卫生行政执法.法律法规实施及违法具体行政行为研究

山东大学

硕士学位论文

卫生行政执法、法律法规实施及违法具体行政行为研究

姓名：石福增

申请学位级别：硕士

专业：流行病与卫生统计学

指导教师：徐凌中;杨平

20031118

原创性声明

本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。

论文作者签名：日期：

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本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。

ｒ保密论文在解密后应遵守此规定）

论文作者签名：——导师签名：——日期：

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卫生行政执法、法律法规实施及违法具体行政行为研究

研究生：石福增

导师：徐凌中副教授

杨平副教授

摘要

卫生法律法规的制定并实施是贯彻依法治国，建设社会主义法制国家基本方略的重要内容，对保障人们身体健康，创造卫生安全的生活、生产环境发挥了极为重要的作用。研究现行卫生法律法规和当前卫生行政执法实践中存在的不足与问题，进而探讨应对对策，对进一步促进卫生监督部门依法行政，堤高依法办事的能力具有重要的现实意义。本论文结合卫生行政执法实际，对卫生行政执法实践中存在的问题及其产生的原因进行了探讨研究，提出了相应对策。本论文共分三部分：

第一部分对影响卫生行政执法的因素进行了研究。指出政府对卫生监督执法工作认识深度不够、卫生行政部门没有完全履行其卫生行政执法职责、政府财政拨款和卫生监督执法队伍力量严重不足、卫生监督执法人员业务素质和法律素质较差、卫生法律法规本身不完善、卫生监督机构的收费行为及卫生法律法规宣传、培训工作不够是影响卫生行政执法的主要因素。应从彻底完成卫生监督体制改革、进一步取得政府的支持、加强卫生行政执法人员的业务培训、观范和完善现行法律法规等方面做好卫生行政执法工作。

第二部分以《食品卫生法》、《公共场所卫生管理条例》两部重要的卫生法律法规为研究对象，结合贯彻落实这两部卫生法律法规实际工作中的难点疑点，对食品卫生监督工作中“取缔”的属性及可操作性、食品索证管理等问题进行了深入的探讨研究。

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第三部分结合行政诉讼法学理论，通过对典型案例的分析，研究了卫生监督部门在卫生行政执法中不同违法具体行政行为的含义、表现形式及原因，以期在卫生行政执法实践中避免各种违法具体行政行为，提高依法行政的能力。

以上研究指出了卫生行政执法实践中存在的问题及其产生的原因和相应对策，对卫生行政执法工作及提高依法办事的能力具有一定的促进作用。关键词：卫生行政执法违法具体行政行为行政诉讼２

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ＲＥＳＥＡＲＣＨｏＮＨＹＧＩＥＮＥＡＤＭＩＮＩＳＴＲＡｒｒＩＶＥＬＡＷ

ＡＮＤＥＮＦＯＲＣＥＭＥＮＴ，ＰＲＡＣＴＩＣＥＯＦＨＹＧＩＥＮＥＬＡＷＳ

ＲＥＧＵＬＡＴＩｏＮＳ

ＤＥＣＩＳＩｏＮＳＡＮＤＩＬＬＥＧＡＬＡＤＭＩＮＩＳＴＲＡＴＩＶＥ

Ｍａｓｔｅｒｃａｎｄｉｄａｔｅ：ＳｈｉＦｕｚｅｎｇ

Ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ：ＡｓｓｏｃｉａｔｅＰｒｏｆｅｓｓｏｒ

ＡｓｓｏｃｉａｔｅＰｒｏｆｅｓｓｏｒＸｕＬｉｎｇｚｈｏｎｇＹａｎｇＰｉｎｇ

ＡＢＳＴＲＡＣＴ

Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｓ

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ｌａｗ

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ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｄｅｐａｒｔｍｅｎｔｓ’ｎｏｔｃａｒｒｙｉｎｇｏｕｔｔｈｅｉｒｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｄｕｔｉｅｓ，ｌａｃｋｏｆｆｉｎａｎｃｅｆｒｏｍｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｓａｎｄｐｅｒｓｏｎｎｅｌｏｆｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ，ｌａｃｋｏｆｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌａｎｄｌｅｇａｌｋｎｏｗｌｅｄｇｅｏｆｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｐｅｒｓｏｎｎｅｌ，ｉｍｐｅｒｆｅｃｔｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｓａｎｄｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ，ｔｈｅｃｈａｒｇｅａｃｔｉｏｎｓｏｆｈｙｇｉｅｎｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄｓｈｏｒｔｏｆｐｒｏｐａｇａｎｄａａｂｏｕｔｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｓａｎｄｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ。ＩｔｉｓｅｓｓｅｎｔｉａｌｔＯｆｕｌｆｉｌｌｔｈｅｓｔｒｕｃｔｕｒａｌｒｅｆｏｒｍｏｆｈｙｇｉｅｎｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙ，ｍａｋｅｆｕｒｔｈｅｒａｃｑｕｉｒｅｍｅｎｔｏｎｔｈｅｇｏｖｅｍｍｅｎｔ’Ｓｓｕｐｐｏｒｔｓ，ｅｎｈａｎｃｅｔｈｅｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌａｎｄｌｅｇａｌｋｎｏｗｌｅｄｇｅｔｒａｉｎｉｎｇａｎｄｐｅｒｆｅｃｔｔｈｅｃｕｒｒｅｎｔｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｓａｎｄｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓａｎｄＳＯｏｎ．

ＴｈｅｓｅｃｏｎｄｐａｒｔｕｓｅｓＦｏｏｄＨｙｇｉｅｎｅＬａｗａｎｄＰｕｂｌｉｃＰｌａｃｅＨｙｇｉｅｎｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎＲｅｇｕｌｍｉｏｎａｓｔｈｅｏｂｊｅｃｔｓｏｆｓｔｕｄｙ．Ｆｏｒｔｈｅｄｉｆｆｉｃｕｌｔａｎｄｄｏｕｂｔｆｕｌｐｏｉｎｔｓｉｎｔｈｅｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｗｏｒｋｏｆｔｈｅｓｅｌａｗａｎｄｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ．ｔｈｅａｔｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｎｄｆｅａｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆ’‘ｂａｎｎｉｎｇ’’ｉｎｆｏｏｄｈｙｇｉｅｎｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｗｏｒｋａｎｄｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎｏｆｆｏｏｄ’Ｓｄｅｍａｎｄｉｎｇｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅｓｅｔｃ．ａｒｅｓｔｕｄｉｅｄｄｅｅｐｌｙ．

Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏａｖｏｉｄｖａｒｉｏｕｓｉｌｌｅｇａｌｃｏｎｃｒｅｔｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅａｃｔｉｖｉｔｉｅｓｉｎｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｐｒａｃｔｉｃｅａｎｄｒａｉｓｅｔｈｅａｂｉｌｉｔｉｅｓｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎｂｙｌａｗ，ｔｈｅｔｈｉｒｄｐａｒｔｍａｋｅｓｕｓｅｏｆｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｔｈｅｏｒｙｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｔＯｓｔｕｄｙｔｈｅｉｍｐｌｉｃａｔｉｏｎａｎｄｆｏｒｍｏｆｍａｎｉｆｅｓｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｓｅｉｌｌｅｇａｌｃｏｎｃｒｅｔｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅａｃｔｉｖｉｔｉｅｓｉｎｈｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｐｒａｃｔｉｃｅｂｙａｎａｌｙｚｉｎｇｓｏｍｅｔｙｐｉｃａｌｃａｓｅｓ．

