非法集资罪的公开性和社会性特征分析

1非法集资罪概述

尽管最高人民法院在多份司法文件和司法解释中都将“非法集资” 作为一个专有名词来使用，但是通观《刑法》，非法集资罪并不是指单独的一个罪名，司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文称《2010解释》）则认为“非法吸收公众存款罪”和“非法集资罪”是非法集资活动的基础罪名，此外非法集资行为还包括“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（《刑法》第179 条）、“组织、领导传销活动罪”（《刑法》第224条）、“非法经营罪”（《刑法》第225条）、“擅自设立金融机构罪（《刑法》第174条第一款）。”《2010解释》将上述罪名纳入非法集资行为的法理支撑在于其具有共同的行为特征，根据《解释》第一条的规定，非法集资行为是指“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”；同时其要具备以下四个条件：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。据此，《解释》对非法集资罪的特征予以了细化，明确成立非法集资罪需同时具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征，这四个特征也是认定非法集资罪的关键问题，但是在司法实践中，对公开性与社会性特征认定中的具体问题还存在争议，需要进一步予以分析。

2非法集资罪的公开性特征

1、对公开性认定的法律依据及观点分歧

《商业银行法》第11条规定：“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。非法集资罪中最主要的罪名“非法吸收公众存款罪”也规定的是非法吸收或者变相吸收公众存款，因此，公开、公众就成为界定非法集资活动的重要因素。

《2010解释》通过第1条的第2项对非法集资活动的“公开性”进行了界定，其中第2项“通过媒体、推介会、传单、收集短信等途径向社会公开宣传”是对公开宣传方式的界定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款；第4项是对公开宣传对象的规定，即要向社会不特定对象传。但是，《解释》并没有对司法实践中常发的口口相传的集资方式进行规定，故关于口口相传是否构成向社会公开宣传就成为一个认定的难点。2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对公开宣传的方式做了扩大解释，即公开宣传不仅包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，还包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。学界对公开性的认定也存在争议，有的学者认为该罪的公开性是指对于出资者来说是公开的，而不以出资者之外的人知晓为必要；有的学者坚持只要行为人是出于非法吸存的目的，同时向不特定公众进行宣传即是非法集资罪的公开性特征。

2、非法集资罪公开性特征的认定

1、关于公开性手段的认定

从文义解释的角度分析，“公开”是指“将事情的内容暴露于所有人，不限定参加者”，即从汉语角度界定公开的含义是指其针对的对象是不特定的，宣传的手段为公众所知晓。从《2010解释》来分析，其将手段界定为通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，实践中还有宣传标语、讲座、研讨会、宣传画册等多种途径。

2、关于公开性特征范围的认定

关于公开性的范围是以出资者知悉即可还是以出资者之外的人知晓为必要，我们认为，从非法集资罪保护金融秩序这一法益分析，只要非法集资涉及的对象不特定，在出资者知晓，非参与者不知晓的情况下，并不能消除集资行为对我国金融秩序的不良影响，故并不以非参与者知晓为必要。

3、关于口口相传集资方式的认定

关于口口相传是否属于非法集资罪中公开宣传的方式，我们认为，要分情形具体分析。第一种情形，在集资者授意、主动鼓励参与者口口相传的情况下，投资者通过亲友、朋友自发的宣传而参与投资，一般认定其具有公开性。第二种情形，集资者没有授意的口口相传就要分析其主观上是否明知。《2014解释》规定：“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的，应当认定为向社会公开宣传，符合该罪的公开性特征。”这一规定降低了非法集资罪的入罪门槛，扩大了打击范围。我们认为对该条的理解仍然要坚持主客观相一致的原则，既要考虑集资者主观方面及客观行为，如集资者对他人的口口相传行为是否知情，客观上是进行阻止还是放任其传播进而进行综合判断。如果集资者明知部分参与者口口相传而放任其传播，则应认定其具有公开性；但是如果集资者不知集资信息向社会公众扩散的情况则不能将其认定为向社会公众宣传。

3非法集资罪的社会性特征

《2010解释》将“社会性”定义为“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，同时将未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的行为排除在外。但是由于该规定的模糊性导致了同案不同判的巨大分歧。《2014解释》对社会公众进行了更为详尽的解释，将在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的的情形予以涵盖。同时，为了吸收资金将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的也认定为不特定对象。对象的特定与否是区分非法集资罪与合法的民间融资的关键，但是学界和司法实践中对该特征的认定存在诸多争议，下文将进一步分析。

1、学界对不特定对象认定的争议

许多学者主张从集资者的主客观方面对不特定对象进行界定，具体而言，首先要分析集资者所采取的集资的方式是什么，如果是公开宣传，则任何参与者的投资都符合其主观意愿；其次考察其集资针对的对象是社会公众还是亲友、单位内部。这种观点的弊端在于其将公众与单位内部、亲友一刀切，仍没有对集资对象的不特定性作出合理的界定。还有学者主张只要集资者募集资金的对象广泛且范围不断变化就是为不特定对象，这种界定方式明显扩大了非法集资罪的范围。

