论政府以偏好不合理为由的管制-以性产业为例

［内容摘要］ 对不合理偏好的管制，在怎样界定偏好的合理性上存在探讨的空间。本文以对性产业的管制为例，首先在理论上说明了所谓性产业的偏好不合理问题可能仅仅是一种先念的错觉，接着通过对中国现行的性产业管制的成本-收益对比分析，证明其在实践上同样存在巨大的问题，最后对非管制情况下的问题做了简单讨论，并得出管制弊大于利，应取消管制的结论。

［关 键 词］性产业 偏好不合理 管制

由于各种市场失灵和市场缺陷的存在，为了达到公平和效率的目标，政府需要在某种程度上直接干预市场，公共管制成为必要。个人偏好的合理性是市场竞争结果合理性的前提条件，因为市场是按照个人的偏好来配置资源的，偏好不合理被认为是市场缺陷的表现之一，因此政府以偏好不合理为由的管制就成为公共管制的一个重要的方面。如果基于这种逻辑，那么我们首先需要解决的问题是偏好合理如否的确定标准是什么。如果没有一个明确的界定标准，管制就会存在理论与实践上的双重疑问。

性产业的存在和消费行为，基于“普遍”的道德标准，一般被归于偏好不合理的范围之中。因此，许多国家和政府都对色情行业，譬如卖淫和嫖娼行为，实施管制，在法律上明文禁止。但是，另一个不可否认的事实却是，卖淫嫖娼等色情业普遍存在于这个“文明”的世界之上。就历史而言，色情业也是古而有之，并长盛不衰。管制，但没有效果。是这个世界的道德水平太低了吗？还是那只“看不见的手”的安排？如果我们能够重新审视对这种偏好的先念的界定，打破口头上而不是实际上的“禁忌”，就经济学的理论探讨而言，也许会有不同的结论。本文将以色情业为例，就政府对 “不合理”偏好的管制作简单的讨论。

一． 关于偏好：性产业的道德问题——立场就是标准？！

什么是合理的偏好，如何界定，是经济伦理学探讨的重要课题。虽然理论界对这一问题还没有一致的看法，但是一般而言，按照经济学的分析框架，我们可以认为，如果某种偏好的实践是基于双方的自愿，并且只在实践者和被实践者之间发生成本和收益的交换，而不对第三者产生成本，这种偏好就应该被认为是合理的。也就是说，如果没有成本或者收益的外溢，偏好就至少不应该被禁止。比如，某人有喜欢看爆破的爱好，他花钱建造一座大厦，然后在保障安全的条件下将其炸毁，于灰飞湮灭中感到极度享受。这种偏好固然似乎有浪费的嫌疑，但是我们好像没有任何理由要去限制他的这种偏好。因为他负担了这种偏好的所有成本，与你我无关，与他人无关。消费自由应当，而且必须是人身自由的不可或缺的部分。自由竞争的市场经济必须保障自由的偏好，并且必须保障偏好的自由行使，如果这种偏好符合我们以上关于“合理”性的界定的话。

回到本文我们讨论的性产业的问题上来，情况可能会稍有不同。相比于上面我们举的例子，色情业涉及的道德谴责将远非对浪费的批评可比。先撇开伦理道德不谈，我们援引上文的标准，来看看性产业涉及的偏好是否“合理”。当然，我们首先必须假定双方是出于自愿的性交易，非自愿的情况显然不属于本文探讨的范围。由于性活动的特殊性，我们还必须假定该性交易的发生不会产生性病的传染与传播，这个假设是至关重要的，因为它排除了对第三者或更多人造成成本的可能性，比如将性病传染给妻子或丈夫或者其他人，同时在现代医学条件下，这种假设也是可信和可行的。将性服务商品化，女权主义者肯定是最坚定的反对者；但是着眼于实际，恐怕连最坚定的女权主义者也不得不承认卖淫等性交易活动的或明或暗的普遍存在。因此，就商品化的性交易而言，它与其他偏好行为产生的交易在本质上也许没有任何区别——它的发生基于完全的自愿，公平交易，而且没有负外部性。这种偏好，在我们合乎逻辑的假设条件下很难将其归为“不合理”。