ＫｅｙＷｏｒｄｓ：ＨｙｇｉｅｎｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔＩｌｌｅｇａｌａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｄｅｃｉｓｉｏｎｓＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ４

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削昌

改革开放以来，我国卫生法制建设取得了显著成绩。全国人大相继通过了《食品卫生法》、《传染病防治法》、《职业病防治法》等９部卫生法律，国务院发布或批准发布了《公共场所卫生管理条例》、《化妆品卫生监督条例》、《学校卫生工作条例》、《突发性公共卫生事件应急条例》等２６个卫生行政法规，卫生部制定发布了《新资源食品卫生管理办法》、《食品卫生监督程序》、《餐饮业食品卫生管理办法》等４００多个部门规章，各地还制定发布了大量的地方性法规和地方政府规章”１。这些法律、法规和规章的制定并实施是贯彻依法治国、建设社会主义法制国家基本方略的重要内容，对保障人们身体健康，创造卫生安全的生活、生产环境发挥了极为重要的作用。这些法律、法规和规章赋予卫生行政部门监督管理公共卫生、健康相关产品、卫生机构和专业人员的行政权．卫生监督执法任务愈加繁重。但是，实践中我们发现，卫生行政执法中存在许多问题，这些问题不解决，就会严重影响卫生行政执法工作的健康发展。研究现行卫生法律法规和当前卫生行政执法实践中存在的不足与问题，进而探讨应对对策，对进一步促进卫生监督部门依法行政，提高依法办事的能力具有重要的现实意义。本论文结合卫生行政执法实际，对卫生行政执法实践存在的问题及其产生的原因进行了探讨研究，提出了相应对策。

第一部分卫生行政执法中存在的问题及对策研究

一、影响卫生行政执法的因素

（一）政府对卫生监督执法工作认识深度不够各级地方政府在行政区划内行使管理国家公共事务职能。在卫生监督体

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制改革方面，就其人员编制、财政预算与拨款等方面具有决定性权力。可以说，卫生监督体制改革彻底与否，与各级地方政府对卫生监督执法工作是否有深刻的认识有着直接的关系。毫不夸张的坦言，我国卫生监督工作的发展状况就掌握在各级地方政府手里。政府对卫生监督执法工作认识深度不够，卫生监督机构的人员编制、财政预算与拨款必将严重不足，卫生监督体制改革必将困难重重。

（二）卫生行政部门没有完全履行其卫生行政执法职责

政府卫生行政部门“办卫生”是计划经济时代的产物，如今我国已进入市场经济时代。市场经济的特征是法制经济，卫生行政部门应按照“政事分开、依法行政”的行政法原则履行其卫生行政执法职责。然而，当前政府卫生行政部门仍未能摆脱“办卫生”职责，其所属医疗单位的人财物统一在地方政府卫生行政部门的控制管理之下，政府卫生行政部门决策者的日程里，将管辖范围内的医疗单位生存与发展排在重要位置，其应该履行的卫生行政执法职责无暇顾及。目前，我国已经建立一套比较完备卫生法律体系，是政府卫生行政部门管理国家公共事务的依据，其中规定了政府卫生行政部１＂３的权力与义务。如《食品卫生法》第三十二条规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责”。《全国卫生监督机构工作规范》（２００１版）中，按照已颁布的卫生行政法律法规，确定中国卫生监督范围有十大类，这正是各级地方政府卫生行政部Ｉ’１的法定职责及义务。由于卫生监督体制改革不彻底，政府卫生行政部门履行卫生监督职责也不到位。

（三）财政投入不到位，卫生执法力量严重不足

卫生监督执法工作离不开政府的介入和投入。但是，我国在公共卫生方

ｒ１１

面的财政投入不足，对公共卫生的财政支持呈逐步减少趋势”’。据ＷＨ０２０００年报告，中国公共卫生支出所占的财政比例在全球１９１个国家中排名倒数第四位。上世纪８０年代以来，我国卫生总费用占国民生产总值的比重从３％上升到２０００年的５‘３％，每年以约６％的速度增加。但公共卫生费用占卫生总费６

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用的比例却呈下降趋势。２０００年卫生事业费占国家财政总投入的１．７４％，为２７２亿，而公共卫生财政仅占其中的１０％左右，约３０多亿，这种状况在经济不发达的地区尤其是农村地区更为明显．有的公共卫生费用下降了５０％。这些钱仅够发工资，根本谈不上开展业务工作”’。

同时，卫生执法人员数量与执法工作不相适应，卫生执法力量严重不足。如某市登记在册的卫生监督员１９５名（含医政、药监、妇保），改革后，各县（区）卫生监督所的编制没有增加，全市共有公共卫生监督员１２３名，其中真正在监督机构的仅为９３名，而从事一线的还不到７０名，尚有ｌＯ名同志尚未取得行政执法资格证书，无法正常开展卫生监督执法工作。监督装备、业务用房、监督经费等依然得不到保证，这在县（区）卫生监督机构更为突出。据调查统计，该市２００１年财政拨款３１９．８万元，实际支出５７９万元，每年总缺口在２６０万元左右。拿日常工作量来说，全市２００１年各类公共卫生行政相对人为１５７３７户．从业人员为４０９０２人（不包括医疗卫生机构、母婴保健等行政相对人），卫生监督员与行政相对人之比为ｌ／１６９，执法人员与从业人员之比为１／４４０”１。如此力量配比，执法力度何在？

（四）卫生监督执法人员业务素质和法律素质较差

卫生监督执法人员业务知识和法律知识水平低，将直接影响其执法水平和卫生监督执法力度。卫生监督执法人员得不到应有的业务知识和法律知识培训，这在县、区工作的卫生监督执法人员尤为严重。制作卫生行政执法文书是卫生监督执法人员的基本功，但这方面的问题却十分突出。２００２年济南市卫生局在对所辖１０个县（市）区卫生监督执法工作进行考核中，通过对５３个案例案卷的调查分析，８０％以上的案例案卷在卫生行政执法文书制作中存在不规范问题。如“现场检查笔录”、和“询问笔录”上未记录“出示行政执法证”、“以上笔录属实”等内容；对违法事实的记录太笼统不具体详细。同时，在实施卫生行政处罚中在调查取证、适用法律法规和遵守法定程序等方面也存在诸多问题，５３个案例案卷中，主要证据不足的案件占２４．５％，适７

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宣法律法规错误的占１５，１％，违反法定程序的占３５．８％。结果见表１。

表ｌ２００２年济南市１０县（市）区卫生行政处罚案卷分析

（五）卫生法律法规本身不完善

卫生法律法规不完善是卫生监督执法不力又一个重要原因。卫生法律法规不完善主要包括三方面的问题

１、卫生法律法规的制定科学性差

卫生法律法规的制定科学性差主要表现为卫生法律法规中的义务性条款设定太多。卫生法律法规中的义务性条款一没有程序、二没有罚则，缺乏法律支撑，落实困难。如现行《消毒管理办法》第十五条对流动人员集中生活起居的场所及食用的物品定期消毒、第十一条对托幼机构的消毒、第十二条对出租衣物及洗涤衣物的消毒、第十四条对殡仪馆、火葬场内的消毒以及第三十二条经营者采购消毒产品应当索取有效证件等都是些义务性条款，这些义务性条款从立法的角度虽然提出了消毒的卫生要求与索证要求，但只能是一个提倡性的东西，没有具体的可操作性的规定，很难实施。

