特权文化对中国传统司法审判制度的影响与制约

中共济南市委党校学报・3/2008

特权文化对中国传统司法审判制度的影响与制约

张明敏

摘要:中国古代的法律为保证特权阶级的特权, 使他们享受不同等级的司法特权, 遂在司法审判制度上建立了充分

的保障机制。中国古代的司法特权原则与制度源远流长, 辗转相承, 自西周创立以来, 一直影响后世, 而且不断加以充实完备。根植于中国传统文化土壤中的中国传统司法审判制度深受特权文化的影响与制约, 特权文化支配着传统司法审判制度的总体倾向与运势, 这种特权文化观念阻碍了中国现代审判制度的发展与完善。

关键词:古代; 审判制度; 特权文化; 负面影响

作者简介:张明敏, 山东大学宗教、科学与社会问题研究所博士(　) 中图分类号:D92010　文献标识码:A 　文章编号:1672-03-　　成的, 其典型特征之一是一个特权社会, 反映在法律上不同的等级是公开不平等的, 即所谓的“良贱异制”, 同罪不同罚。因此, 中国古代的法律是典型的特权法, 它以维护不平等的社会关系为特征, “法律一方面是整个社会的调整器, 另一方面又是

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特权者的保障书。”特权文化贯穿了整个中国古

法定的特权和法律外的特权, 而且如果犯罪(只要

不是从根本上危害皇权) , 可以通过议、请、减、赎、官当等各种途径不受或者很少受普通司法机关及司法程序的制约。

(一) 适用特定的法律制度

西周时便有根据诉讼当事人身份的不同而适用不同的法律的规定:“凡诸侯之狱讼, 以邦典定之; 凡卿大夫之狱讼, 以邦法断之; 凡庶民之狱讼, 以

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邦成弊之。”所谓典、法、成就是三种不同类型

代社会的历史发展进程, 辐射到整个社会的角角落落, 特权意识深深浸透了人们的思维意识和行为模式, 这必然对古代司法的总体倾向与走势潜在地起着支配作用, 作为国家机器重要组成部分的司法审判制度必然呈现出浓厚的特权色彩。

一、特权文化是中国古代司法审判制度的灵魂中国自进入阶级社会, 建立起国家起, 便形成了以王权或皇权为核心的特权阶级, 贵族、官僚们的特权, 不仅体现于法律规范本身, 也贯穿在司法审判的实践中, 国家的法制建设以及实际操作都是

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围绕这些“法律上的特权阶级”进行的, 他们不

的法律。

为了使有产者逃避审判与刑责, 西周创立了赎

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刑制度, “使之入金而免其罪”。《吕刑》就是一

部以赎刑为主要内容的法典, 有关赎刑的具体规定, 虽有后人伪造, 但它确立的赎刑原则和施行办法, 是符合西周的历史背景的。进入封建社会以后, 由于等级特权制的社会经济基础依然存在, 只是以封建等级制取代了奴隶制的等级制, 遂在司法审判中出现了议、请、减、赎等保护特权的制度。

汉律首先规定了“先请”之制, 即上请制度, 贵族及六百石以上官吏有罪, 须先请方得逮捕审问, 皇帝可以根据犯罪者的具体情况———如和皇室

仅享有免纳赋税、免徭役、传袭官爵、荫及亲属等104

的亲疏关系、现任官职的大小、以及对国家的贡献等, 来决定减免其刑罚。汉高帝七年, 诏:“令郎

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中有罪耐以上请之”。宣帝黄龙元年诏:“吏六百

[6]石位大夫, 有罪先请”。平帝元始元年诏:“公、

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列侯嗣子有罪, 耐以上先请。”东汉时期, 贵族官僚的上请特权又有所扩大。东汉光武帝建武三年, 诏曰:“吏不满六百石, 下至墨绶长、相、有

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罪先请。”而按郑玄《周礼・秋官・小司寇》的注释来看, 还包括宗室与廉吏。同时, 应请之罪, 也

可以“以官当徒”或“以官当流”, 就是以官品折抵徒、流刑罚。《开皇律》的“议、减、赎、当”制度, 是融汇了魏、晋的“八议”、南北朝的“官当”、“听赎”制度, 再加上自己所创设的“例减”之制而成的。这些规定赋予贵族、官员更广泛的法律特权, 使之得以系统而稳定的司法保障; 同时也使贵族、官员享有的法律特权固定化、法律化。

