刑法学研究的新进展

刑法学研究的新进展

赵秉志　周国良3

　　内容提要　2006年我国的刑法学研究视野开阔,进展显著,无论是在基础理论研究方面,还是在具体罪

种的完善方面,均呈现出令人欣喜的繁荣景象。在加强基础理论研究的同时,刑法学界对一些备受关注的重大刑事法治现实问题如宽严相济的刑事政策、死刑制度改革、商业贿赂犯罪的规制、等进行了较为集中和深入的研讨。

　　关键词　刑法学　刑事政策　死刑

20062007年1月1日起全面收回死刑复核权,标志着我国死刑制;同时,“宽严相济”刑事政策的提出,使我国应对犯罪的刑事策略更加科学,也为我国今后的刑事法治提出了新的要求。这些都显示着我国的刑事法治在2006年取得了积极的发展。2006年度我国的刑法学研究,无论是在基础理论研究方面,还是在具体罪种的立法完善方面,均呈现出令人欣喜的繁荣景象。限于文章篇幅,笔者在此仅对本年度刑法学理论研究中探讨较为集中、深入或者有所创新的若干问题予以述评。

一、刑法总论问题

本年度在刑法总论领域,学者们除对刑法学的发展方向、犯罪构成体系、罪刑法定原则、刑事政策、死刑制度改革等重点问题继续进行深入研究外,也在非公有制经济的平等保护、过失犯的构造与认定、罪数认定的标准以及现代赦免制度的构建等问题上提出了较有创新的观点或进行了深入的论证。

(一)刑法学的发展方向

近年来,关于我国刑法学应向何处发展的问题备受刑法学界关注。我国刑法学应否逐渐远离前苏联刑法的影响而向大陆法系刑法理论靠拢,成为颇具争议性的问题。有学者认为,当前我国刑法学正处于一个转折点上:既有的理论体系和研究方法已经走到了尽头,难以适应理论发展与法治建设的需要。如何完成我国刑法学的现代转型,是摆在我国刑法学者面前的迫切任务。我国目前的刑法学理论中,前苏联的刑法学理论与德日的刑法学理论存在一种此消彼涨的趋势,前苏联刑法学理论的影响日益萎缩,德日刑法学理论的影响日益隆盛。但是,总括地讲,我国目前的一些刑法学理论在基本构造上还是受制于前苏联刑法学,如犯罪构成理论方面。目前关于犯罪构成理论的论争,实际上缘起于前苏联刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。面对这种困境,有学者认为,必须对我国刑法学进行变革,而变革的方向

①就是按照大陆法系刑法学的思维方式重新建构刑法的规范学体系。

还有学者从西方经验与我国现实两者对比的角度对我国刑法理论的合理改造问题进行了探讨,认为我国刑法学面临改造理论体系与增强问题意识的双重使命,为此,进行跨文化的刑法学研究具有积极意义。该学者认为,对我国未来的刑法学理论进行合理化改造存在多种可能的路径,应当着重把握以下几个方面:(1)必须以刑法客观主义为取向,坚持刑法客观主义立场,重视法益概念的基础功能;(2)为3赵秉志系北京师范大学法学院教授、博士生导师,中国法学会刑法学研究会会长;周国良系北京师范大学刑事法律科学研究院博士生。

①参见陈兴良:《转型与变革:刑法学的一种知识论考察》,载《华东政法学院学报》2006年第3期。

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中国法学2007年第1期使我国的犯罪论体系更为合理,可考虑借鉴德、日相关理论,建构阶层的犯罪论体系;(3)必须在法益保护的观念下,坚持实质主义的评价方式,坚持实质的犯罪论;(4)加强对问题的思考,必须充分关注刑法思维的独特性,注意协调刑法学和其他部门法学之间的关系,注重对传统犯罪的深入讨论,在对西方刑

②法理论进行必要质疑的同时进行必要的创新。

(二)刑法基本原则

本年度有学者出版专著对罪刑法定原则的实现进行了系统的研究,从而把对罪刑法定原则的研究引向了深入。该学者认为,罪刑法定是法治在刑事法领域的集中表现;我国刑法中规定罪刑法定原则,并不意味着罪刑法定已在我国实现,而只是我国要实行罪刑法定的宣言;在我国现有的条件下,罪刑法定的实现之路还相当漫长,需要国家和全体国民的长期努力。对于罪刑法定原则的涵义,如果仅作说文解字式的理解,则罪刑法定与刑事法治就不具有同一性定,它需要一系列的理论支撑,要求特定的基本原则,当与法治密切联系,、罪刑法定在司法程序和刑法解释上

③。

、适用刑法人人平等原则以及罪责刑相适应原则与刑事自由裁量权的关系问题进行了探讨,论证了刑事自由裁量权与此三项基本原则

④的兼容性关系。

(三)犯罪构成体系

如何评价和完善我国以“四要件”为内容的犯罪构成体系,一直是我国刑法学研究中的一个热点问题。近年来,部分学者明确提出应引进德日犯罪构成理论对我国现有的犯罪构成体系彻底予以“重构”的观点,引起了学界的关注。本年度有一些学者撰文对此问题进行了探讨⑤。也有论者认为,目前学界对我国犯罪构成理论的批判,多源于某些学者在犯罪构成理论上的一些错误理解,并无切实的说服力;另一方面,主张重构我国犯罪构成体系的学者往往一厢情愿地过分夸大德日犯罪构成体系的合理一面,而没有甚至不愿看到其不足的一面。德日的阶层犯罪论体系也面临着体系前后冲突、现状和初衷背离、唯体系论的倾向偏离现实的司法实践等不足。论者认为,我国现有的犯罪论体系的确存在一些弱点。但是,这些弱点并未对现有的犯罪构成体系形成致命威胁,完全可以通过改良或者重新理解来加以解决,而没有必要将现有的犯罪构成体系推倒重来。我国今后的犯罪构成体系研究,应当着力在以下两个方面下工夫:一是在现有的犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念;二是树立不同意义的犯罪

⑥概念。

另有学者对借鉴域外理论构筑我国新的犯罪成立理论进行了系统的研究,认为在建设社会主义法治国家、国家尊重和保障人权的时代背景之下,我国有必要引进域外犯罪成立理论。考虑到我国的法系背景等因素,我国适宜引进德日犯罪成立理论。论者认为,相比较而言,德日理论中新古典与目的论结合体系中的三阶层理论比较合理,又适合我国的刑法典,应当加以引进。根据我国《刑法》第13条,可以推导出犯罪的构成要件符合性、违法性与有责性三个特征,引进新古典与目的论的结合体系中的三阶层理论,完全可以依据《刑法》第13条来建立。为了避免可能产生的混乱,有必要对三阶层理论中的核心术语进行本土转换:将“构成要件”转换为“罪状”,将“违法性”转换为“不法性”,将“责任”或“有责性”转换为“罪责”或“罪责性”。这样,新的犯罪概念将是:犯罪是指符合罪状的具有不法性与罪责性的②参见周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期。

③参见李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,“前言”部分。

④参见董玉庭、董进宇:《刑事自由裁量权与刑法基本原则关系研究》,载《现代法学》2006年第5期。

⑤参见王充:《中日犯罪论体系的比较与重构》,载《中国法学》2006年第6期。

⑥参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。

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行为。论者还认为,我国现有犯罪论体系无法容纳犯罪成立的新理论,犯罪成立新理论的出现,要求有

⑦与之相对应的犯罪论新体系。

犯罪构成理论是否应按照大陆法系的阶层理论加以重构,不仅关系到我国刑法学理论体系之根本,也可谓与我国社会刑事法治实践关系重大,必须慎重对待。对此问题,理论上的争鸣是必要和有益的。目前来看,就此问题的理论研究也有深入的趋势。今后还应结合我国的具体国情和司法实践状况展开更为深入的研究。

