国际私法中直接适用的法的性质

2012年9月第25卷第3期山西省政法管理干部学院学报

JournalofShanxiPoliticsandLawInstituteforAdministratorsSept．，2012Vol．25No．3

【法学纵横】

国际私法中直接适用的法的性质

朱丛琳

（中国政法大学国际法学院，北京100088）

要〕国际私法中直接适用的法从引入中国以来就备受争议，文章认为直接适用的法是

一种新型的法律适用规范，是一种集单边法律适用规范和公共秩序规范为一体，又有别于单边法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范。

〔关键词〕直接适用的法；单边冲突规范；公共秩序保留

〔中图分类号〕DF97〔文献标识码〕A〔文章编号〕1672－1500（2012）03－0004－03

〔摘

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施。《法律适用法》：“中华人民共和国法律行第四条

直接适用该强制对涉外民事关系有强制性规定的，

”性规定。由此，直接适用的法再次进入公众视野之

中。

一、直接适用的法的由来

直接适用的法是20世纪50年代后期在欧洲发

希腊裔法国国际私法展起来的一种法律适用理论，

学者弗朗塞斯卡基斯于1958年在《反致理论与国

际私法中的体系冲突》中正式提出直接适用的法的概念。他认为：为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益，国家可以制定一系列具有强制力的法律规范，以调整某些特殊的涉外法律关系。这些具有强制力的法律规范，可以不必经过传统冲突规范的援引而直接被适用于涉外民事关系。在我国将“直接适用的法”引入的第一1984年出版的《中国大百科全书人是李浩培先生，

，法学卷》刊载了李浩培撰写的词条“警察法”全面介绍了直接适用的法的起源、内容、判例、立法例以［1］

及他本人对直接适用的法性质的认定。此后，著名国际私法学者韩德培教授，在司法部国际私法师资进修班所做《国际私法晚近发展趋势》讲演时介

收稿日期：2012－06－26

绍了直接适用的法。对于直接适用的法的作用和功

能绝大多数学者认识一致，争议更多的集中在对直接适用的法的性质上。

二、直接适用的法的性质的争议及原因剖析对于直接适用的法在国际私法中是否存在有一

若认为其存在，则对直接适用的法是实体定的争议，

规范还是法律适用规范，是公法规范还是私法规范，直接适用的法是直接调整方法还是间接调整方法等

问题的认识也存在分歧。对于直接适用的法是属于实体规范还是法律适用规范上有三种观点：弗朗西

此类规范（直接适用的法）只是一些斯卡基斯认为，

冲突规范，不过是广义的冲突规范；也有少数学者认

为，直接适用的法仍然是一种实体法，是具有强制性的内国实体法；肖永平教授认为直接适用的法既具冲突规范的特征，又具实体规范的特征，是介于冲突规范和实体规范之间的一种边缘规范。对于直接适用的法是公法还是私法的问题，法国学者巴迪福认为此类规范应归于公法范畴。他以博尔案为例说明瑞典关于为保护儿童权利而制定的监护法规是具有公法性质的，必须使之适用。法国学者兰多则认为一国法律中要求直接适用的强制性规范同时存在于公法领域和私法领域。而弗朗西斯卡基斯却以上述博尔案为例说明直接适用的法是具有半公半私性质。韩德培教授则提出直接适用的外国法，大部分都多少具有公法的性质。对于直接适用的法应为国

作者简介：朱丛琳（1987－），女，山东莱芜人，中国政法大学国际法学院2010级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

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际私法中直接调整的方法还是间接调整的方法，有以下的观点，根据直接适用的法，法官只需依据法律并明确规定的空间适用范围来决定该法律的适用，且与直接适用的法中的实体法部分相结合，从而明确具体的权利义务，为争议的解决提供明确的依据。虽然直接适用的法的作用机制与“冲突规范”有类似之处，以致于有些学者认为它属于间接调整方［2］