唐律对八议制度规定更为详备。《唐律疏议・名例》规定:八议是指议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。“亲”指皇室一定范围的亲属; “故”指皇帝的某些故旧; “贤”指朝廷认为“有大德行”的贤人君子; “能”指“有大才业”, 能整军旅、莅政事, 为帝王之辅佐、人伦之师范者; “功”指“有大功勋”者; “贵”指职事官三品以上、散官二品以上及爵一品者; “勤”指“有大勤劳”者; “宾”指“承先代之后为国宾者”。这八种人犯了死罪, 官府不能直接定罪判刑, 而要将他, 由负责官员集体, 。这八种人犯流以, 如果他们, 。八议使封建贵族官僚的司法特权得到公开的、明确的、严格的保护。

(二) 专门管辖

为保证特权阶层的特权利益, 有些朝代的统治者成立专门的机构来管辖这类案件。以宋代为例, 宋代将一些涉及特殊人物或者特殊事项的案件, 从一般的审判活动中分离出来, 划归专门审判机关进行审理。涉及特权人物的案子, 一是命官犯法, 一般司法机构无权审理, 须上请皇帝裁决。“凡天下狱事, 有涉命官者, 皆以其狱上请。”二是皇族宗室人员犯罪, 一般司法机关无权管辖, 而是由宗室审判机构管辖。宗室犯法, 在京者由大宗正司受理, 在外地者由专门设置于西京外宗正司和南京南外宗正司受理。大宗正司于仁宗景　三年(1036) 设置, 其职责是“掌敦睦皇族, 教导宗子, 受其陈

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请辩讼之事, 及纠过失而达之朝廷”。其长官为判知和同知大宗正事共三人, 选宗室位高属尊者为判大宗正事。初设五案, 后增为六案:即士案、户案、仪案、兵案、刑案、工案。其中, 刑案“系掌行宗室陈乞叙官、除落过名, 作过犯罪拘管锁闭,

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年满放免等事务”。徽宗崇宁三年(1104) , 又于南京置南外宗正司、西京置西外宗正司, 对外居宗

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室“纠合、检防、训饬如大宗正司”。在外宗子应有犯罪, 并听本州尊长量行训治, 本部勘当, 所

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不仅仅是耐罪以上, 而且不论什么犯罪, 都可以通

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过上请得到减免。

曹魏时, 仿《周礼》八辟创立了“八议”制度, 即“议亲”、“议贤”、“议故”、“议能”、“议功”、“议贵”、“议勤”、“议宾”, 这八种具有特殊身份的贵族、官僚除“十恶”外, 流罪以下减一等, 死罪则根据其身份和犯罪情节由官吏集议减罪, 报请皇帝批准。所谓“犯法则在八议, 轻重不

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在刑书”。“八议”制度是中国古代法律与政治特权的有机结合, 是保护统治阶级特权、调整好其内部关系的法律武器, 集中体现, 度, , 。陈律规定:“五岁四岁刑, 若有官, 准当二年, 余并居作。其三岁刑, 若有官, 准当二年, 余一年赎。若公坐过误, 罚金。其二岁刑, 有官者赎论”。隋开皇律规定“犯私罪以官当徒者, 五品已上, 一官当徒二年; 九品以上, 一官当徒一年; 当流者, 三流同比徒三年。若犯公罪者, 徒各加一年, 当流者各加一

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等。”官品愈高, 可抵之罪也越大。这种把官当与古代赎刑结合的办法使封建官僚完全可以摆脱法律的制裁。

隋朝的《开皇律》继承并发展了维护贵族官僚特权的法律制度。《开皇律》通过“议、减、赎、

当”制度, 为有罪的贵族、官僚提供了一系列的法律特权。“议”是指“八议”, 即对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种人犯罪, 必须按特别审判程序认定, 并依法减免处罚。“减”是指“其在八议之科, 及官品第七已上犯罪, 皆例减一等”, 即对“八议”人员和七品以上官员犯罪, 比照常人减一等处罚。“赎”是指“品第九已上犯者, 听赎”,

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每一刑罚还规定了赎金的数额。即九品以上官员犯罪, 允许以铜赎罪, 每等刑罚有固定的赎铜数额。“当”是“官当”, 官员犯罪至徒刑、流刑者,

