法理学论文

浅析分析实证主义法学派

一：什么是分析实证主义法学派： （一）概念：分析实证主义法学派通常泛指以19世纪A.孔德（1798～1857）的实证主义哲学为思想基础的各派资产阶级法学，也称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如I.康德、G.W.F.黑格尔的法学派别）都是“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学，它强调的是实在法，即国家制定的法。

（二）特征：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。

二：分析实证主义的法学传统

分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。

关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”

三：分析实证法学派的分类

（一）纯粹法学

凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。

1.纯粹法学的方法论

凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。

2.纯粹法学的规范论

凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。 法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。

（二）新分析法学

哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。” 新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：

第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。 第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。

第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。 哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。

语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。

除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。

三：分析实证主义法学派与其他法学派的本质区别

（一）与自然法学派的区别： （1）自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。尽管自然法学家对

“自然法”的核心理念见解各有不同，但他们都强调正义或理性的道德原则是自然法的基础，而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。

分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。分析法学的哲学的基础是逻辑实证主义，其严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。其强调对法律概念的分析 ，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律和道德之内的必然联系。

（2）自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实证法律的研究。自然法的倡导者认为仅凭理性的力量就能够发现一个理想的法律体系，就能设计出普通有效的法律体系的全部细节，这是毫无根据的。但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基础

分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。虽然有的分析法学者也引进了法的“应当性”特征，但认为法的“应当性”与自然法的“应当性”存在“实际的法”和“应当的法”的严格分离。因此有的学者称分析法学派为“归类的机器人”。

（3）分析实证法学派主张“恶法亦法”法与道德之间不存在必然的联系。自然法学派则认为“恶法非法”，法是以道德为基础。

（二）与社会法学派的区别

（1）法的本质不同：分析实证主义派则更强调法的来源，认为凡是由法定立法权的立法机关依据法定的立法程序制定出来的法，就是真正的法;而缺失对立法权正当性、立法程序正当性、实然法本身正当性的考量，所以是“恶法亦法”，如德国法西斯的《消除人民痛苦法》。 社会法学派更强调法对社会的作用和影响，他首先承认法是社会的产物，社会的发展决定了法的发展，但同时强调法对社会能动反作用。认为能够在社会生活中产生作用，即实现立法目的和对人力社会有积极推进作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。

（2）法的功能：分析实证主义法学派认为法律仅仅是规则，是中性的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规

则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何裁决 。而社会法学派则认为法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业 。社会法学派认为应该在坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，目的是揭示法产生于社会之中，消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争。

四：分析实证主义法学派的借鉴意义

分析实证主义法学的方法论对于中国当前的法学研究和法治建设无不具有借鉴意义，其主张事实与价值的区分，保持方法论上的纯粹性的研究方法对中国法学研究具有重要指导意义，它在实践中可以树立法律的权威，其关注法律内部规则体系之间逻辑一致性的理论对于建立完备的法律体系具有借鉴意义，同时其对法律语言的精确分析，可以促使我们注意使用法律语言时的准确性，尽量避免语言使用中的模糊性和不确定性。

1．力求法学研究的科学化。一直以来，我国的法学研究深受传统的思维方式的影响，缺乏科学精神，从古代的“礼法合一”，“法律的儒家化”到建国后的“法律是统治阶级的工具”，都使得对法律本身的研究偏离了科学的轨道。分析实证主义法学认为，法学是一个独立的学科，有自己的研究对象和研究方法，比如凯尔森认为，法学研究仅仅注意描述法，并把严格说来不是法的任何东西从这种描述的对象中排除出去，以免法律科学受到外来因素的影响，又如哈特认为法律和道德并无必然的联系。他们的理论对于在法学研究中习惯了价值判断的人具有方法论的指导意义，我们在分析法律现象和法律规则时，应以超然的中立态度来观察和研究它们，尽量少使用主观价值判断，只有这样才能保证我们进行的法学研究的科学性，尤其是对于当下的中国，价值呼唤自然并不可少，但更重要的是要对法律本身进行实证的分析研究，这是我们不可逾越的阶段，正如陈金钊教授所说“分析实证主义法学关于法律独立性的理论，对法治能否在理论上成立做了最好的论证，要想使法学推动法治，倡导和宣传实证法学是我们不可逾越的阶段，特别是当一个民族刚刚踏上法治之路的时候”[5]。

2．维护法律的权威。法治已经成为我们全社会的共同呼唤，法治指的是良法之治，但是由谁根据什么样的标准来决定什么样的法律规则是良法呢？一般认为符合正义观念，道德原则的法律就是良法，但大家的正义观念，道德标准有可能不同，某些人认为法律规则符合他们的认可的正义观念，道德标准而服从，而另一些人则有可能认为不符合他们的正义观念和道德标准，而提出“恶法非法”，从而否定法律规则，进而反对它，这就会导致无政府，无秩序的局面。“尽管事实上，许多人对现行法律制度的批评并非毫无道理，但有一点必须明确，法律不应该是被批评，嘲笑的对象，而应该是裁判的准则”[6]，因此，在我们走向法治的道路上，最大的障碍是法律权威难以建立，我们不能对法律本身进行责怪，否则将会把刚刚建立的一点权威摧毁。法律和道德是没有必然联系的，“恶法”在得到修正之前仍然有法律效力，社会成员应该尊重和遵守“恶法”，这是维护法律权威的重要保证。

3．保持法律内部的一致性和协调性。分析实证主义法学关于法律规范的合法性的论述值得我们借鉴，法律规范要具备合法性，就必须要符合法律秩序的法律渊源，一个法律规范的效力来自更高一级的规范的授权（凯尔森是基本规范，

哈特是承认规则），如果低一级的规范和高一级的规范冲突，则低一级的规范是没有效力的，所以在立法中必须要保持法律规范内部的一致性和逻辑性，避免矛盾和冲突。运用分析实证主义的方法有助于我们从立法思想和技术上纠正现今法律粗疏宽泛，不够严密的缺点，为实践提供可资应用的根据，减少法律虚无主义的可乘之机。

4．准确使用法律语言。哈特对法律语言的分析给我们的启示是，法律语言必须准确，简明，易懂，否则在法律实践中难免出现误解，法律是人们的行为规范，具有高度的概括性，一部好的法律不仅应正确反映社会发展的客观需要，而且须使用准确的法律语言，一份司法文书必须有规范的法律语言，重视法律语言的分析研究是提高立法技术，改善司法实践的重要环节，因此，必须要在法学研究和法律实践中准确使用法律语言，确定法律概念和范畴的确切含义，如果有语义混乱，往往会引起争论，“在法学概念，范畴研究以至重大的学术讨论中，在很多意见对立的场合，争论的焦点和原因往往是由于概念，范畴的歧义引起的”[7]，如果大家善于运用语义分析方法，准确确定法律概念的含义，就可以避免不必要的分歧和争论。