商业秘密的法律保护

商业秘密的法律保护

[摘 要]随着信息社会和市场经济的发展，商业秘密日益成为人们关注的焦点，特别是国内企业向国际市场迈进过程中，我国企业商业秘密大量涌现，侵犯商业秘密的案件也日益突出。文章通过厘清商业秘密相关概念的界定，分析我国对商业秘密法律保护现状，提出若干完善商业秘密法律保护的建议。

[关键词]商业秘密；法律保护

一、商业秘密相关概念的界定

（一）商业秘密的概念

根据我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息经营信息。”由此可见，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。所谓技术信息，是指人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识，主要包括设计图纸、研究成果和研究报告、有关某种产品的普遍有效的图表和计算结果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法等。经营信息是指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。

（二）法律特征

1.秘密性

商业秘密必须不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的。商业秘密的秘密性是指在某一特定行业的秘密性，该信息在其他行业的知悉程度对其秘密性并没有影响。商业秘密主要以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或部分丧失。在有些国际会议上，对秘密性则理解为公众无法直接得知但可获得传授。

2.价值性

商业秘密具有价值和使用价值，该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。商业秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性是指商业秘密具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

3.保密性

商业秘密必须经权利人采取保密措施。商业秘密的拥有人为了切身的经济利益及竞争的需要，必然千方百计采取一切有效措施使商业秘密的秘密性得以维系；同时商业秘密应具有较高的创新性，一般不易被他人总结研究而破密。

4.合法性

商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。

5.风险性

也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密为由对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中泄露的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。

（三）侵犯商业秘密行为的表现形式

侵犯商业秘密是指以不正当的手段获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，根据《反不正当竞争法》第十条的规定，侵犯商业秘密的行为有以下几种表

现形式：

1.盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是指以非法占有为目的，以秘密手段占有他人的商业秘密。利诱是指以物质利益或其他利益为诱饵获取他人的商业秘密。胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

2.披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露就是使商业秘密公开。行为人无论是为牟利还是处于报复心理，商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益，构成侵权。

3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这里的行为人是通过合法的手段获取了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。

4.第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

二、我国对商业秘密法律保护的现状

（一）对商业秘密法律保护的有关规定

1.刑事立法

（1）有关事前预防的有关规定

《刑法》第219 条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《刑法》第220条规定：“单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

《刑法》的上述规定追究刑事责任措施，对侵犯商业秘密造成重大损失的人既罚金（包括单位），又判刑的刑事处罚规定，进一步强化了我国依法保护商业秘密的措施，同时也使一些不法之徒虽利欲熏心而想侵犯商业秘密，却因明法严律望而生畏。

2.民事立法

（1）有关事前预防的有关规定

1）竞业限制条款

竞业限制，是指用人单位禁止单位雇员在其任积期间及离职后的一段时间内利用雇主所拥有的商业秘密与本业务竞争，以保护雇主的商业秘密不被侵害。

《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条更明确规定：用人单位可以在劳动合同中与涉密人员约定竞业限制条款，约定有关人员在离开后的一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞业关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。

2）保密义务

《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意之外，不得泄露公司秘密。”

《合同法》第347条规定：“技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。”

《合同法》第350条也规定：“技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”

国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中也规定：“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或允许他人使用权利人的商业秘密。”

3）不得采取不正当手段获取商业秘密

《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明确或者应知所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

（2）有关事后制裁的有关规定

1）侵权责任。即侵权人以不法手段侵犯权利人商业秘密应承担的民事责任 《民法通则》第118 条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果（包括商业秘密——笔者注）受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”由此可见，承担侵权民事责任的方式主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失三种，只有这样才能禁止侵权人继续侵犯权利人的商业秘密，阻止商业秘密的扩散，使侵权人受到应有的经济制裁。

《反不正当竞争法》第 20条规定：“经营者违反本法规定，给受到侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付合理的费用。”从此条规定可以看出，侵权人的民事赔偿责任包括二部分：一是被侵害人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利润；二是补偿权利人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这种赔偿责任是侵权人承担民事责任的最关键、最实质的方式。