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犯情理深重者“取旨”。宗室罪案上奏, 要通过大宗正司。通过专门审判机构的设置, 使特权者的权利受到了充分的保护。

(三) 适用特定的司法程序审理

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家人告官对理, 不许公文行移, 违者笞四十”。无论京师或地方大小官员犯公、私罪, 所司皆须开具事实, 实封奏闻, 取旨, 不许擅问。不仅如此,

早在奴隶时代便有“礼不下庶人, 刑不上大夫”的等级特权原则。贵族、官僚无论是原告还是被告均不庭与平民对质。据《周礼・秋官・小司寇》:“凡命夫命妇不躬坐狱讼”, 平民不能当面控告特权者, 特权者也没有必要亲自在法官面前答辩, 可委派其子弟或者奴仆代理。所谓的“命夫”, 郑玄注为“其男子之为大夫者”, 这项规定的目的是为了防止“治狱吏亵尊者也”。这可以说是中国最早的关于司法特权的规定。

“八议”入律后, 不仅具有“八议”身份的本人享有法定特权, 他们的祖父母、父母、妻及子孙犯罪, 官吏也不能擅自逮捕、勾问, 而须实封奏闻, 取旨, 奉旨推问, 才许审问, 若奉旨免究, 即作罢论。即使奉旨推问, 也不能径自判决, 而要开具所犯罪名及应议之状, 先奏请议, 议定奏闻, 由皇帝决断。国戚及功臣的外祖父母、伯叔父母兄弟姐妹、女婿, 母、妻, , 法程序逮捕、审问, , 但亦不得径自判决, 仍须议拟奏闻, 取决于皇帝。

官员犯罪, 司法官同样不许擅自勾问。唐贞观二年, 岐州刺史郑善果犯罪拘囚, 太宗提出善果的官品不低, 不应与诸囚为伍, 并要求自今三品以上犯罪听于朝堂俟进止。《宋刑统》卷二十九规定, 三品以上官及有五品邑号的女眷, 犯公罪徒以上及私罪杖以下, “推案之司送目就问”, 不须出庭受

[17]审。宋神宗时, 曾下诏:“品官犯罪, 按察之官,

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并奏劾听旨, 毋得擅扌求击罢其职。”

元律规定:无论现任官或代理, 或已告老休政, 如遇有“婚姻、田债诸事, 止子孙弟侄或家人代诉”。

明清两代又作了一系列的具体规定。明律规定, 凡八议者及其祖父母、父母、妻及子孙犯罪以及京官和在外五品以上官犯罪, 均须实封奏闻皇帝, 一般司法官吏不许擅自勾问。直辖上司对府州县官虽有处分权也限于笞决、罚俸、收赎、记录等项, 重罪必须奏闻, 而后方许推问。凡功臣及五品以上官犯罪而被关押的, 许其亲人入视。清朝沿承“凡命夫命妇不躬坐狱讼”的传统, 并进一步具体化, “凡官吏有争论婚姻、钱债、田土等事, 听令

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并且还规定对特权者不许在传票中开列姓名。郑端在《政学录》说:“士夫或被人牵告, 止许家人代理、票中不及开士夫姓名, 若系上司词状, 开而不点, 倘令士夫亵衣小帽出入衙门, 岂独同乡士夫有狐免之感, 即我辈亦当设身处地也……”

(四) 使用刑讯的限制官吏违法犯罪被逮捕或拘押不戴刑具, 中国自古有之。对特权者犯罪能否刑讯, 自唐以来历有明文。按唐律:凡应议、请、减者, 不合拷讯, 但据三人以上的“众证”定罪, 违者, 故加拷讯的官吏按故出入人罪, 失出入人罪议处, 即罪无出入, 也

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以斗杀论。《宋刑统》规定, 属于议、请、减的上层官员, 不许拷讯, “皆据众证定罪”。宗室有罪, “无得辄加捶拷, 若罪至徒以上, 方许依条置勘, 其合庭训者, , [21]宗室案件

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“。这表明宗室

。宋政和年间:, 即奏请追摄, 情节严重而又隐拒, 方许枷讯。诏云:“通来有司废法, 不厚轻重, 枷讯与常人无异, 将使人有轻吾爵禄之

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心, 可申明条令, 以称钦恤之意”。宋政和间有品官犯罪、不得和常人一样加讯的诏令。明律规定凡享有八议特权的人, 皆据众证定罪, 不得对他们采用刑讯的方法, 违者以故失入人罪论。清代职官犯公私罪, 文官道、府以上, 应审讯者, 须先照例题参, 奏准之后, 才可以提讯。其余文武官员, 一面具题, 一面提讯, 而不待奏准。审理中, 清例还规定三品以上大员革职拿问不得递用刑夹, 有不得