在不讨论道德或是伦理问题的情况下，通过上文的分析，我们已经看到所谓的色情业的偏好“不合理”问题也许根本就是不存在的。当然，任何与偏好有关的讨论，总是不可避免的会遇到道德上的或是伦理上的纠缠，对这种纠缠的回避显然是不能让人信服的。但是我们的问题是，那柄高悬的“达摩克利斯之剑”就真得有落下的必要吗？尼采曾经说过：“没有道德的现象，只有对现象的道德解释。” 马克思主义也认为，道德总是一定阶级的道德、一定时代的道德，是一定物质生活条件的产物，它从来都没有固定而永恒的标准。道德“败坏”与否是没有恒定界限的，在这个问题上，立场就是标准。色情业从一开始就是道德批判的对象，但是从始至终，它都在批判的夹缝中求得生存。观念的道德与实践的道德的冲突，凸现了的道德的虚无性。这里，我们无意为色情业在道德上正名，而只想表明，一方面，道德的虚无性决定了它的脆弱性，从而大大降低了的它的约束力，更重要的是，以道德的名义而用更为严厉的法律手段来对色情业实施管制不但有越俎代庖的嫌疑，理论上的合理性也值得探讨。马克思主义的法学理论认为，一方面，法与统治阶级的道德在本质上是一致的，它们都是统治阶级意志的体现，共同服务于统治阶级的利益；另一方面，法与道德又是两种不同的社会现象，不能混为一谈。福柯曾提出了一个关于性立法极其重要的原则：“性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象。”“在任何情况下性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。”1957年，英国沃芬顿（Wolfenden）爵士提出了一个在西方法律思想史上具有深远意义的报告，这就是著名的Wolfenden Report，该报告的一个重要结论是：“法应该给予个人就私人道德问题做出选择和行动的自由。”“私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象。”刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权。例如，婚外性行为也是不道德行为，卖淫和其他婚外性关系只有程度上的不同，只惩罚卖淫行为是不公正的。因此，卖淫不应被从所有其他不道德行为中单挑出来，被置于刑法审理的范围之中。联合国在1959年的文献(《关于个人和卖淫中的交易的研究》)中也提出，卖淫本身不应当是非法的。

通过以上分析，现在我们可以得出一个相当重要，却在大多数情况下被大多数人忽视的结论——所谓的色情业的偏好不合理问题，即使不是莫须有的，也至少是在通常情况下被刻意夸大的或是错误处置的。道德的问题，交由道德本身的发展去解决，也许会比置于法律的审判下，更符合一个自由民主社会的真谛。到这里，我们解决了偏好的问题，也已经知道以偏好不合理为由对色情业实行管制缺乏理论上的合理性。下面，我们将说明对色情业的管制在实践上同样存在巨大的问题。

二． 性产业的管制——猫捉老鼠还是老鼠戏猫？

有理由相信中国是世界上对色情业实施管制力度最大和决心最坚定的国家之一。虽然在古代和近代，卖淫在中国一直是合法的，但是中华人民共和国成立之后，妓院作为封建残余被取缔。“在1949年10月1日后不到8周的时间里，国家就查封了224所妓院，拘捕了1286名妓女和424个妓院老板、皮条客。”改革开放以后，卖淫现象在80年代又死灰复燃，并以极为迅猛的速度发展起来。为了维护社会治安秩序和良好的社会风气，为了推进社会主义精神文明建设，抵制资产阶级腐朽思想的渗透，中国制定了禁止卖淫嫖娼的相关法律条文。1986年9月5日第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民命共和国治安管理处罚条例》第三十条明确规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款。” 同年国务院下达《关于坚决取缔卖淫活动和制止性病蔓延的通知》。针对卖淫嫖娼的日趋泛滥，一方面，制定了许多相关的法律法规和地方性文件，另一方面加大了查处力度，比如每年的“严打”，各级公安机关为了创收，也对这项任务充满兴趣，经常有不定期的突击行动。

在这些全国上下一致掀起的“猫捉老鼠”的运动中，成果似乎很显著。据公安部门统计，1984年全国查处卖淫嫖娼人员12281人次，到1989年突破10万，1991年突破20万人次。从1984年到1991年，累计查处62万人次。到1992年增加到25万人次， 1993年是24.6万人次。1995年1－5月，全国共查处11.3万人次；在1996年4月开始的“严打”中，查获14.2万人次。通过这些数字，可以很明显的看出，查处人数是逐年上升的，这里面一方面可能是因为打击力度的增加所致，另一方面的合理解释就应该是性产业的“从业人员”也是逐年递增的。这些数字是否真实姑且不论，即便我们相信上述数字真的把所有“被抓获”的人都包括进来了，可是人们更关心的却是：还有多少人次没有被抓获呢？也就是说，“查获率”究竟是多少呢？一本非常权威的书说：1991年前后的“查处率”是25％到30％，因此那时全国每年进行嫖娼卖淫活动的人次应该是60万到80万之间。一位专家则说，1991年前后的查获率只有1／10。实际上，即使是1／10，这个数字也可能还只是相当乐观的估计。猫捉老鼠轰轰烈烈，现实的情况却使我们更有理由相信，这场游戏也许称之为老鼠戏猫更为合适。但是无论如何，这些数字已经足够说明虽然我们制定了严格的法律，我们经常采取大规模的行动，但是卖淫嫖娼在中国没有消失，反而有愈来愈烈的趋势。