(四)非公有制经济的平等保护

我国现行刑法对公有制经济和非公有制经济实行有差别的保护,这种刑法保护上的不平等,阻碍了我国社会主义市场经济的顺利发展,不利于我国经济领域的国际交往。近年来,差异保护提出了质疑。在刑法领域,论与实务界的不争之论。”被确定为2006、深入且有一。

,,在宪法以及现行刑法上都有着坚实的法律依据。刑法平等保护非公有制经济的实质依据,在于非公有制经济在我国经济生活中的地位及其在社会发展中越来越重要的作用。刑法平等保护非公有制经济既有利于非公有制经济的进一步发展,更有利于我国国民经济和社会的整体发展,也有利于我国国际贸易和国际经济的正常发展。刑法平等保护非公有制经济,

⑧要求在刑法制罪和制刑两个方面的平等。有学者认为,当前刑法对非公有制经济保护方面存在的不

足,主要是刑事立法相对滞后,一方面不能满足经济发展的要求,另一方面与宪法、民商法的发展不协调,这些都可归咎于刑法观念的落后和刑法理性的欠缺。刑法的理性保护就是以理性为要求和标准,对

⑨非公有制经济进行保护。为此,我国刑法需实现刑法观念上的转变并进行刑法规范上的改进。有学

者对非公有企业与国有企业的不平等地位进行了考察,主张为实现刑法对国有企业和非国有企业的平等保护,应修改刑法,在刑法任务和犯罪概念中增加保护非国有企业的相应内容,并将《刑法》第4条修改为“对任何公民犯罪或者单位犯罪,在适用法律上一律平等;不允许公民或者单位有超越法律的特

υλ 权;刑法对公民和合法单位予以平等地保护”,并应对刑法分则进行修改,实现罪名和法定刑的平等。

ϖλ 还有学者提出,应在刑法中增设私分单位资产罪,以涵盖私分非国有单位资产的行为。但也有个别学

者提出,从刑法面前人人平等的真实内涵出发,刑法对公有制经济和非公有制经济的差异保护具有其合理性;“平等”保护并不等于“相同保护”,如果法律的目的是正当的,并且法律的差异是为了实现法律的

ωλ 目的所必需,则这种差异就应被认为是合理的差异,是一种“比例平等”,并不违反刑法平等原则。

(五)刑法解释问题

在刑法解释问题上,我国存在着形式解释论与实质解释论的对立,多数学者主张采取形式的解释论。本年度有学者倡导实质的刑法解释学。该学者认为,法律实质理性对形式理性的介入,形式到实质⑦参见李立众:《犯罪成立理论研究———一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第144页以下。

⑧参见李希慧:《刑法平等保护非公有制经济之探讨》,载赵秉志主编:《刑法评论》第11卷,法律出版社2006年版,第2-8页。⑨参见卢建平、陈宝友:《对非公有制经济刑法保护的理性解读》,载赵秉志主编:《刑法评论》第11卷,法律出版社2006年版,第9-18页。

υλ 参见赖早兴:《刑法中非国有企业与国有企业不平等地位之考察及刑法之完善》,载赵秉志主编:《刑法评论》第11卷,法律出版社

2006年版,第143-151页。

ϖλ 参见郑鲁宁、张建:《私分单位资产罪的创立》,载赵秉志主编:《刑法评论》第11卷,法律出版社2006年版,第184-187页。ωλ 参见庄劲:《“平等”保护=“相同”保护?———论当前刑法对非公有制经济差异保护的合理性》,载赵秉志主编:《刑法评论》第11卷,法律出版社2006年版,第152-161页。

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中国法学2007年第1期法治国的嬗变,兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结,以及大陆法系中构成要件的无价值性到价值判断因素的确立,决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架,而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚;对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行,而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。简言之,应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提,以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系,相应地对刑法规范应该从是否达到值得处罚的程度进行实质解释。只有采取实质的解释论立场,才能实现刑法的实质正义,实现实质的罪刑法定原则以及刑罚法规的妥当性、

ξλ 明确性等价值内涵。

有学者对刑法解释中的行政解释因素进行了较为深入的研究,认为行政机关经常性地以联合解释者、独立制作者、潜在影响者的身份在整个刑事司法解释过程中发挥重要作用,体制下具有不同的权力内涵和逻辑,冲击,在刑法解释问题上,{|∼ 、λλ等问题进行了探讨,力λ

(六)2005年12月,中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上提出,在政法工作中要注重贯彻宽严相济的刑事政策;2006年3月,最高人民法院、最高人民检察院在十届全国人大四次会议上的工作报告中,都提出要认真贯彻宽严相济的刑事政策;2006年10月,中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于建构社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中也明确强调,要实施宽严相济的刑事司法政策。在此背景下,宽严相济的刑事政策迅速进入刑法学界的视野并成为研究焦点。在杭州召开的2006年全国刑法年会就将“宽严相济的刑事政策”作为年会的理论议题。学者们围绕这一主题展开了热烈的讨论,对“宽严相济”这一新的刑事政策的含义和具体运用进行了深入剖析,提出了许多极具价值的观点和建议。

学者们普遍认为,“宽严相济”刑事政策并非是对过去的“惩办与宽大相结合”的刑事政策在名词上的简单置换,两者在表述方式、侧重基点、司法倾向、关注重点等方面均存在不同。宽严相济刑事政策是我们处在新的时代,面对刑事案件数量急剧增加,就刑事法律如何保持社会良好运行状态所作的新思

υµ 考,提出的新理念,其背后有着积极的时代意义与实务价值。有的学者认为,宽严相济的刑事政策思

想在我国有着深远的历史渊源,它是以犯罪和犯罪人的多样性、复杂性、罪责刑相适应原则与对犯罪人的处罚目的等为依据而提出的。其内容可归结为:该严则严、当宽则宽、严中有宽、宽中有严、宽严有度、

ϖµ 宽严审时。还有学者认为,宽严相济最为重要的还是在于“济”。“济”是指救济、协调与结合之意。宽

严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严,而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡,互相衔

ωµ 接,形成良性互动,以避免宽严皆误的结果发生。另有学者提出,就贯彻宽严相济刑事政策的“严”的

ξλ 参见刘艳红:《走向实质解释的刑法学———刑法方法论的发端、发展与发达》,载《中国法学》2006年第5期。

ψλ 参见林维:《刑法解释中的行政解释因素研究》,载《中国法学》2006年第5期。

ζλ 参见肖中华:《刑法目的解释和体系解释的具体运用》,载《法学评论》2006年第5期。

{λ 参见曲新久:《论刑法解释与解释文本的同步效力———兼论刑法适用的逻辑路径》,载《政法论坛》2006年第2期。

|λ 参见张武举:《刑法伦理解释论》,载《现代法学》2006年第1期。

}λ 参见王政勋:《论刑法解释中的词义分析法》,载《法律科学》2006年第1期。

∼λ 参见夏勇:《改善我国刑法司法解释的新路径》,载《法学》2006年第9期。

υ(中国刑法学年会文集µ 参见黄京平:《“宽严相济”刑事政策的时代含义及实现方法》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》

・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第326-329页。

ϖµ 参见马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》,载《人民检察》2006年第10期(上)。

ωµ 参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期。

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一面而言,我国刑法应对累犯实行加重处罚,在刑事程序法和执法机构方面,应借鉴国外经验,加强对有组织犯罪、暴力犯罪等的打击和控制,并应提高有期徒刑的最高期限;而从宽严相济刑事政策“宽”的一