２、卫生法律法规没有对相关条款建立必要的执法程序或作必要的补充说明，卫生法律法规操作性差

如在《食品卫生法》中，“取缔”是对未取得卫生许可政或者伪造卫生许可证从事食品生产经营者的一种行政处罚，由于《行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》中均未对其建立必要的执法程序，致使操作困难：再如《执业医师法》第二十六条、第三十一条，《医疗机构管理条例》第三十三条及其《实８

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施细则》第六十一条、第六十二条和《医疗事故处理条例》第十八条均涉及“家属”或“近亲属”这一关键术语，但在上述法律法规及相关配套规章中均未对其作规范性的解释说明，由此引起的医患争议非常多。

３、许多过时的卫生法律法规没有及时清理和修订，己不适应当前形势

随着社会的进步、经济的发展，部分卫生法律法规显现出了与目前社会形势发展明显的不适应性。这些法律法规已经年代久远，既未废止，又不作相应修订，以至于不能适应现代形势的需要。据统计，在现行卫生法律法规中，２２．２％卫生法律和５０％的卫生法规是８９年以前颁布实施的…。。比较典型的是《传染病防治法》和《公共场所卫生管理条例》。在今年春天“非典”型肺炎肆虐，我们按照《传染病防治法》处理有关问题时，才发现１９８９年制定的该法已无法使用。例如，该法中只规定了引起甲类传染病流行或有传播严重危险的，比照《刑法》第一百七十八条的规定追究刑事责任。而不属于甲类的传染病则无相应的规定。并且《刑法》早在１９９７年就作了修订，修改后的《刑法》第一百七十八条是关于伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价政券的犯罪。《公共场所卫生管理条例》是１９８７年４月１日颁布的，条例本身只设定了警告、罚款、停业整顿、吊销卫生许可证４类行政处罚，属于笼统规定，在《公共场所卫生管理条例实施细则》中，对４类行政处罚规定得过于繁琐，在执法过程中难以操作，并存在罚款数额过低的问题。如对未取得“卫生许可证”擅屠营业的公共场所的处罚，设定了２００～８００元罚款额度。这种过低的罚款数额，在目前已难以起到对各种违法行为威慑及惩戒作用，必将影响卫生监督执法力度的进一步提高。

（六）收费行为阻却了卫生法律法规的贯彻执行

制定卫生法律法规的目的是以保护人民身体健康为宗旨。例如《食品卫生法》的立法目的：为保证食品卫生，防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，增强人民体质。《公共场所卫生管理条例》也是如此。卫生法律法规属特殊的行政法，突出的是“以人为本”的价值观。用法律作９

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手段及一系列相配套的技术性规范、标准、要求和办法，将预防医学理论和技术应用到社会中。收费行为是依附于卫生法律法规进行的，卫生监督部门为了多创收，在日常卫生监督工作中必然要投入大量的人力和精力，占用大量的有限工作日去追求最大的经济效益，而无暇顾及贯彻卫生法律法规，因此，在卫生监督工作中实施收费行为阻却了卫生法律法规的贯彻执行，卫生监督职能不能很好地履行，卫生监督执法的力度自然不高。

（七）卫生法律法规宣传与培训工作不够

我国的卫生法律法规涉及有关食品卫生、环境卫生、劳动卫生、放射卫生、学校卫生五大卫生以及传染病防治等方面，涉及面广，涉及的人员众多。由于对卫生法律法规的宣传和对被监督单位负责人及从业人员卫生法律知识培训不够，致使广大消费者对卫生法律法规缺乏基本的了解；被监督单位负责人及从业人员卫生法律意识淡薄，遵法守法的自觉性不高，对卫生行政执法工作不理解，甚至产生抵触情绪，这进一步增加了卫生监督执法的难度。

二、加强卫生行政执法的对策

（一）尽快完全彻底地完成卫生监督体制改革，明确法定职责

严格按照卫生部《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》（卫办发ｆ２００１１１１２号）的要求，本着依法行政、政事分开的原则，尽快完成卫生监督体制改革。卫生监督执行机构应与卫生技术服务机构彻底剥离脱钩，不得从事有偿服务工作，真正成为卫生行政执法主体的执行机构。这也是迸一步加大卫生监督执法力度的前提。

卫生行政部门要从计划时代的“办卫生”职责中摆脱出来，明确自身的法定职责与权限，保证卫生法律、法规和规章的有效实施，保证卫生行政部门法定职责的全面、正确履行，使卫生执法与卫生法制建设同步发展，在卫生行政执法工作中，严格按照职能分工依法履行职责，避免行政管理缺位、越位、交叉等问题的发生，促进卫生行政执法规范、有力。１０

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（二）正确认识公共卫生的作用，加大财政投入

２００３年春天的ＳＡＲＳ事件将长期被忽视的公共卫生推向了前台，同时，也让我们不得不反思：从法治的视角看，政府的任务不仅在于追求ＧＤＰ，更在于保障公民权利，政府应当对公共卫生承担更多的责任，因此提供必需的公共物品与服务是政府首当其冲的责任与功能。

停止一切有偿服务行为，按照卫生部《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》，认真落实国家有关卫生监督执法经费的政策，依照《全国卫生监督机构工作规范》的配置要求，政府要加大财政投入，卫生监督经费包括人员经费、公务费、和发展建设支出等均由同级财政全额预算安排，人员编制要足额到位，确保正常卫生执法业务的开展，从而避免因监督经费不足而无法开展正常监督或想方设法去搞业务创收。

（三）加强卫生行政执法人员的培训与教育

现有的卫生行政执法人员多是毕业于医学院校的大中专学生，由于课程设置的问题，他们在校期问没有学过或者学过很少专门的法律知识，因此，实践中缺乏法律意识也不会依法取证或者填写执法文书。近几年，卫生行政部门已经认识到加强对行政领导和执法人员法律知识的学习和培训的重要性，通过各种渠道对执法人员进行专门的执法教育，提高其法律意识和水平，应当说取得了较好的成果，但这项工作还需要进一步加强。

提高卫生行政执法人员的素质和执法水平，培训与教育是基础，所以，建议各医科院校对卫生管理专业的学生开设更多的法律课程，让他们在校期间就得到系统的、深入的法律学习。对已经走上工作岗位的现有执法人员继续进行法制教育，建立健全卫生行政执法人员的岗位及定期培训制度，培养和增强其法律素质，提高其依法办事的能力，以适应日益完善的卫生执法体制和综合执法的需要。这是加大卫生监督执法力度最直接最根本的保证。

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（四）规范和完善现行卫生法律法规

卫生立法工作是卫生依法行政的前提和基础。提高立法质量，卫生法律法规义务性条款不宜过多，卫生法律法规本身及有关配套规章要对相关条款建立必要的执法程序或作必要的补充说明，以提高卫生法律法规有关条款的可操作性。同时，卫生法律法规要适应和促进社会经济的发展，特别是我国加入ＷＴＯ后，卫生法律法规要与我国承诺的国际公约、国际规则接轨，对已经明显不适应社会发展需要的法律法规和规章以及其他规范性文件要及时修订和清理。

（五）加强卫生法律法规的宣传和培训工作

对广大消费者及被监督单位负责人、广大从业人员进行卫生知识、法律知识的宣传和培训是卫生行政执法部门的重要职责之一。要采取多种行之有效的宣传形式，大力宣传普及国家卫生法律法规，无论采取何种宣传形式，务必取得实效，提高全民的法律意识。加强对被监督单位负责人和广大从业人员卫生知识、法律知识的培训，使广大从业人员知法、懂法、守法，以进一步提高其自律行为。

