虚假宣传和虚假表示的区别

一、法律法规、司法解释

1、引人误解的虚假宣传

①《反不正当竞争法》第九条：

“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。”

②《安徽省反不正当竞争条例》第十条：

“经营者不得利用下列手段对商品的价格、质量、性能、用途、生产者、制作成分、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品，提供服务附带赠送礼品的品种和数量等方面作虚假宣传；

[1]广告宣传；

（其他方法）：

[2]雇佣或伙同他人进行欺骗性的销售诱导；

[3]虚假的现场演示和说明；

[4]张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；

[5]利用新闻媒介作虚假的宣传报道。

广告的经营者应对广告的真实性负责，不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

[6] 河南省反不正当竞争条例第十三条：在商品包装、装潢、样品、说明书上作虚假说明行为；

[7] 北京市反不正当竞争条例第十五条、上海市反不正当竞争条例第十四条：在经营场所内对商品作引人误解的虚假的文字标注、说明或者解释行为 ；

[8] “等”字的理解。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”中等字的理解。根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知 ：

“------- 四、关于法律规范具体应用解释问题

在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。

全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”

③最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释

（2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过）

法释〔2007〕2号

第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

2、引人误解的虚假表示

⑴《反不正当竞争法》第五条第四项：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

⑵《安徽省反不正当竞争条例》第九条：经营者不得利用下列手段对商品质量作引人误解的虚假表示行为：

[1] 伪造、冒用或者使用已被取消的认证标志或者名优标志；

[2] 伪造、冒用或者使用已被取消的质量检验合格证明、许可证、专利号或者兼职单位名称；

[3] 伪造或者冒用企业名称、地址，伪造或者冒用商品产地；

[4] 虚假表示商品规格、等级、制作成份及其名称和含量；

[5] 伪造或者模糊标注生产日期、安全使用期或者失效日期等。

前款所称商品产地指商品生产地、制造地、加工地（包括农副产品的生产地或者养殖地） ⑶关于对《反不正当竞争法》第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复

工商公字〔2007〕220号

上海市工商行政管理局：

你局《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理的请示》（沪工商公[2007]283号）收悉。经研究，答复如下：

经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。

二○○七年十月十七日

二、引人误解的虚假宣传、引人误解的虚假表示的共性与区别

共性：1、误导内容指“质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地”等相同；

2、有“引人误解”（误导造成误认误购）后果，而且还必须有“虚假”的客观属性；

区别：1、（形式要件）“引人误解的虚假宣传”是利用广告或者其他方法表现，“虚假表示”是指在商品上表现；

2虚假表示仅指商品质量而不指提供服务。

三、“在商品上”和“在商品包装上”的区别（此段内容发表在2008年4月18日《中国工商报》三版，现内容有所修改。）

对某些案件是按虚假表示、还是虚假宣传定性处理，存有认识上的分歧，实际上是对 “在商品上” 和 “在商品包装上”认识上存有误区，有时甚至是混为一谈，导致了对案件一时难以认定。

1、包装物不属于《产品质量法》所界定的“产品”范畴。

产品进入流通领域销售就称为商品，这是不言而喻的。为了说明在“商品上” 和在“商品包装上”的区别，不妨看看《产品质量法》将“产品”与“包装物”是如何界定的。

《产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：---；”第二十八条：“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。”第四十条第二款：“不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准况的；---”可见《产品质量法》以上条款均将“产品”与“包装物”分离而论，该法所指的“产品”是不包括“包装物”在内的，是与“包装物”分离的。推而论之，从法理上理解“商品”也是指不包括“包装物”在内的物品。从实践中看，虽然在销售中“商品”与“包装物”一般是不分离地一同售出，但购买者实际需要、使用、消费的是其中的物品即“商品”，而不是“包装物。”

2、国家工商总局关于利用包装物进行宣传的相关答复

工商广字[1996]第319号和工商广字[ 2005]第173号答复，

均明确在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式，以上答复是对广告方法的解释，是否构成“引人误解的虚假宣传”，要视标注内容宣传的结果是否“虚假”和“引人误解”而定，其处理依据的法律法规也不同。工商公字[2000]第210号答复明确了经营者在商品包装及商品说明书上使用与依法登记注册的企业名称不相同的企业名称，隐匿其中的部分内容，使消费者对商品的生产者产生或者足以产生误解的，违反了《反不正当竞争法》

第九条第一款的规定，属于不正当竞争行为（虚假宣传）。

3、商品标贴（签）附着在包装物上标注情况的具体处理。

按照《产品质量法》第二十七条表示标注规定，通常与商品质量相关的内容都应以商品标贴（签）予以标注。因各类商品的属性不同，实施的标准不同，所要求标注的内容也不同。在商品上的相应部位能够标注的质量相关内容如服装、家电、机械等。有些商品有关质量相关的内容无法在商品上予以标注，如酒、饮料、大米、面粉、钢筋、水泥、化肥等液态、小块粒、粉状细条状物体，只有在其不可剥离的包装上予以标注。