管制的效果即使不能说没有，也只能实事求是地说是收效甚微，但是管制的成本却是巨大的。据潘绥铭先生推算，公安机关每抓获一个嫖娼卖淫者，平均需耗费7.5个人工时，以九三年为例，抓获25万人次，就至少需要花费180万个人工时，相当于800名专职“风化”警察整整一年的工作时间，仅工资一项便达1000万元人民币，这还仅仅是实际支出的一个零头。因为：⑴抓获时间，并未包括因“失败”而形成的空耗；⑵这种“抓获”仅仅是实际查处卖淫嫖娼案件的一个环节，还需花费数倍于此的时间用于调查、讯问、取证及完善各种法律手续；⑶除去办案民警的工资，国家还必须为此支付远远高于工资的各项办案费用；⑷处理这些违法人员（如拘留、收容教育、劳动教养等）还需一笔巨额支出。因此，禁娼的实际成本，即使乐观估计每年也可能高达9位数。如果付出了这样的经济成本，就一定能“根除”这种“社会丑恶现象”，那么大多数中国人可能会乐于掏腰包的。但是实际上，我们的信心似乎是越来越弱了。“这是一种恶性循环。从禁娼的具体工作来看，人们越是不愿意管闲事，嫖娼卖淫就越不容易被发现，嫖娼卖淫者就会由于风险的降低而增加，结果人们就会由于‘法不责众’而越发不愿意管闲事。从政府的禁娼政策来看，越是提出‘根除’或者‘肃清’这样的口号，且不说执法人员为实现此‘高目标’的苦衷，连老百姓也就越不相信彻底禁娼能成功，也就越发懒得去管闲事，最终肯定会削弱对政府和法律的信心，甚至会对整个社会失望。而这，人人都知道，不仅会增加嫖娼卖淫的人数，而且会使得许多人在其他许多方面铤而走险”，“这就是禁娼所付出的社会成本。”

坚定的决心和巨大的成本耗费却没有换回相应的收益和成效。一方面，大量的金钱被用于整个地下“性产业”的消费，而且几乎全都不缴税，全都在国家体制之外流通与循环；另一方面，国家财政却又不得不支出大量的费用来禁娼。这个怪圈的存在，必然有其内在的根源。正如前文所说的，对色情业的管制在理论上和实践上都存在问题。要打破这个怪圈，从经济学的角度来看，也许并不复杂。在道德水平没有发展到一个相当高的水平之前，对色情业的需求就不可能消失；在经济水平没有发展到一个相当高的水平之前，色情服务的供给也不可能杜绝，一切皆是“看不见的手”的安排，在这个时候，管制的退出应该是正确的选择。

三．再讨论：取消管制——洪水猛兽还是社会之福？

到这里，一切都相当清楚了。理论上和实践上的分析都使我们有理由相信，对性行业的管制可能仅仅是一个“正确的错误”。下面，我们将就取消对色情业管制做一个简单的纯经济学的讨论。

如上图，我们假定现在性产业市场的需求曲线和供给曲线由Ｄ和Ｓ给定，从而有均衡价格和数量为P1和Q1。如果国家确定取消对性产业的管制，那么市场将会迅速地做出反应。由于现有的管制没有实际上的效果，加上经济的发展和生活水平的提高，以及妇女权益的进一步得到保障，供给的增加预计将是有限的，从而供给曲线将小幅移动到S＇的位置，另外需要注意的是，在管制的条件下，规模越大意味着风险越大，因此供给曲线会比较陡峭；取消管制后，规模越大反而有可能得到规模效应，供给曲线将变得较为平坦。需求方面，同样由于生活水平的提高，以及更加开放的生活方式被越来越多的年轻人接受和其他一些可以预料的原因，需求曲线的变动可能将会是大幅度的，Ｄ移动到Ｄ＇的位置。

Ｄ＇和Ｓ＇确定了新的均衡价格和数量为P2和Q2。可以看到，价格的下降不会很明显，但是均衡的供求量将会有很大的上升。这种变化将意味着什么？悲观者会觉得如洪水猛兽——社会道德水平将会下降，青少年的身心健康受到损害，大量的家庭婚姻会破裂，总之，就像打开的潘德拉盒子，从此一发而不可收拾。不敢说这些担忧都是杞人忧天，一些负面作用可能的确无法避免，但是将这一人人知晓的灰色产业透明化会突然降低一个社会总体的道德水平似乎不太可能，除非这个社会本来的道德水平就极为低下，这一点可以从国外的经验中得到验证，英国、法国、瑞典、荷兰、德国的汉堡和美国的内华达州都施行卖淫合法化，没有证据表明这些国家和地区在上述问题上有特别恶劣的表现。

