特许经营权立法的一些建议
特许经营立法（PPP ）的一些建议
王俊杰
特许经营立法目前已在有条不紊的进行，为促进民间投资和PPP 模式推广，笔者就特许经营立法提出以下建议。
一、建议明确特许经营权在法律上的性质
笔者认为，特许经营项目资产由于经营期限上的确定性，特许经营权人即使拥有项目资产所有权（自物权）也属于有限的所有权，因此，特许经营权可归类为用益物权（他物权）。但特许经营权在法律上定位存在真空，有必要明确特许经营权的概念和法律地位。
笔者建议，特许经营的概念定义为：指政府将有一定收益的基础设施和公共服务项目以竞争的方式授权给社会组织，由其按照协议在一定区域和期限内进行投资和经营。特许经营权定义为：指社会组织依法拥有的政府授予其在一定区域和范围内提供公共产品和公共服务并获得收益的权利。理由如下：
基础设施和公共服务项目的公益性决定了项目收益率低的特点，如引进社会资本项目必须采用规模化、独占性的经营模式。获得特许经营权的项目公司股权虽然一定程度上可以做到流通，但是普通公司股权在价值、流通等存在较大难度和不确定性，在质押担保并不是很欢迎。而特许经营权作为一种项目资源权利，如同土地使用权、采矿权、水权一样，存在价值上的稳定性，但在法律上尚没有定位，导致特许经营权在融资担保、流通处置上存在难题，尤其最高院发布的典型案例表明其对特许经营权质押的态度，特许经营权不能通过质押处置实现流动性，这和国务院支持特许经营权质押融资的政策精神背道而驰。为此，本人认为有必要明确特许经营权的概念和物权属性，从而使特许经营权在抵押担保、流通处置、股权出资有明确的法律依据。
二、如何突破社会资本投资天花板
建议在项目准入端进行制度设计。当前，我国虽然在法律、政策层面明确支持社会资本投资公益项目，但有一定收益的项目资源成了地方政府的“唐僧肉”，在社会资本投资入口端往往存在部门利益的隐形藩篱和腐败空间。为此，我国特许经营制度设计上要突破公益项目政府部门条块分割的天花板，公益项目领域引进社会资本要由地方政府统筹管理，特许经营立法建议设立基础设施和公共事务办公室，该办公室直属地方政府，由政府主要负责人担任该办公室负责人，负责特许经营事务和项目监督管理。
三、如何维护特许经营项目的公益性
当前基础设施和公共服务项目普遍存在严重超前建设、成本虚高、人员冗余等现象，导致公益项目定价成本不真实，增加整个社会运行成本。为此，基础设施和公共事务办公室除依法履行特许经营项目推广职责，还应当对项目和主管单位进行督察。另外，特许经营立法要明确公益项目必须进行成本公开，让公开成为制约项目隐形成本的杀手，在损害救济上，应当赋予特定主体享有提出公益诉讼和私益诉讼等权利。
四、如何保证项目特许经营协议的履行
当前地方政府和社会资本均存在不同程度的违约行为，尤其政府在收费基础薄弱上的公益项目费用支付上存在不确定性，社会资本投资往往对地方政府缺乏信任感。为此，建议设立类似涉外借款的偿还机制，如地方政府逾期不履行义务，在履约责任确定后，上级政府有责任在转移支付的资金范围内进行直接扣减，同时将地方政府和主要责任人的履约状况列入政府考核和问责机制。
最后，在特许经营协议争议解决上，建议和现有诉讼制度设计相一致，将特许经营协议定位为行政协议，管辖上也应当突破属地管辖的局限性，并适当提高级别管辖。
以上供参考。
工作单位：北京德恒律师事务所
二O 一六年六月八日