2、对不特定对象的认定标准

对非法集资罪“不特定性”的界定应从以下几个方面分析：

1、从刑法的补充性角度分析，刑法是规制金融犯罪的最后一道防线，其对该类犯罪的规制目的一定内化了《民商法》、《行政法》规制该行为的立法目的，故刑法对金融犯罪的解释离不开《证券法》、《金融法》、《商业银行法》等法律对集资行为相关规定的解释。《证券法》第10条对证券公开发行的界定如下：“有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过二百人的。”显然，这里的公开性包含两层含义：其一是发行对象的不特定性；其二是发行对象特定但是人数较多的情形。由此，向不超过300人的年满18周岁的长沙市民集资也可以构成向公众集资。可见，对特定与不特定的认定其实是一个相对的概念，但是司法实践中对特定与不特定的考量，往往侧重于交易对象是否为事前根据某一标准能够限定的群体，这其实是一种误导。此外，也不能以集资对象人数的多少来分析特定与否。

2、从刑法的目的性解释方法入手，“目的是刑法的创造者，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理的解释。”非法吸收公众存款罪是非法集资罪的核心罪名，对该类罪名“不特定”的解释可以从该类罪名的立法目的进行分析。如现行《刑法》第176条所规定的“非法吸收公众存款罪”来自全国人民代表大会常委会1995年6月通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的第7条，《商业银行法》第11条和第81条的规定，其中第11条明确：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。”第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”既然《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪来自于《商业银行法》的规定，则对非法吸收公众存款罪立法目的的界定也应当考虑《商业银行法》的立法目的。

吸收公众存款是商业银行的本质业务，这就导致其资产多是固定期限的贷款债权，负债多是流动性极强的活期存款，一旦存款人挤提，就会导致商业银行破产。所以，法律一方面要建立存款保险制度维护存款人的信心，另一方面，要对商业银行的市场准入和持续经营过程加以严格控制，防止其滥用存款保险制度，保护投资者。由此可见。法律界定非法集资的目的在于保护投资者，故投资者是否需要得到法律保护显然是判断对象是否特定的最为重要的标准之一，具体而言，投资者的身份和资质是关键性的影响因素。一般认为，那些富有经验的投资者可以自己保护自己，不需要法律给予特别保护。各国往往通过对投资者资质的要求限定私募对象的范围。如，美国《证券法》使用了“获许投资者”、“合格投资者”界定私募中的交易对象范围，对于“获许投资者”的判断标准则包括：

（1）投资经验：主要是金融机构和机构投资者；

（2）特殊关系：是否是集资者的亲友或者高级管理人员；

（3）财富标准：有足够的投资经验和财富使他们有能力承担风险。

我国在《信托公司集合资金信托计划管理办法》采取了类似方法对合格投资者进行了界定：“合格投资者即能够识别、判断、承担信托计划相应风险的人。”由此，非法集资罪对象的不特定性的把握应当从集资参与人的抗风险能力和集资行为的社会辐射力两个方面来进行判断。

《2010解释》第一条第二款将“亲友、单位内部”从非法集资罪的对象予以排除，成为非法集资豁免的条款，但是“亲友、单位内部”的具体界定并不明确。在市场经济条件下，亲友、单位内部的含义并不限于传统意义上的熟人社会的内涵，实际上，许多非法集资案件中所谓的“杀熟”技巧，正是利用这种亲友关系造成的信任骗取集资对象的钱财，所以如果将亲友、单位内部做笼统的认定而不进行具体的解释，那么应对司法实践将显得捉襟见肘。美国最高法院在 Ralston Purina 案中对社会公众（不特定性）的认定颇具有说服力：“向旧金山居民或者通用汽车公司的人发出证券要约的公共性并不比向全世界发出要约的公共性要少。因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联，区分特定与否，应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的。”由此可见，界定非法集资罪的对象是否特定，并不在于该群体是否事前能够确定范围，也不能因为其有亲友、同事关系就将其排除在非法集资的对象之外。判断亲友、单位内部人员是否属于非法集资的对象仍然应该把握集资对象的抗风险能力，考虑其是否是合格的投资者，同时，要考虑其与集资者的关系远近亲疏的不同，综合判断其是否需要法律的保护。同一单位内部，要考虑不同人员与集资者的实际关系，职位的高低，获取信息的途径和程度，其投资经验以及其对投资风险的承担能力来判断是否属于非法集资的范围。同样，亲友是否属于非法集资的对象要考虑其与集资者亲属关系的远近，双方的实际联系、来往，判断亲属关系是否足以帮助其获得充分的信息对风险进行判断，亲属关系是否能够为其提供足够的保障，进而进行综合认定。