第二部分部分卫生法律法规实施中存在的问题及对策研究

一、《食品卫生法》实施中存在的问题及对策

《食品卫生法》是我国已经颁布实施的极为重要的卫生法律之一，贯彻落实《食品卫生法》工作占据着各级卫生监督机构一半以上的工作内容。现从以下几个方面作探讨研究：

（一）关于“取缔”在食品卫生监督中存在的问题及对策

早在１９９６年ｌＯ月１０日，卫生部就在《关于食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出：“《中华人民共和国食品卫生法》第１２

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四十条所称‘取缔’，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。在《食品卫生法》实旄七年多的执法实践中，“予以取缔”的操作十分困难。究其原因，主要是对取缔的行政属性尚未统一认识，而保障“取缔”实施的程序规定又存在着严重缺陷。为此，有必要对“取缔”在食品卫生监督中的属性及其可操作性作进一步的分析探讨。

ｌ、关于“取缔”在食品卫生监督中的属性

对于“取缔”在食品卫生监督中的属性，首先要有正确的理解方法。从卫生部的上述解释中可以看出，“取缔”和“取缔”的实施方式（收缴、查封和公告等，下同）是一个问题的两个方面，前者是以终止违法行为为目的的行政处罚；而后者只是实现这一行政目的的方式或强制手段。二者相互联系却不能等同或混淆。同时，任何行政处％芹ｎＵｒ政强制，都是具有强制性的行政行为，只有把“取缔”和“取缔”的实旌方式分开理解，并承认行政处罚本身具有的强制性，才信目作出正确的判断。反之，就可能误解“取缔”的行政属性。根据１９８１年６月１０日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》中的决定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界线或作补充规定的。由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两院解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判或检察工作中的其它法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。在有解释权的全国人民代表大会常务委会员至今没有对此作出解释的情况下，卫生部对在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的解释，应该洗是基本正确、合理和合法的。

为了更加说明问题，我们再根据行政处罚与行政强制的区别要点，对“取缔”的属性做进一步的分析。就法律规定和适用程序而言，《食品卫生法》所

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称“取缔”是在“法律责任”章节中设定的，并且必须与“没收违法所得”和“罚款”这些行政处罚并处而不能单独实施，这就意味着“予以取缔”必须遵循行政处罚程序；而行政强制多在卫生监督章节中规定，采取行政强制措施一般应遵循《食品卫生监督程序》。就行政性质而言，“取缔”是对末取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营者的具有制裁性的最终处理结果，非经法定程序不得改变，也不因违法人停止违法行为而取消处罚；而行政强制是一种行政手段和保障，不是最终处理结果，没有强制性，当满足一定的条件时，可以予以解除。就行政目的而言，“取缔”是通过制裁和惩戒，使违法人承担相应的法律责任；而行政强制则是为了预防违法行为的发生和防止违法行为的继续。就行政后果而言，“取缔”表现为对违法人部分权益的剥夺或限制：而行政强制只是保障行政处罚目的得以实现，并不剥夺违法人的权益。就使用频率而言，“取缔”对同一违法行为原则上只能适用一次：而行政强制在特殊情况下可以连续使用，直至违法人停止违法或履行义务。

综上所述，在食品卫生监督中，“取缔”应属于一种需要行政强制手段保障实施的行政处罚。

２、关于“取缔”在食品卫生监督中的缺陷及对策

（１）程序上的缺陷

很显然，“取缔”不适用于简单操作程序。于是其操作性至少存在两个缺陷：其一、行政强制程序上的缺陷。在现行食品卫生法律法规和规章中，仅有对已造成食物中毒事故或者有证据证明可能导致食物中毒事故的情形，可以采取Ｉ临时控制措施的规定，而且控制措施仅限于“封存”。同时，从发现违法到依法做出行政处罚决定需要一个过程，如果没有先行的行政强制保全措施，违法人就有时间转移非法物品，逃避法律责任，这种情况在查处地下食品加工窝点时经常发生。由于不遵守法定程序的行政处罚无效，２００１年，山东省某县食品卫生监督机构在尚未对违法人送达《行政处罚决定书》的情况下，先行收缴违法人的物品，被提起行政诉讼，最终因程序违法而败诉。因１４

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此，卫生部应尽快在《食品卫生监督程序》或其它规章中增补相应的行政强制程序和更多的行政强制措施，并授予行政执法人员紧急处置权，在违法人有可能转移非法物品的情况下，采取现行强制保全措施。这一点在卫生领域打假时尤为重要。其二、行政处罚程序上的疑问。“取缔”是《行政处罚法》中没有列举的行政处罚种类，在《行政处罚法》、卫生部《卫生行政处罚程序》中，均未将“取缔”列为听证程序的适应范围。从这一点上看，“取缔”适用于一般程序；但是，从行政处罚的严厉程度上来讲，“取缔”与“责令停产停业”、“吊销卫生许可证”等适用听证程序的行政处罚相当，因此，似以列为听证程序的适用范围较为合理。

（２）卫生行政执法文书上的缺陷

要保障“取缔”的实旌还必须解决现有卫生行政强制文书种类不足和通用性差的问题。在现有的卫生行政执法文书中，属于卫生行政强制文书的只有格式化的《卫生行政控制决定书》、《解除卫生行政控制决定书》以及《封条》，且仅能依法用于已造成食物中毒事故或者有证据表明可能导致食物中毒事故的情形。为了满足收缴、扣压、查封等行政强制行为对卫生行政执法文书的需要，至少需要增补通用性较强的《卫生行政强制决定书》、《解除卫生行政强制决定书》、《收缴、扣压非法物品记录单》、《卫生行政公告》等卫生行政执法文书。在制作《卫生行政处罚决定书》时，电应尽可能对“取缔”做出比较具体的阐述。

（二）关于食品索证管理中存在的问题及对策

食品索证制度是指食品生产经营人员采购食品及其原料时，应当按照国家有关规定索取检验合格证或化验单，销售者应当保证提供的制度呻１。社会主义市场经济的发展，商品大流通，专业市场、大型超市空前活跃，食品索证已提到越来越重要的位置。由于索证不到位，导致假猪油、假酒、有毒瓜子、有毒大米流向市场，造成食物中毒屡见不鲜，强化索证卫生监督管理迫在眉睫。

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１、关于食品索证管理中存在的问题

（１）《食品卫生法》第二十五条规定：“食品生产经营人员采购食品及其原料，应当按照国家有关规定索取检验合格证或化验单，销售者应当保证提供。需要索证的范围和种类由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定。”而需要索证的范围和内容因各地规定不同，造成管理尺度不一，导致劣质产品流向卫生监督管理相对薄弱处，给食品索证监督造成困难。

（２）一些经销商对食品索证卫生监督管理不理解，对索证内容、范围不了解。他们错误认为食品索证繁琐，要做到每次的食品销售时提供同批次的检验合格证或化验单几乎不可能，只要进货渠道不变就没有问题，进货时讲交情，导致大型商场、超市及专业市场因经销食品品种批次多，食品索证难以到位，小型批发商或个体户由于批量小、进货少，食品索证更难以开展。２００２年济南市卫生局卫生监督所对各类食品经销商索证情况检查结果表明，卫生许可证索证率为４９．３％，检验合格证或化验单索证率仅为２３．２％。见表２。

表２２００２年各类食品经销商索证情况检查结果

（３）随着科技的发展，传真件、复印件在食品索证的证件中占主导地位，而这些证件在制作前被涂改、伪造的情况时有发生，有时几乎难辨真伪，这给食品索证监督造成技术上的困难。