ξµ 面而言,则应进一步大力限制死刑,调整和完善刑事责任结构,实现刑事制裁的多元化和复合化。此

ψζ 外,还有学者就宽严相济刑事政策在建设和谐社会中的作用µ、宽严相济刑事政策与两级化刑事政策µ、

{| 宽严相济刑事政策与主客观相统一原则µ、宽严相济刑事政策视野下经济犯罪的控制µ等问题进行了

探讨。

宽严相济刑事政策的提出,对于我国刑事立法尤其是刑事司法具有极其重要的指导意义。它的出台,反映了我们党和国家运用刑事手段治理社会的理念变化和发展。它对于纠正以往的重刑思想,构建社会主义和谐社会,都将发挥不可忽视的积极作用。,实践中的具体问题对这一新的刑事政策进行深入研究,。

(七)犯罪的主观方面

,,相,,违法,违法性认识“不要说”占有主导地位。这在否定违法性认识是故意的要素方面值得肯定,但这一观点与罪刑法定、责任主义有所冲突,犯罪认定可能成为国家“强力意志”推行的过程。因此,对于成立犯罪而言,违法性认识的可能性是需要的,但它不属于犯罪故意的内容,必须将其作为与故意不同的责任要素看待。应修正目前通行的犯罪构成理论,对犯罪的成立与否分层次进行判断,在确定责任故意存在的前提下,进一步判断违法性认识以及责任是否存在。

}µ 在违法性认识可能性不存在的场合,故意犯和过失犯均不能成立。也有学者提出,在我国刑法典中增

加关于违法性认识问题的规定十分必要。具体来说,站在违法性认识与社会危害性认识择一说的立场,可以将《刑法》第14条第1款修改为:“明知自己的行为会发生危害社会的结果或者不被法律所允许,

∼µ 并且希望或者放任这种结果发生或实行此行为,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”还有学者对违法性认

识与刑法认同问题进行了分析。论者认为,由于刑法上的双重规范意义同属于对同一行为的社区价值评价范畴,两者在社会主流文化价值观念上应当尽可能求取一致。因此,解决违法性认识错误问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,以避免刑法的“专横”,同时注意发挥刑法裁判规范对

υν 应然价值及未然秩序的导向作用。

也有学者通过对我国《刑法》第15条第2款中“法律有规定”之含义的分析,对刑法中罪过形式的确定原则与方法进行了探讨。该学者指出,我国刑法学理论上没有充分考虑《刑法》第15条第2款的规

(中国刑法学年会ξµ 参见樊凤林、刘东根:《论宽严相济的刑事政策与我国刑法的完善》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》

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υν 文集・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第259-364页。参见胡云腾、廖万里:《宽严相济刑事政策的刑法学解释———兼论在建构和谐社会中的作用》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》(中国刑法学年会文集・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第161-169页;严励:《刑事政策与和谐社会》,(中国刑法学年会文集・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第170-载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》176页。(中国刑法学年会文集・2006年参见梁根林:《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》度),中国人民公安大学出版社2006年版,第554-565页;李震、田颖:《试论“轻轻重重、宽严相济”的刑事政策》,载赵秉志主编:(中国刑法学年会文集・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第279-286页。《和谐社会的刑事法治(上卷)》(中国刑法学年会文集・2006年度),中国参见初炳东:《宽严相济与主客观相统一》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》人民公安大学出版社2006年版,第302-309页。(中国刑法学年会文集参见唐稷尧:《宽严相济的刑事政策视野下经济犯罪的控制》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(上卷)》・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第409-416页。参见周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期。参见谢望原、钱叶六:《违法性认识与犯罪故意关系论》,载陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第302-316页。参见冯亚东:《违法性认识与刑法认同》,载陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版,第136-145页。

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中国法学2007年第1期

定,没有分析何种犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪,导致罪刑法定原则、罪刑相适应原则未能得到充分贯彻,造成了不当扩大过失犯罪处罚范围的局面。论者认为,在确定具体犯罪的罪过形式时,不能以“事实上能否出于过失”的归纳取代“法律有无规定”的判断,而应当充分考虑并贯彻《刑法》第15条第

ϖν 2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的规定,从文理和实质两方面确定过失犯罪的范围。还

ξν ν 有一些学者对传统的社会危害性理论ω和德日刑法中的“二元论”进行了批判性的厘清。

(八)罪数理论

罪数理论与定罪量刑的关系极为密切,历来是刑法理论上最为复杂与棘手的问题之一。关于罪数的判断,我国刑法学界的通说认为应采犯罪构成标准说。对这一通说,有学者进行了批驳,并提出了新的罪数判断标准。该学者认为,犯罪构成只能说明行为具有可罚性,。表面上,国家每一个刑罚权的发动,。,取决于行为实现的犯罪构成的危害性基础。,罪数论的目的是,前者的功能无法满足后者的目的。论者认为,。成立客体的重合性,应当具备两个方面的条件:其一,;其二,须是对法益的同一次侵犯。无论法条竞合犯、吸收犯、想象竞合犯还是牵连犯

ψν 的罪数判断,都应当遵循这一罪数标准。也有学者认为,我国学说中的罪数论体系及其概念主要源于

外国学说,二者存在着明显的冲突,因此应当根据我国不喜好数罪并罚的制度特点重新设定罪数论体系。设计的原则是:确立独立的罪数观念;坚持“构成要件说”和禁止重复评价、重复处罚的原则;适当简化罪数论体系,使之适合我国制度的特点。构建的思路是:对一罪、数罪和数罪并罚问题,分别从理论、立法、司法三个不同角度进行考虑。按照上述原则和思路构建的罪数论体系是:(1)典型一罪和数罪;(2)法定处罚的一罪,包括加重犯和吸收犯;(3)酌定处罚的一罪,包括想象竞合犯、牵连犯、选择一

ζν 罪、同种数罪等概念。

{|} 在罪数领域,还有学者对罪数中的竞合论ν、连续犯的存废ν、结果加重犯的构成结构ν、想象竞合犯

∼υ 的本质和处断原则ν、连续犯与一事不再理原则的适用ο等问题进行了探讨。

(九)死刑制度改革

近年来,死刑控制与死刑制度的改革,一直是我国刑法学界乃至整个社会关注的热点和焦点问题。本年度仍然有不少学者撰文对死刑控制与死刑制度改革的相关问题进行了深入研析。

有学者就非暴力犯罪死刑的司法控制进行了探讨,认为非暴力犯罪死刑的司法控制,不外乎实体法控制和程序法控制两条途径。就实体法控制而言,应正确和严格地把握“罪行极其严重”这一死刑适用的总标准和充分发挥死刑缓期执行制度对非暴力犯罪死刑的控制作用;就程序法控制而言,应借鉴国外ϖν 参见张明楷:《罪过形式的确定———刑法第15条第2款“法律有规定”的含义》,载《法学研究》2006年第3期。

ων 参见陈兴良:《社会危害性理论:进一步的批判性清理》,载《中国法学》2006年第4期。

ξν 参见黎宏:《行为无价值论的批判》,载《中国法学》2006年第2期。

ψν 参见庄劲:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第72页以下;庄劲:《犯罪客体重合性罪数标准的倡导》,载ζν

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υο 《中国刑事法杂志》2006年第2期。参见阮齐林:《论构建适应中国刑法特点的罪数论体系》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。参见陈兴良:《刑法竞合论》,载《法商研究》2006年第2期。参见李希慧、汤媛媛:《连续犯制度存废论》,载赵秉志主编:《刑法评论》第10卷,法律出版社2006年版,第187-211页。参见许发民:《结果加重犯的构成结构新析》,载《法律科学》2006年第2期。参见庄劲:《想象的数罪还是实质的数罪———论想象竞合犯应当数罪并罚》,载《现代法学》2006年第2期。参见陈岚、王丽莎:《连续犯与一事不再理原则的适用探讨》,载《法学评论》2006年第3期。

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ϖο 有关死刑案件证明标准的规定,将“排除合理怀疑”作为死刑案件的证明标准。也有学者对暴力犯罪