法。学界一些著述将“直接适用的法”与“国际统”、“冲突规范”一实体法并列作为国际私法的又一

［3］

种调整方法。也有观点认为直接适用的法应该属于国际私法中的直接调整方法，但直接适用的“直

“直接”接”和直接调整的是不同的。后者指的是可以直接确定当事人之间的权利义务，而前者指的是

没有经过冲突规范指引，而直接依照法律自我设定“适用范围”的来调整国际民商事关系，并不是直接

［4］

确定当事人的权利义务。

我国学者对直接适用的法性质的不同认定源于对直接适用的法范围的不同理解。主张直接适用的法是单边法律适用规范的学者认为，直接适用的法

《法律适用法》的范围仅为自身的规定，不包括直接适用的法指向的实体法；主张直接适用的法是实体

直接适用的法是法律适用规范指向法的学者认为，

的法律，不包括法律适用规范自身；主张直接适用的

直法是兼具法律适用法和实体法性质的学者认为，接适用的法包括法律适用规范和法律适用规范指向

的实体法。在涉外案件中，实体法律的适用需要有若无法法律适用规范的指引以及公共秩序的运用，律适用层面的直接适用的法，则实体之中的强制性规范不能得到适用。在国际私法的视野中，直接适

在具体的法律规用的法应属于法律适用规范范畴，

定之中也有体现，如《法国海上劳动法典》第五条：

“本法适用于一切在法两国船舶上完成劳务的雇佣合同，对在法国境内订立而旨在外国船舶上的雇佣

。我国学者一致认为此条为直接适用合同不适用”

的法，其显然属于法律适用规范。

三、直接适用的法的性质的认定

有学者总结直接适用的法是一种新型的法律适用规范，是一种集单边法律适用规范和公共秩序规范为一体，又有别于单边法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范。直接适用的法的功能和作用，是排除或者限制外国法的适用，直接适用本国法，最大限度地保护本国国家、法人、公民利益，维护法院地国家公共秩序。

［5］

冲突规范是冲突规范四种类型之一，而实际上，与直

接适用的法最相似、最容易混淆的就是这种单边冲直接适用的法可突规范。德国学者凯格尔曾提出，

“准单边冲突规范”。我国学者肖永平教授以称作

也认为，随着直接适用的法在空间上和时间上的广泛运用，直接适用的法也可能会演变成单边冲突规范。首先，它们的调整对象都是涉外民商事关系，二者同为国际私法规范。其次，从功能上讲，它们具有某种程度的一致性，即客观上为某项涉外民商事关

二者都具有单边性。单边冲系决定实体法。再次，

它既突规范是直接规定适用某国法律的冲突规范，

可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。直接适用的法也是如此，其自我定位的空间适用规范的作用使得某特定国家的内国法得以强制适用。但是，直接适用的法与一般意义上的单边直接适用法律适用规范有所不同。在适用范围上，的法是指明涉外民事关系只适用本国法的单边法律适用规范，而单边冲突规范指向既可以是本国法也可以是外国法。

将直接适用的法定性为一种法律适用规范以后，有关于直接适用的法为公法还是私法，与冲突规范的效力高低，以及其为国际法还是国内法的问题都将没有意义。积极意义上的公共秩序保留是指内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关的冲突规范是如何规定，从而排

［6］

，“积极的公共秩序”除了外国法的适用。可见与直接适用的法具有相关性。在每一条直接适用的法背后也都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原

则。虽然理论上直接适用的法包括直接适用本国法、直接适用外国法和直接适用国际条约三个方面的内容。但是，就各国的立法例来看，直接适用的法的规定大都指向了本国法，即仅包含了直接适用本

，《中华人民共和国涉外民事关系法国法一项内容

律适用法》第四条规定：中华人民共和国法律对涉

外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规《瑞士国际私法》定。1987年第十八条：根据立法宗旨和案情，案情显然有必要适用瑞士法律的，则适用瑞士法律。更有国家的法律规定上明确的体现出直