（４）对未按规定索证，但已在市场销售的食品如何处理，按照《食品卫生法》第九条、第四十二条、《食品卫生行政处罚办法》第十四条的规定：１６

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卫生行政部门应当责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，销毁尚未出售的和公告收回已售出的食品，合并迸行行政罚款。而面对目前食品销售索证状况，对未按规定索证的食品全面停止销售并销毁，并进行行政处罚既不现实也无可能。

２、关于食品索证管理中存在问题的对策

（１）建议国家尽快制定统一的并切实可行的食品索证范围和种类的规定，以便食品索证有法可依、执法必严、违法必究，有效保障食品卫生安全。

（２）食品卫生监督机构应把对食品生产单位的出证监督工作放在首位，让生产单位把按规定需要出具的检验报告变为食品标签内容的一部分，凡未经检验合格和未带有检验合格报告的食品不得出厂，使食品销售商无需专门素汪。

（３）仔细鉴别食品索证卫生监督管理过程中的传真件、复印件，主要从他们的检验时间、报告时间、食品批次、检验项目阱及是否有涂改痕迹、是否加盖检验单位的公章为突破口，切实保证传真件、复印件的有效性。

（三）关于食品保质期及保存期概念的问题及对策

１９９５年２月１日起实施的ＧＢ７７１８—９４《食品标签通用标准》对食品保质期、保存期作了规范性解释，即食品保质期为食品最佳食用期”１：“指在标签上规定的条件下，保持食品质量（品质）的期限。在此期限，食品完全适于销售，并符合标签上或产品标准中所规定的质量（品质）；超过此期限，在一定时间内食品仍然是可以食用的。”这是指虽然在一定时间内食品的某些感观特性如色香味形可能起微小的变化，甚至某些营养素的含量有可能降低，但仍达到产品标准要求，特别是卫生指标（包括细菌、毒物等项目）符合标准。这里强调“在一定时间内”，因为如果超过保质期时间过长，卫生指标也会发生变化。食品保存期即为推荐的最终食用期”’：指在标签上规定的条件下，食品可以食用的最终日期；超过此期限，产品质量（品质）可能发生变化。１７

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因此食品不再适于销售。这里所说的产品质量变化包括食品的感观特性、理化指标乃至卫生指标都可能不符合卫生标准，不仅是风味、营养降低，甚至己失去食用价值并有害健康。因此，食品的保存期也可以理解为食品质量的最终有效期。由于食品的成分比较复杂，较难确定严格准确的保存期，一般根据积累的经验和实验确定，所以是推定的最终食用期。上述解释，概括起来即食品保质期是指非最终食用期，食品保存期则为最终食用期，两者的概念和含义截然不同。然而，《食品卫生法》第二十一条规定，定型包装食品和食品添加剂，必须在包装标识或者产品说明书上根据不同产品分别按照规定标出品名、产地、厂名、生产日期、批号或代号、规格、配方或主要成分、保质期限、食用或者使用方法等。《食品卫生法》第九条第一款规定，禁止生产经营超过保质期限的食品。同时，《食品卫生法》第四十二条、第四十六条明确规定了从事生产经营超出保质期限食品及定型包装食品和食品添加剂的包装标识或者产品说明书上不标明或虚假标注保质期限的应承担的法律责任。因此《食品卫生法》对保存期无任何法定要求。《食品卫生法》采用保质期而不采用保存期，其重要意义主要有以下三点：①不管是食品保存期还是保质期，其目的都是为了保证食品质量，但前者不能直接与食品质量挂钩，其本身概念难以直接体现食品质量，而保质期本身直接反映食品质量，使用这～术语比使用保存期概念和含义更直截了当、一目了然，更意义清晰、要求明确。②随着社会的发展，食品加工技术的进步以及从切实保障人民群众的饮食安全和身体健康出发，食品质量的要求必将也进一步严格和不断提高。由于各类食品保存期通常比保质期长，因此，用保质期取代保存期就缩短了食品的保存时间，从而相对提高了食品的质量安全系数。显然，对于确保食品质量而言，规定用保质期取代保存期评判食品能否可食更有把握。③用食品保质期取代保存期，避免了一个问题上的多概念混淆、多标准并行的情况，使这方面的要求单一而明晰。按照国家ＧＢ７７１８－１９９４标准规定，对一件预包装食品来说，保存期和保质期二者之中可任选一个标注或两个同时标注。而按现行《食品卫生法》的要求，所有食品均只需标注保质期，在卫生监督执法中也只能以此对食品进行评价和处理。ｌＳ

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２００１年７可南省安阳市发生了一起销售超过保质期限的食品案”１。２００１年中秋节期间，安阳市某超市在门口贴出告示，廉价销售超过保质期的食品，卫生监督机构发现后，立即对该超市所有超过保质期限的食品进行了现场封存。后经立案调查取证，对该超市给予了“销毁超过保质期限的食品，公告收回已售出的超过保质期限的食品并销毁，罚款一万元”的行政处罚。该超市对处罚不服，提起诉讼，人民法院经审理认为该卫生行政处罚证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，最终作出了维持卫生监督机构行政处罚的决定。该案争议的焦点是，超市认为依照国家技术监督局颁发的ＧＢ７７１８－１９９４《食品标签通用标准》保质期的规定和国家技术监督局对该标准中有关食品保质期的释义，超市事前已将库存超过保质期限的食品进行分类造册后向技术监督部门提出了限期销售请示并得到同意后进行的（有某技术监督局对该超市超过保质期限的食品抽样检验合格报告书与同意限期一个月销售超过保质期限食品的通知书为证）。认为法律法规规章对保质期的要求不一致，不是超市的责任，超市不应对该行为承担法律责任。这是该超市和某技术监督局在处理超过保质期食品的过程中出现的根本性错误和糊涂认识。从行政法法源分析，《食品卫生法》是法律，《食品标签通用标准》属部门规章。我国《立法法》第七十九条明确规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”可见，《食品卫生法》的法律效力高于《食品标签通用标准》，当《食品标签通用标准》的规定与《食品卫生法》不一致时，只有以《食品卫生法》为依据。据此，《食品卫生法》所规定的保质期的法律含义已与现行国家ＧＢ７７１８—１９９４标准上规定的保质期含义完全不同。后者规定食品保质期是非最终食用期限以及超过此期限可通过检验评判等有条件地生产经营，《食品卫生法》的规定只有食品保质期，其与上述国家标准的规定之间产生了不可调和的矛盾和冲突。根据《食品卫生法》的规定，食品如超过保质期就不能再进行有条件的生产经营，而必须无条件禁止生产经营。在执行《食品卫生法》的过程中，不仅保存期不能使用，而且，使用保质期时也必须特别注意不能套用ＧＢ７７１８．１９９４国标中关于食品保质期的原有概念和含义。同时建议，按照《食品卫生法》的有关规定尽快修订现行《食品标签通用标准》。１９

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二、《公共场所卫生管理条例》实施中存在的问题及对策

《公共场所卫生管理条例》是公共卫生法律法规中又一部重要的卫生行政法规。该条例于１９８７年４月１目由国务院发布实施，其法定管理范围包括旅店业、文化娱乐业、公共浴室、理发美容业、游泳场所、商场（店）等七大类２８种公共场所。１９８７年９月１５日，《＜公共场所卫生管理条例＞实施细则》（以下简称《实施细则》）由卫生部发布实行，１９９１年６月ｌ曰，《实施细月，ｌＪ７７经修改后，由卫生部重新发布，《公共场所卫生管理条例》及其《实施细则》的发布实旌，标志着我国公共场所卫生管理工作迸入了法制管理的新阶段。但是，随着我国经济的迅猛发展，公共场所卫生法规已越来越不适应公共卫生法制管理的需要。对照国家卫生标准和要求，公共场所卫生质量还普遍不高，各种较严重的违法行为还时有发生。究其原因，除现在各级卫生监督机构普遍实行综合执法，公共场所卫生监督工作相对薄弱之外，《实施细则》中“罚则”部分立法存在的问题是一个重要的因素。