死刑的司法适用问题给予了关注。论者提出,从刑法典的基本原则与刑法原理两个方面确定暴力犯罪死刑的指导原则,其指导原则包括:法定原则、均衡原则、平等原则、公正原则和必要原则。应清醒认识死刑对于遏制暴力犯罪死刑作用的有限性,对于暴力犯罪的死刑,应通过提高暴力犯罪适用死刑的法律条件、加强死刑缓期执行对死刑立即执行的替代、注意利用现行宪法规定的特赦制度以及在程序上利用

ωο 现行刑事诉讼法关于死刑复核的规定来加以严格限制。

2006年在死刑制度改革问题上具有里程碑意义的是最高人民法院正式宣布将于2007年1月1日起全面收回死刑复核权。这是我国在死刑制度改革问题上迈出的一大步,对于真正贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策,大力限制死刑,具有非常积极的意义,,中的一个重点。有的学者认为,,,,。目前理论上针对死刑复核程。论者认为,死刑复核程序:首先,政府必须承认和接受死刑功能的局限性,并在立法上切实减少死刑的适用范围,在实践中尽量少用死刑;其次,刑事诉讼制度在整体上的进步。论者还提出,我国

ξο 未来的死刑复核程序除了必须符合刑事诉讼的一般原理之外,还应当满足一些最低标准。

ψζ 此外,还有学者对我国死刑政策的历程及走向ο、限制经济犯罪的死刑适用ο、毒品犯罪的死刑适

ο ο 用{、受贿罪死刑适用的社会效果|等问题进行了研究。

(十)现代赦免制度的建构

现代赦免制度不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪法精神的充分印证,而且与我国努力建构社会主义和谐社会的宏伟目标相契合,基于此,赦免制度在近年来也越来越受到我国刑法学界的关注,有关此问题的研究逐步深入。有学者对赦免制度进行了系统、深入的研究,通过对中外赦免制度的历史与现状的考察以及赦免制度之法理的深入剖析,就我国现代赦免制度的重构提出了全面的设想。论者特别提出,在我国现代赦免制度中应恢复大赦制度。关于大赦的途径和方法,论者认为,由于我国的宪法属于刚性宪法,修宪具有一定的复杂性,难度较大,因此,可以考虑采取立法解释的方法变通而灵活地解决包括大赦、一般减刑、一般复权在内的一般赦免权无宪法根据的问题,可以由全国人大常委会通过对《宪法》第62条第15项的解释,将一般赦免权明确为全国人大的职权。论者建议由全国人大常委会颁行专门的赦免法,其中应就大赦的范围、效力、程序、法律后果等作出详细的规定,从而规范大赦权的行

}ο 使。一旦颁行专门的赦免法,刑事法的有关内容也应作相应修改。

ϖο 参见赵秉志、张远煌:《论非暴力犯罪死刑的司法控制》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005-2006年卷)》,中国人民公ωο

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}ο 安大学出版社2006年版,第46-93页。参见赵秉志、黄晓亮:《暴力犯罪死刑的司法适用》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005-2006年卷)》,中国人民公安大学出版社2006年版,第94-116页。参见赵秉志、王超:《中国死刑控制的程序困惑及其出路》,载《中国刑事法杂志》2006年第3期。参见张文、米传勇:《中国死刑政策的过去、现在及未来》,载《法学评论》2006年第2期。参见赵秉志、万云峰:《当前我国经济犯罪限制死刑适用之思考》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005-2006年卷)》,中国人民公安大学出版社2006年版,第117-166页。参见陈世伟:《毒品犯罪死刑问题研究》,载《西南政法大学学报》2006年第4期。参见钊作俊:《受贿罪死刑适用社会效果调查研究》,载《政治与法律》2006年第4期。参见阴建峰:《现代赦免制度论衡》,中国人民公安大学出版社2006年版;赵秉志、阴建峰:《和谐社会呼唤现代赦免制度》,载《法学》

(2005-2006年卷),中国人2006年第2期;赵秉志、阴建峰:《现代赦免制度之重构方略》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告》

民公安大学出版社2006年版。

181

中国法学2007年第1期∼υ 在刑法总论领域,除以上问题外,还有学者就刑事学科系统的构建ο、刑事立法的发展方向π、刑法

ωξψζϖ 理论中的被害人π、单位犯罪主体资格之认定π、刑事责任的归责原理π、期待可能性π、恢复性司法π、目

{ 的犯π等问题进行了深入研究。

二、刑法各论问题

本年度刑法学界在刑法各论的研究方面,既注重理论的分析,又密切结合刑事司法实践,对某些罪种进行了具体剖析,从立法完善的角度提出了一些富有建设性的建议。整体来说,对反恐立法的完善、经济犯罪、侵犯人身犯罪、侵犯财产犯罪、商业贿赂犯罪以及渎职罪等方面的研究较为集中和深入,并提出了具有一定新颖性的见解或论证。

(一)恐怖组织的认定与反恐立法的完善

式,学者间也存在分歧意见。,定模式、模式,、统一性,司法、行政机关均具有认,从而妨害恐怖组织认定工作的效率;其次,司法认定的理论与我国国情存在矛盾,容易造成反恐工作的随意性;第三,从工作内容和人员配备来看,行政认定模式更符合实践中恐怖组织的认定具有长期性、灵活性的特点。此外,恐怖组织通常具有的某

|π 种政治目的以及与打击恐怖组织密切联系的国际合作的要求都决定了采用行政认定模式的合理性。

论者还就有关反恐立法的宏观问题提出了完善的建议:(1)在宪法中增设反恐怖主义的明确依据,可以考虑在我国宪法序言第十二自然段中增加反恐怖主义的内容,即:“坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民

(2)我国应进行专门的反恐怖主义立法。进行专门的反主义、恐怖主义,加强同世界各国人民的团结。”

恐怖主义立法,是有效预防、打击恐怖主义的必然要求。我国未来的反恐怖主义立法应涉及多个部门法,在明确基础性概念的基础上,兼具预防、处置、制裁与补偿等内容。完善我国反恐怖主义立法,应当

}π 构建“以宪法为依据,以反恐怖法为主导,诸法配合”的反恐怖主义立法新格局。

∼υ ϖ 还有学者就恐怖活动犯罪的定义π、恐怖组织的定义θ、网络恐怖主义及其防治θ、惩治恐怖主义犯

∼ο 参见高维俭:《刑事学科系统论》,载《法学研究》2006年第1期。

υπ 参见张明楷:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》2006年第4期。

ϖπ 参见高铭暄、张杰:《刑法学视野中被害人问题探讨》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期;劳东燕:《事实与规范之间———从被害人视角ωπ

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ϖθ 对刑事实体法体系的反思》,载《中外法学》2006年第3期;劳东燕:《被害人视角与刑法理论的重构》,载《政法论坛》2006年第5期。参见石磊:《论单位犯罪的直接责任人员》,载《现代法学》2006年第1期;陈增宝:《单位犯罪主体资格的司法确认与否定》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期。参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期。参见陈兴良:《期待可能性研究》,载《法律科学》2006年第3期;郭自力、孙立红:《论罪责对犯罪论体系的影响———以期待可能性为基点》,载《法律科学》2006年第1期。参见刘东根:《恢复性司法及其借鉴意义》,载《环球法律评论》2006年第2期;唐芳:《恢复性司法的困境及其超越》,载《法律科学》2006年第4期。参见桂亚胜:《目的犯的目的与犯罪形态》,载《法学》2006年第8期;桂亚胜:《目的犯之目的争议研究》,载《法商研究》2006年第4期。参见赵秉志、杜邈:《恐怖组织认定模式之研究》,载《现代法学》2006年第3期。参见赵秉志、杜邈:《我国反恐怖主义立法完善研讨》,载《法律科学》2006年第3期。参见高铭暄、张杰:《关于我国刑法中“恐怖活动犯罪”定义的思考》,载《法学杂志》第5期。参见高铭暄、王俊平:《恐怖组织界定》,载《国家检察官学院学报》2006年第2期;赵秉志等:《恐怖主义犯罪相关术语的界定》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005-2006年卷)》,中国人民公安大学出版社2006年版,第246-249页。参见刘广三:《网络恐怖主义及其防治———以犯罪学中的遏制理论为视角》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005-2006年