在我们国家，我们恰恰需要关注的也许是性产业合法化为解决某些问题带来转机的可能性。艾滋病的快速传播已经构成了我们的重大威胁，如果能够将现在的地下性产业纳入国家的规范管理之中，提供艾滋病防治的指导与帮助，将有力地降低艾滋病的传染传播速度。另外，性产业的合法化将会降低恶性强奸案件的发案率。最高人民检察院的一个统计认为，强奸案的发案率从1980年以来逐年上升，至1984年以后则开始下降，而这一时期正好是卖淫现象日渐增多的年份。从保护女性本身出发，性产业合法化还利于加强对妓女人身权利的保护。鉴于目前卖淫行为非法的现实，很多妓女在遭到嫖客或其他人的人身攻击，侮辱和强暴之后，因害怕遭到处罚不敢报警。这使得强迫组织妇女卖淫的犯罪集团不易暴露，甚至还出现了一些专以妓女为袭击目标的流氓团伙。卖淫的合法化，无疑会抑制这类“真正”的犯罪，保护妓女合法的人身权利。此外，性产业合法化将会节省因禁娼而耗费的大量资源，同时可以有效管理性产业在体制外循环的大量资金，有利于利用税收等手段进行调控。

洪水猛兽还是社会之福？不仅仅在于我们看待问题的角度，更在于是否从实际出发来看待这个问题。单纯的道德清谈解决不了严峻的社会问题，实事求是，趋利避害才是现实的途径。

四．结论和说明。

结论是不言自明的，现有的以偏好不合理为由的对性产业的管制在理论和实践上都存在巨大的漏洞，管制与非管制下的成本收益分析清楚的说明了对性产业的管制虽然于道德上“似乎”合理，但是权衡利弊，弊大于利非常明显，取消管制才是合理的政策选择。

最后就行文中的某些问题做出几点说明。首先，本文的探讨是纯粹的理论分析，而不涉及对“普遍”道德或者伦理的质疑与颠覆。其次，虽然文章的副标题是“以性产业为例”，但是由于性产业的范围太广，所以本文的论述实际上仅仅涉及对卖淫的管制问题。另外需要指出的是，政府对不合理偏好的管制的内涵可能是相当宽泛的，比如强制义务教育，比如对烟酒和毒品的管制，等等。但是本文的分析框架可以很容易地拓展到对毒品管制的探讨之中。以偏好为题，就意味着在很多问题上都不可能得到确定的结论，争议与争论在所难免，所以本文所试图做出的回答也只是作者立场上的观点，有待更多的探讨。

潘绥铭先生在《存在与荒谬——中国地下性产业》（群言出版社，1999年）一书中介绍了性产业的概念：“‘性产业’是西方60年代以后出现的一个概念。国际学术界一般认为，作为一个产业，它至少包括以下几个方面：第一方面是指各种公开的或者隐蔽的，集中的或者分散的卖淫业。第二方面是指各种各样的色情服务业。‘性产业’的第三个方面是指各种色情品和性用品的产销行业。”

这里的“没有负外部性”是指撇开道德伦理方面的讨论而言的。有人可能会说，色情业有伤风化，会降低社会的道德水准，负外部性是毋庸置疑的，对于这种批评的一个反驳，下文会有提及。

福柯的这个原则可能会引起某种混乱，比如强奸罪的认定和惩处。有关法学的深层次的讨论超出本文的范围，这里只是援引其关于性立法的思想。

贺萧（美）：《危险的愉悦》，江苏人民出社社，2003年6月第一版。

潘绥铭：《存在与荒谬——中国地下性产业》，群言出版社，1999年。

《社会蓝皮书，1996－1997》，中国人民大学出版社，1998年。

陈庆亮：《扫黄·神圣的使命》，公安部治安局、司法部劳教局、卫生部办公厅、文化部办公厅、新闻出版署发行管理司组织编写，中共中央党校出版让，1992年12月，北京。

邵道生：《当代社会病态心理分析和对策》，社会科学文献出版社，1992年，北京。

潘绥铭：《存在与荒谬——中国地下性产业》，群言出版社，1999年。

这里，需要提醒的是，由于性产业的特殊性，管制的取消并不排除政府仍然需要保留某些限制，比如经营场所，从业规模，卫生条件，安全条件等等。

热带冰川 2004年10月23日,