某一案例”…，１９９９年７月济南市卫生防疫站接到某旅店住客的投诉，称其在该旅店住宿１ｌ天，从入住到结帐离开，服务员没有更换过床上的卧具，所使用的被套、枕套、床单不洁并有汗臭味，室内环境卫生较羞。接到投诉后，随即立案调查。经现场调查，该旅店为某公司招待所，床位１００余张。检查５９名住宿旅客的床上雕具，其中４７名旅客所使用的被套、枕套、床单有不同程度的污迹并有汗臭味，被芯、枕芯普遍有大量污迹、有汗臭味、霉味。４名住宿超过７天的旅客反映，住宿期间其床上卧具未更换过。在事实面前，该旅店经理承认床上卧具一般ｌＯ天左右更换一次，未做到按规定更换。经进一步调查，该旅店无卫生责任制度；室内环境卫生差，墙角布满蜘蛛网，地面果皮、烟头随处可见；未设公共用品消毒间，仅在每层公用洗刷间设有一个茶（口）杯消毒桶。调查结果表明，该旅店有以下违法事实：①无卫生责任制度：②室内环境卫生不沽；③被套等床上卧具做不到一客一换，对常住客人做不到一周一换；④未设公共用品消毒间。据此，卫生监督员制作了卫生监督笔录。根据以上事实，该旅店违反了《公共场所卫生管理条例》第

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三条、第六条，依据《条例》第十四条及《实施细则》第二十三条第一款第

一、三项规定，针对“无卫生责任制度”和“床上卧具不按规定更换”均予以警告处罚。因“室内环境卫生不洁”和“未设公共用品消毒间”无处罚法定依据，不应给予行政处罚。经卫生监督员合议，市卫生防疫站领导审批，最终对该旅店作出如下处罚：警告。

现行《实施细则》是１９９１年３月由卫生部发布实施的，距今已十余年。与《食品卫生法》等卫生法律法规相比，《实施细则》设定的处罚力度过轻，对各种违法行为难以起到威慑作用。比如从业人员未取得“健康合格证”而上岗，依据《食品卫生法》可以处以５０００元以下的罚款，若依照《实拖细则》只能处以２０４２００元罚款。床上卧具按规定更换是对旅店业最基本的要求之一，必须严格遵守。但违反此项，依据《实旖细则》之规定只能处以警告处罚。现行的《公共场所卫生标准》是１９９６年经修订发布实施的，其内容、要求较全面、合理。由于《公共场所卫生标准》中要求的许多内容没有列入《实施细则》“罚则”之中，若违反之则难以给予应有的处罚。如《旅店业卫生标准》规定，旅店业必须设消毒间，这是对旅店业最基本的卫生要求，但因“罚则”中没有设定与之相应的处罚条款，从而使这一卫生要求因无强制性而难以落实。总之，由于《实施细则》本身的不完善，给违法行为者以可乘之机，增加了卫生监督管理的难度，也直接影响了公共场所卫生质量的进一步提高。因此，修改完善现行的《实施细则》以刻不容缓。

第三部分卫生行政执法中违法具体行政行为分析

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经审理，根据不同情况，分别作出以下判决：具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持，具体行政行为有下列情形之一的判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的：②适用法律法规错误的；③违反法定程序的：④超越职权的；⑤滥用职权的；被告不履行或者拖延履行法定责任的判决其在一定期限内履行；行政处罚显２ｌ

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失公正的，可以判决变更。据此，判决维持具体行政行为须同时具备三个适用条件，即证据确凿、适用法律法规正确和符合法定程序。与之相对应，违法具体行政行为有：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种。为进一步提高卫生监督执法人员的执法水平，现就卫生行政执法中常见的几种违法具体行政行为分析如下：

一、主要证据不足

（一）主要证据不足的含义

主要证据不足是卫生行政执法实践中最为常见的违法具体行政行为。通常意义上所说的“事实”是指客观上实际存在的情况。很多人将客观事实作为执法机关处理案件的事实。这种观点实际上是唯心的。执法机关处理案件部是某一事情出现后，才开始进行调查处理。在执法机关进行调查取证时，一些案件由于种种原因一些证据已经灭失或者无法进行鉴定、勘验或者证人受到当时的条件或智力水平的限制等原因提供不出当时客观实际情况。从唯物主义的角度看，一些案件事实查不清楚是客观存在的。作为执法机关处理每一案件必须有事实根据，才能作出丁Ｆ确处理，才能避免错案的发生。据此，执法机关处理案件的事实，是指证据证实的情况，而不是通常意义上的客观事实。

行政机关作出具体行政行为之前，应当根据其调查活动中依法收集的证据，对案件事实进行认定，并依据所认定的事实作出处理。具体行政行为认定的事实，是行政主体根据其已获得的证据，对有关事务发生、发展、相互关系以及结果等作出的认定。行政机关只有在有足够的证据的前提条件下，才能对案件的事实作出正确的认定；反之，没有足够的证据，所认定的事实就有可能是错误的，甚至可能制造出冤假错案。因此，具体行政行为认定的事实是根据行政机关收集的证据对有关情况作出的确认，确实、充分的证据是行政机关正确认定的事实的前提和基础。所谓“主要证据不足的具体行政行为”，就是指作出具体行政行为的行政

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机关提供的证据不能证实具体行政行为所认定的事实。意味着行政机关作出的具体行政行为缺乏基本事实根据””。“证实”，是指被诉具体行政行为确定的有关定性和处理结果及其他有关被处理人权利义务的基本事实，均有合法有效的证据加以证明，并能够得出与被诉具体行政行为认定的事实相同的结论。如果有关被处理人权利义务的基本事实，缺乏合法有效的证据加以证实，或得不出与被诉具体行政行为认定有关被处理人权利义务的基本事实相同结论的，即属于证据不足。某区卫生局的处罚决定认定，某饭店未取得食品卫生许可证从事食品生产经营活动，违法所得７８００元，依据《食品卫生法》第四十条的规定给予予以取缔，没收违法所得７８００元，并处以１万元的罚款。该饭店没有取得卫生许可证是关系到其行为的性质，有没有违法所得，违法所得多少是关系到对其的处理。如果卫生局提供的证据不能证实这两方面中任何一方面的，该处罚决定就属于证据不足。具体行政行为中有关定性和处理结果的基本事实清楚，但一些不影响定性和处理结果的事实的证据不足，则不能依此确定被诉具体行政行为主要证据不足。

一个具体行政行为认定多个事实的，每个事实中有关权利义务的基本事实，均要有证据加以证实，对证实的事实应当认定主要证据确实、充分；对没有或者缺乏证据证实的事实，应当认定主要证据不足。

（二）主要证据不足的表现形式

根据我国行政执法实践中反映出来的情况，具体行政行为主要证据不足的主要表现形式有：

１、具体行政行为认定的事实不清或者没有认定事实

行政机关在行政管理活动中，作出确定、改变行政相对人权利义务关系，限制行政相对人权利行使的决定，必须要以一定的事实为前提，具体行政行为认定的事实不清或者没有认定事实，也就是说，缺乏作出决定的前提条件，即使被告在诉讼中提出有关证据，但这些证据不能证明就是该具体行政行为认定的事实。故应当按主要证据不足处理。例如，某市卫生局的处罚决定认

