的法律根据，二是会毫无根据地缩小刑法打击与防范的范围。这样就会大大减少作为保障法的刑法保护机能应有效力。前述第二种观点将刑法上的近亲属作了不恰当的无限扩张，除了没有法律根据外，还会造成近亲属与“特定关系人”及“关系密切的人”理解上的混乱，因而并不可取。唯有将民法上近亲属概念作为刑法上近亲属概念来把握才具有合理性。这是因为，近亲属本来就是一个民法上的概念，法律上的近亲属概念本来应当以民法上的界定为准。我国不同法律上出现不同近亲属定义，这不能不说是我国过去立法和司法解释欠缺科学合理所致。现在名正言顺地将民法上的近亲属概念作为刑法上近亲属概念，不仅完全合理，而且恢复了事物本来面目。

　　(2)其他与该国家工作人员关系密切的人。关于“其他与该国家工作人员关系密切的人”(以下简称“其他关系密切的人”)，至今没有明确规定，也是一个理解上存在严重分歧的概念。但毫无疑问，无论是理论上还是司法实践中，都不能任意扩张地解释“其他关系密切的人”。否则，就会造成任意扩大刑事责任范围的不良后果。

　　就正确理解和把握“其他关系密切的人”而言，笔者认为，可以参考2007年7月8日，最高法、最高检发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条关于“特定关系人”的解释来理解。该条指出：“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。早在《刑法修正案(七)》草案征集意见期间，就曾有代表提出，利用影响力受贿罪的主体可以采纳“特定关系人”予以界定。然而，全国人大法律委员会经研究认为：国家工作人员的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”，是与国家工作人员关系密切的非国家工作人员，之所以将这两种人利用影响力受贿行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系，有的虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、部下、上级或者老朋友，交往甚密，有些关系甚至可密切到相互称兄道弟的程度，这些人对国家工作人员的影响力自然也非同一般。司法实践中，非国家工作人员以这种影响力让国家工作人员为请托人办事，自己收受财物的案件屡见不鲜。⑩由此可以看出，“其他关系密切的人”虽然较之于“特定关系人”范围有所扩大，但也应当限制在除了近亲属以外的与国家工作人员具有“共同利益关系的人”，即应当严格限制在情人关系、恋人关系、前妻前夫关系、密切的上下级关系(如领导的司机、秘书)、姻亲关系、密切的老乡关系、老战友关系、老同学关系等范围内，且他们之间存在“共同利益关系的人”。

　　(3)离职的国家工作人员。“离职的国家工作人员”应当是指离退休的国家工作人员。而国家工作人员，应当参照刑法第九十三条和相关司法解释以及司法解释性文件来理解。(11)问题在于：离职的国家工作人员是否应该有个离职时限要求？从现行法律规定来看，没有规定离职后多长时间内的原国家工作人员可以成为本罪行为对象。这是否意味着，离职后的国家工作人员直到其死亡，均可成为本罪行为对象？在我看来，司法实践中，还是应当考虑国家工作人员离职的时间问题。也就是说，可以以司法解释的方式，规定在国家工作人员离职后多少年限内对其行贿，并利用其影响力谋取不正当利益的，才构成本罪。因为现实生活中，很多敏感身份或职业，均有“脱敏”时限规定，如接触国家秘密的人等，过了脱密期，则与普通人一样，没有特别限制了。(12)同样道理，对那些离职久远，其影响力丧失殆尽的原国家工作人员行贿，应该不属于本罪调整范围，不宜以犯罪论处。(13)

　　(4)离职国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人(对此参照前述分析来解释即可，不再赘述)。

　　4.行贿数额达到数额较大标准。由于刑法中规定的所有行贿受贿犯罪都有成立犯罪的数额要求，故本罪当然也应当有数额要求。目前，尚无司法解释对此作出明确规定。笔者认为，可以参考刑法和有关司法解释关于普通行贿罪数额标准，以适当低于其标准的数额来掌握，大体上可与对非国家工作人员行贿成立犯罪的数额标准看齐。