2）违约责任。即按双方签订的保密合同的约定应承担的民事责任

《劳动法》第102 条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔

偿责任。”

《合同法》第351条规定：“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。”

《合同法》第352条规定：“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。”

根据《劳动法》和《合同法》的规定，可以看出违约责任包括给权利人造成损失的违约责任和没有给权利人造成损失的违约责任两个方面。承担违约责任的方式为，如已造成权利人损失的，合同已约定了损失的赔偿额应依合同约定，如没有约定，可根据实际损失赔偿，但赔偿额不得超过双方签订合同时所预见的损失。违约人虽没有造成权利人损失的，但合同约定需支付违约金的仍应支付。

3）有关程序防护的规定

程序防护，是指诉讼法规定的在涉及商业秘密案件的诉论过程中对商业秘密的保护。

《民事诉讼法》第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密的事件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条也明确规定：“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。”

诉讼法做出这样的规定，是因为涉及商业秘密的案件如果公开审理，势必使商业秘密丧失秘密性，使权利人欲求法律保护反而使商业秘密更加公开化，以致不敢或不愿诉诸法院，从而失去了法律最后一道防线的保护。

3.行政立法

侵犯商业秘密行为人应承担的行政责任有行政处罚或行政处分。对侵权行为规定行政处罚或行政处分是我国法律保护商业秘密的重要特点。这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密本身的性质是一种信息，一旦泄露，其扩散可以是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚或行政处分，可以对侵权行为有效地加以制止。

《反不正当竞争法》第25条明确规定了行政处罚：“侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

国务院颁布的《关于促进科技人员流动的通知》第8条规定了行政处分：“科技人员业余兼职，侵害本单位技术权益的，单位有权给予行政处分。”

4.其他法律规定

《律师法》第33条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”

（二）我国对商业秘密法律保护存在的问题

1.立法不完善

（1）地位不明。实践中已将商业秘密作为一项财产来认定和保护，但商业秘密在法律上的地位仍不够明确。除了《反不正当竞争法》对商业秘密及侵权方式的规定相同之外，其他法律法规的规定不一致。《民法通则》中没有商业秘密

的概念，更没有规定商业秘密的财产权属性。（2）保护范围不够明确。我国现有的法律、法规对商业秘密规定很分散、不系统，对于商业秘密的保护范围未有明确的界定，更未覆盖商业秘密保护的财产性质、手段和内容。《反不正当竞争法》虽然对商业秘密的规定较明确但缺乏操作性，并且适用范围过窄。对于职工侵犯本单位的侵权行为或违约行为缺乏明确的法律规定。对于司法部门确认保护对象，认定侵权行为不能提供足够的法律依据。一旦发生纠纷，难以形成有效的保护，且规定分散，容易产生相互抵触的弊端。

（3）程序保护方面的制度不够完善。在p针对现有法律法规对商业秘密的保护缺乏程序性规定， 当商业秘密受到侵犯时，商业秘密的纠纷在诉讼中无法可依，在作出举证时较为困难，也给执法带来了困难。同时，由于本身立法不完善，也使得法律未起到所应有的事前防范作用

3.保护意识淡薄、内部制度不完善

对商业秘密的保护，最根本的是要落实自我保护措施。如果不采取保密措施，那么商业秘密不但极易被外泄，而且被泄露后也难以获得法律救济。实践中一些企业将商业秘密混同于国家秘密，这样会使一些商业秘密无法纳入而得不到保护。还有一些企业在商业秘密保护观念上，存在对外不对内倾向，忽视了对本单位员工的商业秘密管理 。