对商品包装上有关商品质量相关的内容虚假标注是否一律都按虚假宣传定性处理呢？要视个案具体情况而定。从我局办案实践来看，一般对商品质量相关的内容无法在商品上予以标注而在不可剥离商品包装上集中在相对区域内标注的，视为在“商品上”标注；标注有虚假内容的按虚假表示定性处理。在其它区域标注与商品质量无关的内容属虚假的，一般性的虚假内容按《广告法》相关规定处理，有误导性的虚假内容按虚假宣传定性处理。例如食品中纸盒包装牛奶，某品牌在包装盒侧面按照食品标签集中标注了标准、规格、主要成份和含量、生产日期、保质期等，其中对保质期经有关部门核定为15天擅自扩展标注为25天，按虚假表示定性处理；对某名牌牛奶在包装盒侧面按照食品标签集中标注了商品质量相关的内容，但在包装盒正面却用大字号突出标注了“增强免疫力”字样，生产厂和销售商辩解是使用性能

标注，案件承办人员认为此标注实际是功能性宣传且具有误导性，故我局对此案按虚假宣传定性处理。

对商品包装内有关商品质量相关的内容标注（不含大包装套小包装），例如服装、鞋帽的吊牌、标签，多数附着在商品上，少数摆放在包装内（虽然不在商品上，但也不在商品包装上），也视为在“商品上”标注。这样从宽处理和界定，一是对类似问题的认定能够一致，比较符合法律法规规定；二是避免行政处罚对象的争议，合乎情理的处理利于构建和谐社会。

四、关于虚假表示、虚假宣传行为有关问题的说明

1、对外地企业实施上述行为的管辖

根据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，一般应按属地进行管辖。江苏省《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见》中明确规定：“ 对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为、商标侵权行为或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚，如果这些行为是由生产者的违法行为造成的，对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商行政管理机关管辖，对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关先行发现的，应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商行政管理机关。”

2、对销售者未直接实施虚假表示、虚假宣传的行为为何实施行政处罚？

一是《产品质量法》规定了 生产者的产品质量责任和义务 ，同时又规定了销售者的产品质量责任和义务 。如果销售者提出产品不是我制造的，为何要我承担产品质量责任？有经验的执法者会拿出充分的理由证明经销者应当承担相关的产品质量责任。从《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》角度看，销售者不仅要对产品的内在质量（相关技术指标）、外在质量（相关标签和标识）进行验货把关，还要对产品的外在标示部分内容(表示、宣传)进行把关，给消费者提供一个准确真实的产（商）品信息。

二是如何证明经销者应当承担相关的责任，调查取证是关键。首先要有确凿的证据证明其“表示、宣传”的内容的虚假，其次是经销者对“表示、宣传”的内容（如商品的价格、质量、性能、用途、生产者、制作成分、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品，提供服务附带赠送礼品的品种和数量、获奖获优等方面）是否进行了核实，应当把关而未把住关，向消费者提供了错误的信息，造成了误导消费者而误认误购。

三是《反不正当竞争法》中的经营者既包括生产者也包括销售者。虚假表示、虚假宣传的行为由生产者造成固然要承担主要责任，但如果不追究经销者的责任，势必造成虚假表示、虚假宣传的进一步的泛滥。只有生产者、经销者共同承担责任和把关，加上消费者的监督和执法者的检查，才能营造一个公平竞争的经济秩序。

3、在“商品上”或者“商品包装上”的虚假表示行为将有明确界定

《反不争当竞争法》修订稿中第九条：“经营者不得在商品或者商品包装上伪造或者冒用认证标志、名优标志、地理标志等质量标志，对商品的质量、制作成分、生产者、产地、有效期限以及其他影响购买者选购商品的事项作虚假或者引人误解的表示。经营者不得销售、储存、展示、运输、出口违反前款规定的商品。”《反不争当竞争法》修订稿将明确在商品包装上与有关商品质量方面的内容虚假标注构成了虚假表示行为，与商品质量方面的内容无关并引人误解的虚假标注仍将构成虚假宣传行为。

国家工商行政管理总局关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复

工商公字[2002]第54号

颁布时间：2002-3-11发文单位：国家工商行政管理总局

河北省工商行政管理局：

你局《关于正确理解适用〈反不正当竞争法〉第九条规定处理案件的请示》（（2002）6号）收悉。经研究，答复如下：

经营者利用广告或者其他方法，对其获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传行为，可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。