　　二、对有影响力的人行贿罪的主观要素

　　本罪的主观要素包括直接故意的心态，以及为了谋取不正当利益的目的，理解上应当注意：

　　(一)直接故意的心态

　　由于本罪行为人为了谋取不正当利益而行贿，故本罪属于目的犯，目的犯之主观心态当然是直接故意。值得注意的是：现实生活中，行贿人行贿的故意并非与受贿人为其谋取不正当利益总是一一对应的。现实发生的情况可能是：虽然行贿人总体上都是为了谋取不正当利益而给受贿人行贿，但在具体谋取不正当利益上，受贿人为其谋取不正当利益并不总是有对应的行贿。例如，某甲为了让离职国家工作人员某乙为自己谋取不正当利益，平时做足了“感情投资”功课，多次给某乙送钱送物。后来某甲投资工程时果然遇到需要某乙帮忙了，某甲便请某乙出面请其原来的部下支持某甲取得某工程。但这一次某甲并没有向某乙行贿。此种情况的特点是：行为人行贿时没有向受贿人提出具体请托事项，而受贿人为行贿人谋取不正当利益时，行贿人又没有行贿。对于此类行为性质，仍然应当认定行贿人具有行贿故意。因为，虽然行贿之时没有提出为自己谋取不正当利益的要求，但行贿人之所以对特定人员行贿，自始至终都是在通过行贿而谋取不正当利益的心理状态支配下进行的，其行为故意始终具有谋取不正当利益的内容，因此，认定行贿与受贿性质，应当从总体上来把握，即应当把行贿与谋取不正当利益作为一个总体过程来看待，只要行贿人为了谋取不正当利益而对特定人员行贿，即使特定人员为其谋取不正当利益时没有收受贿赂，并不影响行贿人行贿故意的认定(与受贿人之受贿故意的认定同理)。

　　(二)特定目的——为谋取不正当利益

　　本罪既然是目的犯，特定目的——“为谋取不正当利益”就成为本罪的主观构成要件。“为谋取不正当利益”，是指行为人意图通过对特定人员行贿而获取不正当利益。所以，行为人是否已经获得不正当利益并不重要，只要行为人以明示或暗示方式向特定人员(受贿人)表达了其意图即足矣。

　　所谓“不正当利益”，应当参照“两高”2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条来理解：“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。所要注意的是：该规定针对的是普通行贿罪，在普通行贿罪情况下，行贿人直接通过现职国家工作人员(受贿人)谋取不正当利益。就对有影响力的人行贿罪而言，行贿人虽然不是直接通过现职国家工作人员谋取不正当利益，而是通过“特定人员”利用其影响力来谋取不正当利益，而行贿人利用“特定人员”的影响力，事实上就是间接利用了现职国家工作人员的公共职务或地位、身份来谋取不正当利益，所以，本罪涉及的“不正当利益”与普通行贿罪中的不正当利益是一致的。

　　三、对有影响力的人行贿罪的司法适用

　　对于一个新设立的犯罪，科学解构“对有影响力的人行贿罪”的犯罪构成要件是前提，接下来的问题就是如何正确地适用，对此，笔者认为，应该注意以下三个问题：

　　(一)罪与非罪的问题

　　首先，应当注意行贿人行贿之数额是否达到了成立犯罪的标准。由于我国所有与财产有关的犯罪都有成立犯罪的最低标准，故本罪也应当有成立犯罪的标准。如前所述，在最高司法机关作出具体解释之前，可以参考对非国家工作人员行贿成立犯罪的数额标准。凡是低于该数额的，不成立犯罪。其次，重点审查行为人是否具有“谋取不正当利益”的意图或目的。行为人具有谋取不正当利益之意图或目的的，构成本罪；不具有的，则不成立本罪。再次，要注意本罪与正当礼尚往来或赠与的区别。对此一问题的理解，与普通行贿罪与受贿罪中并无区别，故不赘述。

　　(二)与其他行贿犯罪的区别

　　除了本罪，刑法规定的行贿类犯罪还有5个(前已述及)。本罪与其他行贿犯罪的区别主要在于行为对象或行为主体不同。本罪行为对象仅限于“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，而其他行贿犯罪对象依次分别是：非国家工作人员、外国公职人员或国际公共组织官员、国家工作人员、单位(限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不包括私有性质单位)。

　　(三)犯罪的既遂与未遂

　　行贿与受贿犯罪既遂与未遂是认定此类犯罪的难点。如果行为人行贿之时，其行贿对象明确拒绝接受的，行贿人之行为只能是未遂。一般来说，行贿罪的既遂，应当以贿赂实际转移给受贿人，或者虽然没有实际转移给受贿人，但事实上已经为受贿人所控制或支配。在具体认定上，应当注意以下几点：

　　(1)以诸如货币(包括银行卡)、金银珠宝、古玩字画等实物行贿的，一般而言，应当以转移交付的时点为既遂的起点。无论是直接送给受贿人还是通过第三人(受贿人的代理人)送给受贿人，只要完成交付，即为既遂。在受贿代理人代为收受的情况下，由于直接收受的代理人的收受行为与幕后的直接受贿人收受具有同样法律性质，因此，行贿人对代理受贿人的交付财物行为，完全可以视为等同于对幕后受贿人的交付。但是，行贿人虽然没有转移交付，受贿人却事实上已经控制或支配了该财物的，则可以视为既遂。这里，“受贿人”，既包括亲自受贿的人，也包括代理他人受贿的人。

　　(2)以房屋、汽车等需要过户的物品行贿的，不以受贿人是否过户为既遂标准。只要受贿人实际上支配了该房屋、汽车，既是既遂。(14)