三、完善商业秘密法律保护的建议

（一）完善立法

1.制定商业秘密保护法

我国应尽快制定一部中国的《商业秘密法》，以保障商业秘密，维护社会商业道德与竞争秩序，保护国家利益和社会公共利益，商业秘密法应明确规定以下内容：

（1）明确商业秘密的归属。

1）对受雇人员在受雇期间取得或开发的职务的商业秘密，依雇员受雇之初时与雇用人的约定；当事人事先没有约定的，则该商业秘密归雇用人所有。

2）受雇人员在受雇期间取得或开发的非职务的商业秘密，归受雇人员所有。但是若该项商业秘密与雇用人属同一行业或相近行业，则雇用人有权有偿使用该项商业秘密。

3）由两个或两个以上的人共同开发、研制的商业秘密，当事人之间应当以合同约定每人应有部分；没有约定，商业秘密为全体人共有。

（2）明确规定商业秘密可以全部或部分转让给他人或让与其他共有人。为维护商业秘密的秘密性，当事人之间应签订商业秘密转让合同。

（3）明确规定哪些行为是侵犯商业秘密的行为。

1）以不正当方法获取权利人商业秘密。

2）使用、泄露或者允许他人使用以前项方法获取的权利人的商业秘密。

3）受雇人违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，泄露或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

4）共有人违反合同约定或未经其他权利人同意擅自泄露、转让、允许他人使用商业秘密。

5）第三人故意或者因重大过失知悉权利人商业秘密，使用或者泄露。

（4）明确规定雇用人与受雇人之间应签订保密合同。

（5）明确规定对受雇人实行合理的竞业禁止。其实质是禁止职工在本单位任职期间和离职后与本单位产生业务竞争，特别是禁止职工离职后从业于或创建

与原单位业务范围相同的企事业单位。

2.完善我国《刑法》对商业秘密的保护

我国《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪是指行为人故意侵犯他人商业秘密，致使权利人遭受损失的情节严重的行为。本罪侵犯的对象是他人的商业秘密。不仅侵犯了商业秘密权利人的合法权益，而且严重侵犯了社会主义市场经济秩序。在主观方面，行为人必须具有

侵犯他人商业秘密的行为。其表现形式：①非法窃取商业秘密。②非法泄露或公开商业秘密。③非法使用商业秘密。同时，侵犯商业秘密的行为必须致使权利人遭受重大损失或造成后果特别严重。犯罪主体可以是自然人，也可以是法人或其他经济组织。犯罪主观方面：行为人必须出于故意。

3.完善相关诉讼程序规定

（1）对于商业秘密是否公开审理取决于当事人的意愿。法院一旦公开审理无疑等同于向社会宣布了这一秘密，则权利人丧失了胜诉的意义。

（2）商业秘密在诉讼时，在证据上应采取保密措施。明确规定涉及商业秘密案件证据出示的条件、地点，以免商业秘密的秘密性地丧失。

（3）审判组织上：实行“专家治案”的方式，并组织合议庭审查。合议庭成员应当由具有商业秘密保护专门知识的审判人员组成。另外，审判人员，鉴定人员和一切了解案情的人员均负有保密义务。

（4）举证责任方面：实行举证责任倒置的原则。原告只须提出所诉的商业秘密确定存在并确定为其所拥有，所诉商业秘密的特许使用权及该秘密被盗的事实即可；而由被告承担主要的举证责任，如果被告不能提出所持有或使用的商业秘密为合法取得，则承担败诉的法律后果。

随着市场经济体制的建立和国内企业向国际市场的迈进，我国企业的商业秘密已大量涌现，侵犯商业秘密的案件也日益突出，我国应当加强和完善这方面的立法和执法工作，使商业秘密得到更加完备的法律保护以维护企业的合法权益和公平竞争的市场环境。

（二）执法方面

对商业秘密的法律保护，要结合法律的完善，重视对商业秘密的法律保护，加强执法力度。

（三）加大关于商业秘密保护的宣传，增强公民商业秘密保护意识

对于商业秘密的法律保护，人们对此的意识还比较薄弱，需要加大宣传，让人们意识到商业秘密保护的重要性与必要性，增强保护意识。