卷)》,中国人民公安大学出版社2006年版,第365-379页。

182

刑法学研究的新进展

ωξ 罪中维护公共秩序与尊重人权的平衡问题θ、借鉴《俄罗斯反恐怖活动法》完善我国反恐立法θ等问题进

行了有益的探讨。

(二)经济犯罪

有学者对经济犯罪的规范解释进行了研讨,提出了经济犯罪规范解释的若干原则。论者认为,由于经济犯罪具有普遍采用空白罪状刑事表达犯罪构成要件的特点,在条文适用和规范解释方面,对经济犯罪就须特别强调刑法的某些价值观念,突出刑法解释规则的某些要求。首先,在经济犯罪的规范解释上,应注重刑法价值的独立判断,防止规范解释的从属性。刑法的补充性并不等于刑法依附于其他法律法规,刑法的保障性也不等于刑法从属于其他法律、法规。其次,应注重构成要件的实质解释,防止规范解释的形式化。此外,由于经济犯罪规范数量众多,法条大小系统庞杂,ψθ 当特别关注构成要件的体系解释。

有学者对我国金融刑法的改革提出了若干构想、构成设计技术、特征。、金融创新与金融全球化的金融发展趋势,我国应该有,革新金融刑法的相应立法技术。就金融刑法的立法模式而言,我国当前以《刑法》为主的金融刑法立法模式有其必然性,而随着我国经济、文化、政治的发展,如果我国刑法典在未来5至10年内进行全面修订,则我国金融刑法的立法模式改采以特别刑法为主的模式同样

ζθ 具有必然性。

{| 此外,还有学者对经济犯罪的立法模式θ、侵犯知识产权犯罪的司法认定θ、侵犯商业秘密罪的立法

} 完善θ等问题给予了关注。

(三)侵犯人身罪

11故意杀人罪

有学者对互联网高度发展背景下的网络杀人犯罪进行了深入研究,并对我国刑法的相关规定提出了完善建议。论者认为,网络杀人表现为利用互联网实施杀人相关的行为。随着互联网的广泛运用,网络杀人犯罪也给我国带来了严重危害,我国应当采取适当对策来应对这类犯罪的挑战。目前,我国刑法中与网络杀人犯罪相关的规定,主要是《刑法》分则第232条规定的故意杀人罪和总则中有关共同犯罪、犯罪预备等规定。对于与杀害他人相关的网络杀人犯罪,依照我国现行刑法都能给以恰当的处罚,一般不存在大的问题。而对于与自杀相关的网络杀人行为,我国刑法分则没有与之直接相关的规定。针对此一现状,论者提出,应借鉴国外相关立法经验,在我国刑法典中增设“受嘱托杀人罪”、“教唆、帮

∼θ 助杀人罪”以及“故意传播诱发自杀信息罪”等新罪名。

根据我国刑法规定,实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人及聚众斗殴等罪的过程中致人死亡的,按照故意杀人罪定罪处理。对此,在刑法理论上通常认为是“转化型的故意杀人罪”。有学者对这种“转化型故意杀人罪”的立论提出了质疑。论者认为,在非法拘禁、刑讯逼供等过程中致人死ωθ 参见王秀梅:《惩治恐怖主义犯罪中维护公共秩序与尊重人权的平衡》,载《法学评论》2006年第2期。

ξθ 参见莫洪宪:《论〈俄罗斯联邦反恐怖活动法〉与我国反恐立法之构想》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。ψθ 参见肖中华:《经济犯罪的规范解释》,载《法学研究》2006年第5期。

ζθ 参见刘远:《关于我国金融刑法立法模式的思考》,载《法商研究》2006年第2期;刘远、赵玮:《金融刑法立法理念的宏观分析———为{θ

|θ

}θ

∼θ 金融刑法改革进言》,载《河北法学》2006年第9期。参见杨兴培:《经济犯罪的刑事立法模式研究》,载《政治与法律》2006年第2期。参见黄祥青:《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》,载《法学》2006年第7期。参见肖乾利:《侵犯商业秘密罪的立法不足及其完善探析》,载《河北法学》2006年第8期。参见皮勇:《网络杀人犯罪研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷,法律出版社2006年版,第139-163页。

183

中国法学2007年第1期亡的情形,根本不符合刑法理论上转化犯的特征。将此类情形认为是“转化型故意杀人罪”不仅有违主客观相统一的刑法原则,而且也将导致司法实践中故意杀人罪与故意伤害罪(致人死亡)的法律选择上的困难。我国刑法中规定的在非法拘禁等过程中致人死亡按故意杀人罪处罚的规定应理解为注意规定,而非法律拟制。因此,应抛弃“转化型故意杀人罪”这一理论,区分具体情况,对符合故意杀人罪构

υρ 成要件的行为,直接以故意杀人罪论处。

21绑架罪的认定

有学者对绑架罪中的“杀害被绑架人”进行了深入剖析。论者认为,从类型的典型性、罪刑的均衡性、认定的方便性以及法条的协调性等方面考虑,将犯罪学上的绑架撕票类型规定为刑法上的绑架杀人类型,都具有合理性。由于绑架罪的基本行为不可能包含故意杀人行为,绑架人的,不能认定为结果加重犯;,成的结果,所以也不能认为绑架杀人属于情节加重犯,应当将绑架杀人理解为结合犯,,”的,,出于某种动机故意对被绑架人实。论者认为,对在绑架杀人的场合,结合犯的既,对绑架杀人的,应适用《刑法》第239条“杀害被绑架人,处死刑”的规定,同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。这一方案不仅有利于实现罪刑相适应原则,有

ϖρ 利于处理绑架杀人中止,也有利于限制法官权力。

(四)侵犯财产罪

“入户抢劫”作为抢劫罪的加重情节,现实中情形极为复杂,在司法认定中存在不少疑难问题。有学者对此进行了细致的分析。论者认为,判断进入“前院后店”式场所抢劫是否属于“入户抢劫”,应当考察场所内部生活和经营区域是否相对分离和行为时是否为营业期间等因素。如果生活与经营区域相对分离,则行为人为实施抢劫进入经营者生活区域进行抢劫的,属于“入户抢劫”;进入经营区域的,则不得认定为“入户抢劫”。对于场所内部生活与经营区域没有明显划分的情况,应当根据行为人实施抢劫行为之时的场所的功能特征即是否处于营业期间进行判断。入户抢劫的认定不仅应关注入“户”的客观行为,还应注重行为人“入”的意思支配和对“户”的认识意识。“入户抢劫”的成立应符合抢劫罪的构成前提,在主观上,只要行为人预谋的犯罪不包括抢劫和盗窃、诈骗、抢夺等,则不能认为构成“入户

ωρ 抢劫”。

按照我国刑法理论的通说,盗窃罪与抢夺罪的区别在于盗窃罪具有“秘密性”的特点。关于这一通说,近来学界不断出现质疑的声音。本年度,有学者对从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点进行了系统的批驳,并提出了区分盗窃罪与抢夺罪的新标准。论者认为,我国通说中的从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在混淆主观要素与客观要素、颠倒认定犯罪顺序等诸多缺陷。论者提出,妥当的观点应是,对不能评价为抢夺的以和平手段取得他人财物的行为,不论公开与否,均应以盗窃罪论处。所谓盗窃,即指以非法占有为目的,违反被害人意志,采取和平手段,将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。这一定义,使盗窃罪成为侵占财产罪的兜底规定,即凡是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为,只要不符合其他犯罪的构成要件,一定符合盗窃罪的构成要件。关于盗窃与抢夺的区别,论者认为,两者的区别在于对象是否属于他人紧密占有的财物,