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定某百货商店销售的两种用于烫发的化妆品未取得国家卫生部的批准文号，决定给予“停止经营化妆品２０天，并处以１０００元的行政处罚”，但未认定该百货商店违法所得是多少这一主要事实。根据《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条的规定，销售未取得卫生部批准文号的特殊用途化妆品者，处停止经营化妆品３０天以内的处罚．并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚。由于该处罚决定未认定违法所得是多少，所以，这一处罚决定即属事实不清。一旦提起行政诉讼，人民法院只能作出撤销判决或者部分撤销判决。

２、具体行政行为认定的事实没有足够的证据证实

被诉行政机关不向法院提供证据，或者提供的证据不能证实被诉具体行政行为认定的事实，该具体行政行为就属于没有足够的证据证实的情形。例如，某区卫生局经两次现场验收认定某申请核发食品卫生许可证的饭店，厨房不符合卫生部《餐饮业食品卫生管理办法》的有关规定，作出了不予核发其卫生许可证的决定。因两次验收时，卫生监督员只作了口头监督意见，未制作现场检查笔录，以致该饭店提起行政诉讼后，区卫生局向法院提供不出该饭店厨房不符合卫生标准的证据。据此，人民法院以主要证据不足，判决撤销区卫生局的决定。

３、具体行政行为认定的责任主体错误或证据不足

被诉具体行政行为将非责任主体认定为责任主体，未将责任主体作为责任主体认定，或者认定的责任主体缺少有关证据加以证明，造成不应当承担法律后果的人承担了法律后果，应承担法律后果的人反而不承担法律后果，均属于这类主要证据不足的情况。

４、将行政相对人的身份、责任能力认定错误或未查清，导致行政相对人承受不应当承受的责任行政相对人的身份不同其享受的权利和应承担的义务有所不同，行政相

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对人的责任能力的大小决定对其行为应承担的责任亦有很大区别，由于具体行政行为认定行政相对人身份、责任能力错误或未查明，导致将行政相对人承受不应承受的责任，实际上侵犯了他们的合法权益，应当以主要证据不足，判决撤销。例如，某村民在家请客时，因其制作的食物不洁，造成１２人食物中毒。依据食品卫生法的规定，给予其罚款处罚。根据《食品卫生法》第四条“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守本法”的规定．浚村民不是为了赢利制作食品，故不属于食品生产经营者，卫生机关认定其为食品生产经营者，并对其罚款，即属于将行政相对人身份认定错误。

二、适用法律法规的错误

卫生行政部门作出具体行政行为必须适用法律、法规正确。“适用法律、法规正确”至少应包括以下内容：①具体行政行为的内容必须在法律规定赋予该机关的权限范围内，也就是说，被诉行政机关作出的具体行政行为不得超越其职权范围。②具体行政行为必须符合法律的目的、原则和精神。行政机关作出的具体行政行为不仅要在其权限范围之内，而且要合法，正当的行使，不能有滥用职权或显失公正之虞。⑧具体行政行为所适用的法律规范必须是与本案法律关系相适应的法律规范，具体行政行为在适用法律方面无技术性错误”“。所谓适用法律法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应当适用的法律、法规、规范，或者没有适用应当适用的法律、法规、规范。从形式上说，适用法律法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性错误之外（这种错误也可以导致定性和处理结果上的差错），通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的意愿、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者片面适用有关法律、法规、规范等。例如，某市卫生局认定某食品超市销售掺有矿物油的大米，并对违法所得作了认定。认为以上事实违反了《食品卫生法》２５

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第九条第二项之规定，依据《食品卫生法》第四十二条的规定作出了卫生行政处罚。虽然该超市未提起行政诉讼，自行履行了行政处罚，但该案在适用法律法规、调查取证等方面值得思考。由于有卫生防疫部门对所采样品的检测报告（矿物油指标呈阳性），对该超市“销售掺有矿物油的大米”的认定是成立的，但行政处罚决定书中认定该商店行为违反了《食品卫生法》第九条第二项是不恰当的。《食品卫生法》第九条第二项规定，禁止生产经营“含有毒有害物质或者被有毒有害物质污染，可能对人体健康有害的”食品。但根据已掌握的证据尚不能证明“掺有矿物油大米”含有有毒、有害物质或者被有毒有害物质污染。我＇ｆｌ＇ｌＪｍ道，矿物油种类繁多，食物添自ｌ：ＩＮ中有一种“食品级白色油”，即为矿物油，在未排除掺入的矿物油是食品级白色油之前，就不能简单认定该批大米为“毒米”。如果将大米作进一步送检，检验证明掺入

ｒ１１１

的矿物油确系食品级白色油，根据《食品添加剂使用卫生标准》的规定”“，食品级白色油只能用于“面包脱模和发酵工艺”及“软糖、鸡蛋保鲜”，在大米中掺入白色油显然超出了其使用范围，销售“白色油大米”的行为违反了《食品卫生法》第九条第十二项的规定，可依据《食品卫生法》第四十二条作出处罚。如果检验证明掺入的矿物油不是食品级白色油，认定掺入的确系工业基础油，销售“掺有工业基础油大米”的行为则应适用《食品卫生法》

第九条第八项（禁止生产经营“用非食品原料加工的，加入非食品化学物质的或将非食品当作食品的”食品）。如果非要适用《食品卫生法》第九条第二项对“销售掺入矿物油大米”行为进行调整不可，那还需进一步对掺入的矿物油的毒理性状进行取证。综上所述，因该案调查伊始就适用了不宜适用的法律条文，导致了没有对样品作进一步的检验，致使在适用的法律条款和调查取证方面留下了种种不足。

三、违反法定程序

违反法定程序，是指行政机关的行政行为违反了合法有效的法律规范规定的程序‘１…。

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行政程序是由行政活动（包括行政行为）的步骤、循序、方式、形式、时间以及相关的程序性制度构成的行政行为的过程。法定行政程序，是指法律、法规、规章及其他合法有效的规范性文件设定的行政程序。我国目前尚未制定统一的行政程序法典，有关行政程序的规定，散见于有关行政管理的法律规范之中，如《行政处罚法法》规定的行政处罚程序。对于法定行政程序，行政机关必须遵守。因为它是保障行政相对人合法权益，防止行政机关渎职、失职、越权或滥用职权，提高行政效率的重要保障，是保证行政机关依法行政的必要条件。这种事先或事中保障手段，比事后纠正的手段，在一定程度上更为重要。因此，《行政诉讼法》将违反程序行为同样纳入到构成行政行为撤销的行政违法的范畴。

在卫生行政执法实践中，违反法定程序的行为非常多。例如在现场卫生监督检查和询问调查中没有向当事人出示有效的执法证件，或者虽然出示了证件，但在现场检查笔录和询问笔录中对出示证件未作笔录；或者行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，没有向当事人履行行政处罚事先告知和听证告知程序等等，当事人一旦提起行政诉讼，作为被告的卫生行政机关提供不出已遵守法定程序的证据，被告必败无疑。

四、滥用职权

行政机关滥用职权，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范

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围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的”～。与超越职权不同，滥用职权须是作出具体行政行为的人或组织，具有行政工作人员的身份或有一定的行政职权，但是没有根据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而代之以个人意志和武断专横实施行政行为。