1995接适用的法在排除外国法适用上的功能，例如，《意大利国际私法改革立法》：“尽管已年第十七条

指定外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨而应予”以适用的意大利法律的强制性规定。

同时，又必须将直接适用的法与公共秩序保留

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直接适用的法是一种单边法律适用规范。单边

加以区别，并非所有直接适用的都具有排除适用外

1998年《突尼斯国际私法》国的功能。例如，第三十：“根据立法动机必须适用的突尼斯法律的有八条

关规定应当直接适用，而不论冲突规则如何指定。法官可以适用某项未被冲突规则指定的外国法的有

只要此种规定被证实与需解决的法律事实关规定，

或情况具有紧密的联系，而且根据其目的该种规定

确实有适用的必要。外国法律的公法性质不妨碍其”适用或对此予以考虑。这就是直接适用的法与公

共秩序保留原则的最明显的区别。公共秩序有国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序之分，而国际私法上的公共秩序的目的在于保证内国法律

政治及经济的重大利益不致因及道德的基本原则，

适用外国法而遭到破坏，因此，一般不考虑外国的公

共秩序，而且法院地也并无维护外国公共秩序的义务。直接适用的法既包括直接适用的内国法，又包括直接适用的外国法。直接适用的内国法的适用毫无疑问，但对于直接适用的外国法能否适用的问题，学者们提出了许多理论，虽然主张适用的条件不同，但都肯定了直接适用的外国法的可适用性。问题不

而在于如何适用。直接适用的法由在于能否适用，

公共秩序演进而来的，承继了公共秩序的特征，具有

确定上的属地性、地域上的差异性、时间上的可变性、内容上的模糊性、适用上的不确定性，因此，对直接适用的法的适用应该是持谨慎态度，只有在涉外民事关系涉及本国政治、经济、社会基本制度和本国重大利益时才可考虑适用。

《法律适用法》在实践的层面上，在尚未公布实

施之前，我们并没有在立法层面出现直接适用的法的规定。在实践之中存在这样的案例，其解决的法律依据不一，有待解决，根据我国一些强制性规范的规定，只要在经过我国的外汇主管部门审批后，我国当事人方可对外提供外汇担保，否则对外担保无效，

但是，如果根据法律适用法的规定援引外国法中并

无相关的审批手续，那么，将会使我国关于外汇担保产生架空效果。所以法律的强制性法律无法适用，在司法实践中，各个法院有不同的做法，一种是以公共秩序保留为由而适用中国法，另一种是以法律规避为由转而适用中国法。例如：中国银行（香港）有限公司诉中国广奥开发集团公司案，澳门大丰银行有限公司诉澳门桂兴置业有限公司等借款担保纠纷

明确了直接适用的性质案等。在解决此类案件时，

对于确定直接适用的法的应用也有极大的裨益，此

类案件正是直接适用的法的用武之地，并不是有冲突规范指引而适用强制性的规范，有别于单边冲突

同时，具有排除外国适用的效果且不是公共秩规范，

序保留的范畴，因为并不是外域法的使用会违反我国内地的公共政策，而是本来就不应当适用外域法。厘清直接适用的法性质的基础之上方可进一步对于其规范模式、与其他相关理论的区别以及在实践中的应用进行研究。随着研究的深入，发现更多的理论与实践问题有待进一步探讨，直接适用的外国法，外国直接适用的法，国际公共秩序以及实践之

或者中在具体案件上如何判断适用公共秩序保留，法律规避，还是直接适用的法的问题。

参考文献：

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2000．

（责任编辑：苏涵）

NatureofDirectlyApplicableLawinPrivateInternationalLaw

ZHUCong－lin

（ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Beijing100088，China）

Abstract：ThedirectlyapplicablelawinprivateinternationallawhasbeencontroversialsincebeingintroducedinChina．Thearticlepointsoutthatthedirectlyapplicablelawisanewlegalapplicablespecification，whichcombinesunilaterallegalapplicablespecificationwithpublicordernorms，butdiffersfromthem．Keywords：directlyapplicablelaw；unilateralconflictspecification；reservationofpublicorder6