　　(3)以债权等行贿的，以受贿人实际享有或控制该权利为既遂。如果行贿人以将债权转移给受贿人的方式行贿，则应当以受贿人实际掌控该债权为既遂起点；如果行贿人以免除受贿人债务的方式行贿，则以行贿人宣告免除其债务之时为既遂。值得特别注意的是以下案例揭示的情况：

　　公司老板A决意要向某市市长B行贿。B说自己目前身份不便收受他人财物，随口说将钱款先放在A那儿，以后再说。A送给B钱款的决意十分坚定，A将允诺送给B的钱款以自己名义存入银行并办理了一张银行卡。A一直持有该银行卡，并和其妻子用该银行卡上的钱款投资或消费。近3年来，每年底，A均主动告知B的妻子其要送给B的钱(实际上是银行存款)有多少利息，并将该利息交付给B的妻子(3年共计10余万元)。案发时，A仍然持有以自己名义办理的银行卡，其卡上共有存款1000万元余。本案涉及的行贿与受贿究竟是既遂、未遂还是预备？

　　就本案情况而言，A实际上是要以债权行贿。因为，在民商法意义上，当我们将钱款存入银行后，我们就失去了该钱款的所有权，当然也失去了该钱款的控制权。此种情况下我们和银行形成了债权与债务关系，即我们对银行有权主张债权，可以根据存款协议获取本息，但我们不能主张对存款拥有所有权，更不能干涉银行如何处置我们的存款。事实上，此种情况下，存款的所有权已经依法转移给了银行。因此，拿存款去行贿就是用债权去行贿。在本案中，由于A始终持有银行卡，且自己和妻子常使用银行卡投资、消费，这就意味着A始终指控制着银行卡及其存款的债权。虽然A向B行贿的决意十分坚决，但因为A并没有向B转移交付银行卡或债权，故即便B自认为A铁了心要送给自己一笔钱款，这也只是意念中的事情，而事实上B并没有真实获得或控制该钱款(债权)。故本案中，A将钱款存入银行的行为只是一种行贿的预备行为。至于A以利息的名义已经交付给B的妻子的10余万元，则可以认定行贿与受贿既遂的数额。因为A是真实的存款人，A获得银行利息应当属于自己的合法收入。他将自己的利息用于行贿，应该实事求是加以认定。

　　①考虑到犯罪客体乃是犯罪行为所侵害的而为刑法保护的社会关系(英美刑法学上称之为“利益”interest，德日刑法学上称之为“法益”Rechtsgut)，属于客观事实的范围；大陆法系刑法学与英美刑法学在研究构成要件时，均不专门讨论行为主体，而是将其作为犯罪成立的前提看待。但事实上，犯罪主体属于客观事实范围的内容，故将它纳入行为要素具有合理性。由于本罪主体为一般主体，没有太多疑虑，故本文不再专门论及。

　　②如果是向国家工作人员行贿，则应当按照普通行贿罪论处。

　　③使用“给予……财物的”这一表述的，还有刑法第一百六十四条第一款(对非国家工作人员行贿罪)、第二款(对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪)，第三百九十一条(对单位行贿罪)，第三百九十三条(单位行贿罪)。

　　④行为对象不同于犯罪对象。犯罪对象是指犯罪行为所侵害的对象，而行为对象是指犯罪行为指向的对象。就行贿而言，行为对象是指行贿行为所指向的对象，即将财物送给谁——收受贿赂的人。在行贿情况下，很难说用于行贿的财物是犯罪对象。传统中国刑法学把贿赂犯罪中的财物理解为犯罪对象，这是值得反思的。

　　⑤如2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第五条多次使用了“近亲属”，2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条对“特定关系人”的解释中使用了“近亲属”，等等。

　　⑥参见王作富主编：《刑法》(第5版)，中国人民大学出版社2011年版，第517页。

　　⑦参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第635页。

　　⑧高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第4版)，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第714页。

　　⑨参见马克昌主编：《百罪通论》(下卷)，北京大学出版社2014年版，第1185页。相同观点见黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第965页。

　　⑩《关于刑法修正案(七)草案的说明》，见中国人大网http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2008，访问日期：2016年1月26日。

　　(11)如2003年11月13日最高法的《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》等，即属于司法解释性文件。

　　(12)保密法第三十八条规定：“涉密人员离岗离职实行脱密期管理。”根据我国有关法律、法规规定，一般情况下，核心涉密人员为三年至五年，重要涉密人员为二年至三年，一般涉密人员为一年至二年。只有对特殊的高知密度人员，可以依法设定超过上述期限的脱密期，甚至在就业、出境等方面予以终身限制。

　　(13)当然，如果这些离职国家工作人员以为行贿人谋取不正当利益为名而收受或索取财物的，可以诈骗罪论处。

　　(14)2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八部分指出：……收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿罪的认定。

作者介绍：谢望原，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师。