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不刑讯之事, 须诂旨遵行。

(五) 适用特别司法程序判决

对这些特权者法司不能依照普通的司法程序加以决断。汉制, 在先请之列的贵族与官吏有罪, 须得到皇帝的批准才能判刑。唐宋时八议犯死罪非十恶者, 条录所坐及应议之决, 先奏请议, 由都座集议, 议定奏裁, 由皇帝裁决, 议者只能原情议罪, 不能正决。宋时虽然有“宗室犯罪, 与常人同

[25]法”的规定, 但“宗室犯过失, 杖以下委宗正司

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劾案, ”宗室“有罪则先劾以闻, 法例不能决者,

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同上殿取决裁。”大宗正司也只有对宗室犯罪进行庭训及拘管、预审的权限, 最终的裁决由皇帝决定。明律规定, 八议犯罪除十恶外, 不问死罪、

徒、流皆须经过此种议奏手续。六品以下官吏虽听分巡御史、按察司并分司取问, 也只能依律议拟, 闻奏区处。即便是府、州、县官经上司推问以后, 也须议拟回奏, 俟委官审实, 方许判决。清律限制较明律更为严格, 奉旨审讯的案件, 法司审讯完毕依例拟罪, 也不依照普通的司法程序判决, 不论大小官员均须依照议拟奏闻的手续, 候覆准方得判决。

二、历史评价———特权文化对中国审判制度的负面影响

　　从法律的规定到司法审判机构的设置、诉讼程序, 中国的传统审判制度无处不充满着浓烈的特权文化的气息, 特权文化已经渗透到司法审判制度的血液中, 成为中国传统司法审判不可分割的一部分。对特权制度与古代司法审判制度的关系不能一概否定, 应以历史的观点加以客观分析。在当时特定历史文化背景下, 权力支配法律, 法律服从权力, 特权文化与当时社会别贵贱、识是一致的, , 其统治。器。, 司法审判制度就能发挥其积极作用, 司法就能够做到公正、稳定、和谐; 当特权得不到有效遏制时, 司法状况就呈现出司法腐败、司法专横。

特权文化是对古代司法审判制度运行机制的破坏是不言而喻的, 它否定了法律是规范行为的指南、评判是非的准绳, 损害了法律的权威性, 特别是这种制度下产生的司法专横心态和心理给后世带来的消极影响则更为严重与深远。这种特权型的文化氛围, 长期影响与支配着古代人们的心理, 也影响支配着古代司法官吏的心理, 进而贯穿到了他们的司法行为中去, 曲法原权、司法专横、草菅人命。中国古代社会中的所谓俗吏、酷吏以及贪官污吏, 在司法实践中往往不分青红皂白, 以先入之见(清官于此也不能例外, 只是程度有所不同而已) , 大肆刑讯逼供, 进而造成冤假错案, 实乃司空见惯

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的事情。特权文化破坏了司法审判制度应有的公平、正义的法律价值。

法律的公平性是法律的一项基本原则, 是评价法律的一种价值尺度。法律的公平性要求在适用法律上要公平, 这需要司法审判程序上的公平与官吏

的执法公平作为保证。特权文化破坏了法律的平等、公正之内在价值, 八议、卖官赎刑这些陋制, 使一些犯罪的人因拥有特殊的身份而得以逃避处罚, 从而严重地破坏了法律本身应该拥有的内在价值。特权制度集中反映了封建法制的不平等性, 对中国现代审判制度产生了极大的负面影响。虽然当前我国的法律不再存在保护特权的法律规定, 宪法赋予公民在法律面前一律平等的权利, 但特权这种陋习却不时在司法审判领域中显现, 影响司法审判的公正性。对待这一问题, 我们需要从历史的角度加以剖析, 从深层次的角度———文化层面上加以解读, 认识其危害性, 消除其影响, 从根本上铲除其存在的土壤, 促进我国司法审判制度的改革与完善, 对我国的司法审判制度建设具有重要的意义。

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(责任编辑　金刚)

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