一消费者在食品超市购买两听某厂生产的Ｘ×牌八宝粥罐头，购买后即开启一听，让其１０岁的儿子食用，孩子食用约６小时后，出现腹痛、腹泻，被送入医院治疗诊断为食物中毒。卫生行政机关受理立案后，派出卫生监督员前往该超市进行调查，经调查查明该超市３日前从某厂购进这批罐头共ｌＯＯＯ昕，每听售价２．６元，已售７２昕，外观检查该批罐头密封完好，无“胖

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听”现象，法定标识齐全，在保质期内，超市还出示了这批罐头生产厂家的卫生许可证复印件和检验合格证。卫生监督员当即采取了卫生行政控制措施，并随机抽样，送卫生防疫部门检验，经检验发现样品中细菌总数和大肠菌群均超过国家卫生标准，为不合格食品。本案经合议认为，该超市的行为违反了《食品卫生法》第九条第一款第（十二）项并造成食物中毒，依据《食品卫生法》第三十九条、第四十二条及《食品卫生行政处罚办法》第九条、第十四条，对该超市给予；责令停止食品销售，立即公告收回已售出的八宝粥，吊销食品卫生许可证，没收违法所得１８７２元，并处以９３６元的罚款。后经审批、事先告知等法定程序，依照以上台议建议，对该超市下达了卫生行政处罚决定书。该超市对处罚不服，提起诉讼。该超市认为：超市虽有违法行为，并造成了后果，但由于该罐头属全密封产品，无法察知其内容物情况，且罐头在保质期内，并有厂家提供的检验合格证，商场在经营这批罐头过程中已依法履行了全部法定义务，不应受到卫生行政处罚，罚款事小，责令停业、吊销卫生许可证的处罚太重。法院审理认为，该超市虽然实施了违反《食品卫生法》第九条的违法行为，但在其从事食品生产经营过程中己依法履行了法定的索证和查验义务，原行政处罚违背了《行政处罚法》的目的、精神及公平原则和过罚相当原则，撤销卫生局对该超市的行政处罚。卫生局不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉，中级人民法院经审理维持了一审判决。

法律责任是指行为主体因违反法律义务而必须承担的，由法律规定的不利后果”…。卫生行政处罚是法律责任的一种形式，受到卫生行政处罚的前提是行为主体违反法律义务。卫生行政处罚是对违法卫生行政管理相对人所给予的法律制裁，是违法行为主体承担法律责任的一种形式，因此行为主体受到卫生行政处罚必须要有违反法律义务的前提。

本案中，超市应否应受到卫生行政处罚取决于其是否违反了法律义务，为此必须首先明确超市在经营食品时负有哪些义务。超市在经营他人生产的食品时负有两大法定义务：一是在购进食品时索取商品检验合格证的义务（以下称索证义务），履行这一义务的目的是把住商品质量。因为食品经销商不可２８

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能拥有专门检验机构对商品进行检验，法律也没有规定经销商负有检验义务，因此经销商只能通过索证来掌握商品质量。二是在经销商品过程中应随时注意商品质量（以下称查验义务），履行这一义务的目的在于及时发现不合格商品，不得向消费者出售不合格商品，这在像食品这类品质宜发生变化的商品中尤为重大。在食品经营中，履行这一义务要求经销商用合理的检查方法，注意商品质量，其中最重要的是注意保质期。本案中，超市出示了该批罐头的检验合格证且该批罐头外观检查无异常、又在保质期内，这足以证明超市已依法履行了索证义务和查验义务。尽管在客观上超市仍然实施了违法行为并造成了后果，但这违法行为在性质上已与违反法律义务的违反行为已有本质区别，区别的结果是对这种并不违反法律义务的违法行为，不能要求其行为主体承担法律责任，给予法律制裁。

给予行政处罚需要具备行为主体主观上有过错这个条件。尽管行政处罚是针对行为主体的行政违法行为所给予的法律制裁，但并非一有行政违法行为就必须要受到行政处罚。违法行为主体受到行政处罚必须具备行为违法这个条件外，还需具备其它几个要件，这些要件共同构成了行政处罚的适用条件”…：一是行为主体有行政违法行为：二是法律法规对该违法行为有应予行政处罚的明文规定：三是违法行为主体是法律责任主体；四是违法行为主体在主观上有过错（故意或过失）；五是在行政处罚的追诉时效内。在我国现行的大多数行政法律法规中，对行政处罚的主观要件采用“过错推定原则”。根据过错推定原则，只要行为主体不能证明自己主观上没有过错（故意或过失），则法律就推定行为主体在主观上有过错而予以法律制裁。这就是说行为主体有无主观过错无需行政机关证明，证明责任不在行政机关而在行为主体，这与刑事制裁中的诉讼人必须证明被告人主观上有过错才能追究被告刑事法律责任的证明责任正好相反。但是，行政处罚采用过错推定原则并不是不需要主观要件，适用行政处罚仍需要主观要件，只是行政机关只需推定不需去证明行为主体主观上是否有过错而己。当行为主体能够证明自己主观上没有过错时，则行政机关不应予以行政处罚，否则就违背了行政处罚的目的、精神

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及应遵循的公正原则和过罚相当原则””。本案中的超市主观上并无出售变质食品的故意，那么是否存在过失呢？法理上，过失分为两种：一种是行为主体疏忽大意没能预见行为后果的行为过失，另一种是行为主体已经预见行为后果但轻信能够避免的过失。本案中超市在该批罐头整个经销中认真履行了索证义务和查验义务，事实表明具有检验合格证且外观正常并在保质期内的罐头食品只能预见为合格食品，因而超市不存在任何过失。因此在超市证明了自己无过错的条件下，卫生行政机关应当遵循行政处罚适用的条件，对超市不予处罚。３０

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致谢

本论文是在导师徐凌中副教授和杨平副教授的精心指导和亲切关怀下顺利完成的。徐老师、杨老师治学严谨，要求严格，学识渊博，宽厚待人，在我学习期间不仅传授了做学问的秘诀，还传授了做人的准则，这些都将使我受益终生。一年多来，无论是在理论学习，还是在论文的选题、资料查询、开题、研究和撰写的每一个环节，无不得到导师的悉心指导和帮助。在此，对徐老师和杨老师的辛勤培养表示衷心的感谢！

本论文工作得到了济南市卫生局卫生监督所邱玉会副所长、济南市卫生局法监处苏建中主任、山东省卫生厅法监处黄杰主任、济南市疾病预防控制中心钟庆同志的大力支持和帮助。在此，向他们及关心和支持我学习的所有领导、同事和朋友们表示真挚的谢意！感谢他们对我的关心、关注、支持和帮助１３３

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攻读学位期间发表的学术论文目录

［１】游泳场所池水中尿素蓄积量的分析．环境与健康杂志，２０００；１７（５）：３０３［２］一起公共场所卫生投诉案例分析．预防医学文献信息，２０００；６（３）：２８４［３】济南市游泳场所卫生状况调查．预防医学文献信息，２００１；７（５）：５２０ｆ４］氯对水中尿素氯化作用的实验研究预防医学文献信息，２００２；５（３）：２６３

【５】山东省碘缺乏病实验室外质控分析．实用预防医学，２００３年；１０（６）：８２５

附件二：

学位论文评阅及答辩情况表姓名专业技术职务所在单位对论文总体评价４论

文

评

阅

人

姓

主席名专业技术职务所在单位备注

答

辩

委

员

会

成

员委

员

答辩委员会对论文

的总体评价“

备注答辩秘书答辩日期

※优秀为“Ａ”；良好为“Ｂ”；合格为“Ｃ”；不合格为。Ｄ”。

卫生行政执法、法律法规实施及违法具体行政行为研究作者：

学位授予单位：石福增山东大学

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y582906.aspx