ξρ 行为是否构成对物暴力。

υρ 参见利子平、詹红星:《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》,载《法学》2006年第5期。

ϖρ 参见张明楷:《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》,载《法学评论》2006年第3期。

ωρ 参见肖中华:《论“入户抢劫”的司法认定》,载赵秉志主编:《刑法评论》第9卷,法律出版社2006年版,第198-218页。ξρ 参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期。

184

刑法学研究的新进展

ψζ{ρ 此外,还有学者对诈骗罪中的“错误处分”、盗窃罪与诈骗罪的客体ρ、“飞车抢夺”的司法认定ρ以

|ρ 及侵占罪中的“代为保管”等问题进行了研析。

ρ (五)商业贿赂犯罪}

商业贿赂是我国市场经济发展中的一个毒瘤,其不仅破坏公平竞争的市场经济秩序,阻碍市场机制的有效运行,滋生各种经济犯罪,还会严重损害我国国内的投资环境,助长权力寻租的丑恶现象,严重损害政府的形象和公信力。对商业贿赂犯罪的刑法规制成为立法机关和刑法学界关注的一个焦点。基于此,“商业贿赂犯罪研究”也被确定为2006年全国刑法年会的实务议题之一。学者们围绕商业贿赂犯罪的构成、商业贿赂犯罪的认定和处理以及商业贿赂犯罪立法的完善等问题进行了全面而深入的探讨。

有学者认为,所谓商业贿赂,单位或个人好处,或者与商业活动密切相关的人,,行为。商业贿赂在构成上主要有以下特征:,包括单位和个人;,或者与商业活动密切,;商业贿赂在主观上表现为明知自己是,或者明知自己是在不正当,仍然有意实施有关行为的心理态度;商业贿赂侵害的社会利益主要是公平竞争的市场秩序,由此还会引发一系列其他社会危害。所以,应从多方面着手加强对商业贿赂犯罪的惩治与预

∼ρ 防。有的学者指出,虽然《刑法修正案(六)》对商业贿赂犯罪进行了修正,但对商业贿赂犯罪的立法修正还需要进一步完善:一是废除商业贿赂犯罪的主观罪状中的有关“谋利”的规定;二是增加单位商业贿赂犯罪的内容;三是扩展商业贿赂犯罪对象的范围;四是添补商业贿赂犯罪基本犯的罚金刑的规

υσ 定。关于商业贿赂犯罪的刑罚设置,有论者认为,目前存在刑罚幅度不平等、死刑设置不合理、罚金刑地位缺失以及资格刑功能错位等缺陷,建议对公职人员的商业贿赂行为应规定与非公职人员相同的法定刑,废除对商业贿赂犯罪的死刑规定,对商业贿赂犯罪应注重适用罚金刑并改造和增加资格刑的规

ωϖσ 定。还有学者就商业贿赂犯罪的具体个罪σ、《联合国反腐败公约》视角下的我国商业贿赂犯罪的立法

ξ 完善σ等问题进行了有益的探讨。

(六)渎职罪

刑法学界在滥用职权和玩忽职守两罪的区分问题上一直存在争议,理论上的争议也影响了司法实践中对两罪的准确认定。有学者对此进行了分析。论者认为,刑法所建构的犯罪识别模型(犯罪构成)ψρ 参见毛卓俊:《论诈骗罪中的“错误处分”》,载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

ζρ 参见黄金富、黄曙:《盗窃、诈骗犯罪中的客体问题研究》,载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

{ρ 参见赖大庆、张建春:《“飞车抢夺”的司法认定》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

|ρ 参见许兆伟、朱仁政、史宝伦:《论侵占罪的若干问题》,载《中国刑事法杂志》2006年第6期。

}ρ 商业贿赂大多属于经济犯罪,也有部分商业贿赂犯罪涉及到国家公职人员的贿赂犯罪,所以未将其在“经济犯罪”的标题下而在此∼ρ

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ξσ 处单独予以综述。参见赵秉志:《论商业贿赂的认定及处理》,载《国家检察官学院学报》2006年第3期。参见付立忠:《刑法修正案(六)对商业贿赂犯罪之改进问题研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第4期。(中国刑法学年会文集・2006年参见杨勇、李益明:《商业贿赂犯罪的刑罚问题》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(下卷)》度),中国人民公安大学出版社2006年版,第1527-1533页(中国刑法学年会文集・2006年度),中国参见刘艳红、杨志琼:《商业受贿罪研究》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(下卷)》人民公安大学出版社2006年版,第1298-1306页;程皓:《公司、企业人员受贿罪若干争议问题界定》,载赵秉志主编:《和谐社会的(中国刑法学年会文集・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第1323-11330页。刑事法治(下卷)》参见马松建:《浅议商业贿赂犯罪的刑法立法完善———以〈联合国反腐败公约〉为视角》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(下

(中国刑法学年会文集・2006年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第1593-1597页;宣炳昭、卷)》卢山:《论商业贿赂犯罪

(中国刑法学年会文集・2006的立法完善———兼论与〈联合国反腐败公约〉相协调》,载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治(下卷)》

年度),中国人民公安大学出版社2006年版,第1598-1605页。

185

中国法学2007年第1期虽然来源于生活原型,但由于人为概念系统固有的拟制功能,法律规定往往高于生活事实本身。据此,在犯罪模型上将所有故意性的一般渎职行为统一拟制为滥用职权罪,将所有过失性的一般渎职行为统一拟制为玩忽职守罪,虽然在一定程度上超越于事实原型本身,但却是十分必要和切实可行的。从必要性上来说,由于滥用职权罪与玩忽职守罪在主体、客体两个要件上完全相同,故欲区分两罪只能寄希望于客观方面与主观方面;而由于语词本身的模糊性和客观行为具体表现形式的复杂性两个因素,决定了两罪客观方面具体行为形式没有明确的界限,在客观行为上也很难将两罪准确区分开。就合理性而言,将所有故意的一般性渎职行为统一拟制为滥用职权,将所有过失的一般性渎职行为统一拟制为玩忽职守,虽然有时并不完全符合客观事实,但从个罪的解释规则、保持罪名体系的协调性、规范的拟制功能、

ψσ 诉讼的可证明性等方面来看,则具有合理性和可行性。

对于刑法中对滥用职权罪所要求的“重大损失”,,,以“重大损失”作为构成要件,,给人以捉襟见肘之感。足,,归根结

ζσ ,“重大损失”予以删除。

{| ,除以上问题外,还有学者就疑罪问题σ、袭警行为的刑法规制σ、妨害公务罪的立

}∼υω ϖτ 法完善σ、妨害作证罪σ、赌博行为的刑法规制τ、贪污罪中的“利用职务上的便利”、斡旋受贿τ等问题进行了较有新意的研究。

三、外向型刑法问题

(一)外国刑法与比较刑法

11外国刑法

有学者出版了名为《英国刑法犯意研究———比较法视野下的分析与思考》的专著,以英国刑法为视野,全面而深入地考察了英美刑法中“犯意”这个基石性概念,并在此基础上,结合中国刑法犯罪故意之理论构造进行了细致比较与深入探讨。该书是国内第一本专门研究英国刑法的专著,对于我国刑法与英美刑法的对话交流及比较研究具有重要参考价值。该学者在书中重点剖析了“犯意”的三大核心概