2002年3月11日

虚假表示与虚假宣传行为的理解

来源：兰州市工商行政管理局作者：

虚假表示和虚假宣传行为是目前市场上常见的一种不正当竞争行为，这种行为不但使消费者无法了解商品的真实情况，而且可能使消费者作出错误的购买决策，损害消费者的利益，同时也不正当地争取了交易机会，排挤了其他诚实经营者，破坏了公平竞争秩序。因此，《反不正当竞争法》第５条第４项和第９条分别对这两种行为作了禁止性规定。在实际执法活动中，大家普遍感到，在《反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下，对此如何正确理解和适用比较困难。为此，本期我们将作出分析，以帮助大家加深理解。

一、商品的三种宣传方式

《反不正当竞争法》第５条第4项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。《反不正当竞争法》第９条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的。从《反不正当竞争法》第５条第４项与第９条的逻辑关系看，该法规定了虚假宣传商品的三种方法，即《反不正当竞争法》第５条第４项的“在商品上”与第９条的“广告”和“其他方法”，三种方法应当是相互不同的。从实际情况看，“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说，我国《广告法》对于广告已有明确的界定，“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法，而这些方法尚没有法律上的严格界定。

二、广告的内涵与外延

《反不正当竞争法》第９条第１款对于“广告”的内涵和外延并没有作出界定，但《广

告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章对于广告进行了具体的界定，这些法律、法规和规章中的“广告”与《反不正当竞争法》上的广告是同义的。

（一）广告的一般含义

广告有狭义与广义之分。广义的广告是指向社会公众或有关的人员发布的告示，如在国外包括政令宣告广告（宣扬政策、命令、法律等）、社会服务广告（有关文化、道德、家庭服务等的宣传）、竞选广告（宣传竞选人员及竞选情况的广告）、悬赏广告及商业广告等，其内容涉及政治的、社会的、商业的等广告。狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。 在我国，习惯上将广告区分为政府公告、公益广告和商业广告，广义的广告包括三者，有人还将分类广告（寻人、征婚、挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、个人告示、权属声明等广告）纳入进去；狭义的广告仅指商业广告。

（二）广告的法律含义

1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》对于广告的含义未作界定，但从管理范围角度例举了广告的媒体和形式，即其第2条规定：“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”

1988年1月9日发布的《广告管理条例实施细则》第2条对广告的管理范围作出了下列规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：（一）利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。（二）利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。（三）利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。

（四）利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。（六）通过邮局邮寄各类广告宣传品。（七）利用馈赠实物进行广告宣传。

（八）利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”

1994年10月27日通过的《广告法》第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”本款规定是对广告的内涵的规定。与对应起来，《广告管理条例》是有关广告外延的规定。

从《广告法》的上述界定及其立法本意来看，该法所调整的广告是一种商业性广告，具有以下要件或者法律特征：

（1）广告的主体是商品经营者或者服务提供者。

（2）广告主必须承担费用。

（3）通过一定的媒体和形式。

（4）其内容是直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务。广告是以推销商品或服务为目的的，本质上是以盈利为目的的。这一特征使其区别于政府公告、公益广告和分类广告。

广告法虽然颁布于反不正当竞争法之后，但它与反不正当竞争法之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的，《反不正当竞争法》第9条规定的广告的内涵和外延可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。

三、“在商品上”的含义

《反不正当竞争法》第5条第4项所规定的虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表

示。那么，应当如何理解“在商品上”的含义呢？

在商品及其包装上对于商品进行表示，当然属于“在商品上”的范围，这是没有任何争议的。就是说，在商品上直接进行文字、图形标注（包括将标签直接粘贴于商品上），或者，在商品的包装上用文字、图形对商品信息进行标注（包括将标签直接粘贴于商品包装上），都属于《反不正当竞争法》第5条所规定的“在商品上”。

有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上，而随商品附带，或者，随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”？标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装之上，也应视 为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。

四、“其他方法”的理解

《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法，而且，联系到第5条第4项的规定，“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。

针对现实生活中常见的广告以外的宣传方法，我们可以归纳为如下几种主要类型。

（一）雇佣或者伙同他人进行销售诱导

这就是俗话中所说的“托儿”，即销售者雇佣他人，或者销售者的合伙人扮成购买者，对商品进行宣传。

（二）在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注

这种说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注，是宣传商品的重要形式。在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例。

（三）利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道

利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道，如通过播放新闻、采访、发表文章等形式，尤其是，当前有新闻往往如此。经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的，经营者与其买通的宣传报道人都应当承担虚假宣传的责任。利用这种宣传方式进行虚假宣传时，其欺骗性甚于广告宣传，因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣，要易于引人误解，危害性更大。

总之，“其他方法”的种类是多种多样的，上面的列举不可能穷尽所有其他方法。只要是符合“其他方法”的性质的其他方法，都可以纳入“其他方法”中来。在实践中，在商品上以及利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，往往是结合在一起的，在性质上也是相同的，法律有必要将其作统一规定。