(intention)、(recklessness)和“(knowledge)。以“念“故意”“轻率”知道”知道”为例,论者认为,英国刑

法关于“知道”的立法方式、重视“知道”的证明以及学界提出的显知、隐知、潜知等概念,值得我国刑法

ξτ 进一步研究和借鉴。

有学者对日本近年来的刑事立法的发展趋向进行了考察。论者指出,近年来日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化,立法机关已不再像以往那样沉默,而是频繁地修改刑法典、单行刑法与行政刑法。近年来日本的刑事立法主要表现为犯罪化,同时强化对被害人的保护,导致刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化。而且,其刑法表述上更加通俗化、平易化,不规范用语减少,较难的汉字减ψσ 参见冯亚东、张丽:《模型建构视野下的滥用职权罪———与玩忽职守罪之区别》,载《西南政法大学学报》2006年第2期。ζσ 参见王安异:《裁判规范还是行为规范———对滥用职权罪的功能性考察》,载《现代法学》2006年第4期。

{σ 参见胡云腾、段启俊:《疑罪问题研究》,载《中国法学》2006年第3期。

|σ 参见杨忠民、张志国:《论袭警行为的刑法规制》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第3期;曹喆:《论我国增设袭警}σ

∼σ

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ξτ 罪的理论依据与立法设想》,载《铁道警官高等专科学校学报》2006年第2期。参见李希慧、黄洪波:《妨害公务罪的立法缺陷及其完善》,载《法学》2006年第6期。参见吴占英:《论妨害作证罪的几个问题》,载《法学评论》2006年第5期。参见熊永明:《伪造文书罪的基本观念》,载赵秉志主编:《刑法评论》第9卷,法律出版社2006年版,第219-244页。参见肖中华:《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》,载《法学》2006年第7期。参见马克昌:《论斡旋受贿犯罪》,载《浙江社会科学》2006年第3期。参见王雨田:《英国刑法犯意研究———比较法视野下的分析与思考》,中国人民公安大学出版社2006年版,第176页以下。

186

刑法学研究的新进展

少,新增条款的表述也比较具体详细。通过对日本刑法这些新发展的考察,论者认为,我国应当在法治视野下重新思考刑法处罚范围,而非单纯控制处罚范围;应当注重提高刑事立法的有效性,而非单纯注

ψτ 重处罚的严厉性;应当在刑事立法体例上采取例示法,而非单纯强调通俗化与具体化的特征。

ζ{ 关于外国刑法,还有学者对英美法系中的教唆犯罪τ、英国刑法犯罪故意的构造τ和“持有”的性

|} 质τ、德国刑法理论中的新古典犯罪论体系等问题τ给予了关注。

21比较刑法

有学者对中法两国的法人犯罪进行了全面而深入的比较研究,通过比较得出了若干结论:在法人犯罪的立法模式上,法国采取的将法人刑事责任扩展到所有罪名的做法有其特殊的立法体制背景,这一激进做法在现阶段尚不适于在我国采用;、惩治单位犯罪造成了许多障碍,、具体,体的单位过失犯罪的罪名,,,,我国应,增强对法人犯罪的溯时效制度也有学者对假释撤销条件进行了比较研究。论者认为,在罪犯假释期间内再犯新罪的问题上,各国的规定不尽相同,《西班牙刑法典》、《阿根廷刑法典》以及我国《刑法》规定的一律撤销假释、收监执行的处理方式较为合理。对于在假释期间发现漏罪如何处理的问题,我国台湾地区刑法不把漏罪作为假释撤销条件的立法例值得借鉴,应将我国现行《刑法》第86条第2款关于漏罪作为假释撤销条件的规定予以删除。我国把轻微的违反假释条件的行为作为撤销假释的强制性根据的做法极不合理,比较而言,日本、韩国、法国、意大利等国由假释决定机关根据违反假释条件的具体情况决定是否撤销假释的立法例

υκβ 具有合理性。

ϖκβωκβξκβ还有学者对结果加重犯 、自首制度 及三大法系中的违法性认识 、英美法系国家的量刑指南制

ψκβ度 等问题进行了比较研究。

(二)国际刑法与区际刑法

11国际刑法

有学者对国际刑法的基本原则问题进行了探讨。论者认为,国际刑法基本原则在国际刑法基本理论体系构建中具有重要作用。确立国际刑法的基本原则不仅具有必要性而且具有可行性。确立国际刑法基本原则的标准应是以下五项:第一,应当具有特色性,应当体现国际刑法的学科特色;第二,应当具有表征性,即要体现国际刑法的价值取向;第三,在内容上应具有根本性;第四,必须具备国际社会的公ψτ 参见张明楷:《日本刑法的发展及其启示》,载《当代法学》2006年第1期。

ζτ 参见陈雄飞:《英美法系教唆犯罪论要》,载《中国刑事法杂志》2006年第2期。

{τ 参见王雨田:《英国刑法犯罪故意的构造分析》,载《河北法学》2006年第9期。

|τ 参见王雨田、周新:《英国刑法“持有”性质的探析与思考》,载赵秉志主编:《刑法评论》第9卷,法律出版社2006年版,第245-259}τ

∼τ

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ϖκβ

ωκβ

ξκβ

ψκβ 页。参见王充:《论新古典犯罪论体系———以麦耶、梅兹格为考察对象》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷,法律出版社2006年版,第199-222页。参见赵秉志、郑延谱:《中法两国法人犯罪比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷,法律出版社2006年版,第260-302页。参见柳忠卫:《假释撤销条件比较研究》,载《现代法学》2006年第1期。参见郭泽强:《结果加重犯基本问题比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷,法律出版社2006年版,第303-325页。参见周加海:《自首制度比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷,法律出版社2006年版,第326-353页。参见陈世伟:《三大法系违法性认识比较研究———我国刑法中违法性认识的另一种解读》,载《河北法学》2006年第3期。参见杨志斌:《英美法系国家量刑指南制度的比较研究》,载《河北法学》2006年第8期。

187

中国法学2007年第1期

认性;第五,应当具有法的范畴性。依据这一标准,可以将国际刑法的基本原则确立为罪刑法定原则、国

ζκβ 际刑事责任原则以及国际刑事合作原则。

有学者对我国主动引渡制度进行了深入研究。论者认为,在主动引渡方面,我国近几年已有了一些成功的实践,取得了一些有益的经验。但仍然面临一系列困难和问题。今后,我国应在主动引渡方面采取以下积极对策:(1)不断扩展我国与外国引渡合作的条约关系,争取尽早与美国、加拿大、澳大利亚及欧盟各成员国缔结双边引渡条约;(2)继续探索引渡的替代措施,联手外国司法机关共同营造打击外逃行为的环境,形成对外逃行为的震慑;(3)采取适当和有效的措施,克服死刑问题对我国主动引渡造成的阻碍;(4)重视并且加强对犯罪嫌疑人外逃案件的调查取证工作,努力使我方支持引渡请求的证据材料符合被请求国法律所要求的“表面证据”或者“重大嫌疑”标准;(5)引渡中的能动性,合理利用各方面的资源,,{κβ 配合和协作。

|}κβ此外, 、国际刑事法院的

βωλβ 等问题进行了探讨。

21。论者认为,应当从较广义上对中国区际刑法予以界定,它是指为解决中国区际刑事法律问题而确立的法律原则以及相应规范的总称。中国区际刑法这一体系,包括中国区际刑事管辖权冲突及其解决和中国区际刑事司法互助,还包括中国区际统一刑事法律等三个范畴。这三个范畴关系紧密,形成中国区际刑法的基本体系,具有一体化解决中国区际刑事法律问题的意义。所谓中国区际统一刑事法,是指各法域共同缔结并适用或者由若干法域之间缔结并适用的刑事性法律文件。在未来适当的时候(四个法域相互认同并融合的时候),逐步地确立统一刑

ξλβ 事法制,应该作为各法域的一个努力方向。

有学者对我国台湾地区“刑法”修正中的保安处分制度进行了评析。论者认为,保安处分制度是台湾2005年第16次修订“刑法”的一个重点。此次修订具有一定积极意义,如确立了处分相对法定主义原则和相对不溯及既往原则。但是,也必须承认此次修正的遗憾颇多。首先,将修正重点置于延长处分的执行期间,对其执行场所和执行方法未予改进;其次,对强制治疗处分的期间采用绝对不定期制,严重违背了法定主义,使得一部“刑法”前后矛盾;再次,虽然对某些拘束人身自由的保安处分增设了实质性

ψλβ 规定,但仅是法条文字的表面修改,规定抽象空洞,缺乏可操作性。

ζ参见卢建平、κβ 王君祥:《论国际刑法基本原则的确立》,载赵秉志、卢建平主编:《国际刑法评论》第1卷,中国人民公安大学出版社

2006年版,第79-90页。

{参见黄风:《κβ 我国主动引渡制度研究:经验、问题和对策》,载《法商研究》2006年第4期。

|κβ 参见高铭暄、王秀梅:《当代国际刑法的新发展》,载《法律科学》2006年第2期;黄风:《国际引渡合作规则的新发展》,载《比较法研}κβ

∼κβ

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ψλβ 究》2006年第3期。参见魏东、蒋华:《国家刑事责任问题研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷,法律出版社2006年版,第354-412页。参见赵秉志、周露露:《国际刑事法院的公证性与有效性研析》,载赵秉志、卢建平主编:《国际刑法评论》第1卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第279-292页。参见罗海珊:《灭绝种族罪的学理分析》,载赵秉志、卢建平主编:《国际刑法评论》第1卷,中国人民公安大学出版社2006年版,第91-128页。参见杜启新:《危害人类罪的总体要件》,载赵秉志、卢建平主编:《国际刑法评论》第1卷,中国人民公安大学出版社2006年版,129-157页。参见高铭暄、吴玉梅:《欧共体金融利益的刑法保护》,载《中国法学》2006年第2期。参见时延安:《中国区际刑法概念及基本体系》,载《南都学坛》2006年第2期。参见崔楠:《质疑与论证:审视台湾〈刑法〉修正中的保安处分制度》,载《吉林公安高等专科学校学报》2006年第5期。

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刑法学研究的新进展

ζλβ{λβ此外,还有学者就台湾地区刑法中的妨害婚姻家庭罪 、香港赌博犯罪立法 、香港与内地毒品犯罪

|λβ}λβ量刑之比较 、澳门与内地罚金刑之比较 等问题进行了研究。

四、简　　评

刑法学是一门实践性极强的应用法学学科,理论密切联系实践也是我国刑法学界长期以来所倡导的刑法学研究的指导思想之一。对本年度做一个整体回顾可以发现,2006年刑法学研究的一个突出特点即在于密切关注司法实践,积极围绕刑事法治的重大现实问题开展刑法学研究,鲜明地体现了刑法学研究的实践品格,值得肯定。

我国刑法学理论研究在全体刑法学者的积极努力和辛勤劳作下,不断向前发展,共睹的。但也必须注意到,我国以往(包括2006年),需要在今后予以改进:

(一),刑,大陆法系国家的立法和司法经验都充分说明,在刑法学研究中习惯于批判刑法,不仅将刑法解释学与刑事立法学相混同,而且不利于维护刑法的权威性,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。我国刑法学研究中刑法解释学的落后,与习惯于批判刑法的做法有相当关系。这一点应当引起我国刑法学界的反思。在今后的刑法学研究中,应将研究重点置于解释刑法,并注重对刑法解释学的研究。

(二)外国刑法理论的合理借鉴与吸收

我国刑法学具有外发后生型的特点。基于此一特点,在我国刑法学研究中对外国有关先进理论予以借鉴吸收乃至移植自然有其必要性与合理性。但是,对外国理论的借鉴和吸收必须根据我国的刑事立法特点和司法实践的需要进行。我国目前的刑法学研究中,尚存在不顾我国现实情况,简单移植、生搬硬套国外学说的现象。不结合我国立法与司法实践进行深入研究,只是照搬、照抄外国的东西,非但不能促进我国刑法学研究的真正进步,反而会导致刑法学研究的庸俗化。这种倾向,在今后的刑法学研究中应注意加以纠正。

(三)外向型刑法研究的加强

我国刑法学研究在较长的一个时期内,由于多种因素的影响和制约,比较注重国内法的研究,而在外向型刑法的研究方面相对比较薄弱,这在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。近几年来,刑法学界对外向型刑法的研究有很大进展。但是从总体上看,在外向型刑法研究特别是国际和中国区际刑法研究方面,以上不足还未得到根本克服。今后的刑法学研究中,拓宽刑法学研究视野,加强中国区际刑法的研究,并努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究,仍应作为我国刑法学界努力的重要目标之一。

(四)刑事学科的交叉整合

在刑事一体化的视角下,对刑事学科的研究进行交叉整合,符合刑事法学研究的内在规律,对刑法学研究来说也具有非常积极的意义。我国刑法学研究在此方面还不能令人满意。今后的刑法学研究,应注重从刑事法治的整体运行状况出发,根据某些问题的关联性质,注意结合有关学科进行研究。应提倡学科的交叉整合,根据课题研究的需要,注意借鉴、引进其他社会科学乃至现代自然科学的某些研究方法。ζ参见祝伟:《λβ 台湾地区刑法中的妨害婚姻家庭罪》,载《台法研究论坛》2006年第2期。

{参见王振海:《λβ 香港赌博犯罪的立法研究》,载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。

|λβ 参见艾明:《香港与内地毒品犯罪量刑比较研究》,载《政法学刊》2006年第3期。

}参见陈晖:《λβ 中国内地刑法与澳门刑法罚金刑之比较研究》,载《求是学刊》2006年第5期。

189

中国法学2007年第1期

以面向未来的视角来看我国的刑法学研究,还应当强调以下两点:首先,我国的刑法学研究应继续密切关注我国社会刑事法治重大现实问题,坚持走理论密切联系实践的研究道路,积极促进我国刑事法治的健康发展。其次,在当今的全球化时代,任何国家的刑法学研究都不可能关起门来进行,各国学术的深入交流与相互借鉴是学术发展的一个必然趋势。我国的刑法学研究也应大力加强国际交流,在努力借鉴、吸收国际社会先进理论的基础上,结合我国的具体国情,以期形成我国刑法学独立而有特色的学术品格。　　Abstract:In2006,theresearchofcriminallawhasmadeagreatprogressinthestudyoffundamentaltheoriesandthelegalimprovementofspecificinals.thisroblemssuchasthecriminalpolicyoftemperjustice,thereformofbriberyandtheequalprotectionofthe-yeandweredeeplydiscussed.

(责任编辑:白岫云)

《东方法学》第二辑　要目

民事诉讼中的权利(力)配置

简论法的和谐价值(提纲)法学思维方法的主导性与多元性

社区矫正的理念与法律渊源陈桂明孙国华郭道晖陈兴良中国行政诉讼法学研究的回顾与展望杨海坤　曹达全构建社会主义和谐社会刑事法治　理念之调谐胡云腾　刘晓虎

明太祖与洪武法制杨一凡

立法权也应当法治周永坤

中国《反垄断法》出台前的一次有意

　义的司法实践王先林

加拿大反职场性骚扰法律研究毛　玲

论TRIPS协议的例外条款

法学耆宿,多彩人生张乃根尤俊意论宪法诉愿制度的基本功能韩大元行政法上的公物:从概念到效果　的分析杨解君　赖超超侵权责任法与正义刘士国论中央政府与地方政府事权和财　权的划分司法ADR与我国法院调解的制

　度转型朱慈蕴章武生

《东方法学》是《中国法学》杂志的关联出版物,由上海市法学会和中国法学杂志社联合主

办。陈桂明教授担任编委会主任,沈国明教授担任主编。坚持以学术质量为硬标准,实行专家匿名审稿制度。

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