刑事追赃程序的构建问题研讨

“追赃”案

一、背景材料：

2003年12月16日，广东省东莞市人民法院（该市唯一的基层人民法院——笔者注）执行局以该法院于同年9月3日作出的编号为（1999）东刑初字第1099号之三十九的刑事裁定书为依据，将广州三联华侨房产有限公司(以下简称三联公司)1600多万元银行存款划走, 并开始评估、拍卖三联公司在广州“珠江侨都”房产开发项目中拥有的该项目30%的股东权益。三联公司为此叫苦不迭，并以赃款追缴不当为由向上级法院、人大和相关党政部门申诉。东莞市人民法院的上述执行行为，涉及上亿元人民币的巨额资产，而且关系到人民法院在追赃程序中如何看待、处理与涉案赃款有关的案外第三人及其利益的问题，一时间在当地的法律界和企业界引起广泛的讨论。

1994年8月15日，三联公司与香港嘉宇投资有限公司（以下简称嘉宇公司）在广州市合作开发经营 “珠江侨都”房地产项目，双方签订合作开发房地产合同（合同约定嘉宇公司提供该项目所需全部资金，三联公司提供该项目所需建设用地的土地批文，嘉宇公司提供的资金由三联公司代管代支），并专门新组建了广州侨丰房地产有限公司（以下简称侨丰公司）作为项目公司。截止1998年1月8日，嘉宇公司陆续向侨丰公司注入资金1.35亿元，用于此房地产项目的开发。但这些款项尚未达到合作合同对嘉宇公司的出资要求。嘉宇公司于1997年10月17日将其在“珠江侨都”的投资权益作价1.9亿元转让给了（英属处女岛）爱光置业有限公司(以下简称爱光公司), 并与三联公司签订了合作开发合同。爱光公司于1997年10月17日通过侨丰公司支付3000万元定金给嘉宇公司（但其余1.6亿元一直未有交付）。1997年底，爱光公司发现嘉宇公司在香港已陷于破产诉讼当中，遂于1998年1月8日与三联公司一起通过侨丰公司董事会作出终止该项目的合作决议，并依法清算了侨丰公司财产。其中，1997年8月30日三联公司已为嘉宇公司代支了1500多万元；1998年1月三联公司代嘉宇公司偿还了嘉宇公司之前对银建公司欠下的8000万元债务；1998年1月，爱光公司从中取走3000万元。合作土地仍为三联公司控制。据金桥会审字（98）002号《清算审计报告》显示，至1998年1月，嘉宇公司投入合作项目使用的全部资金仅剩余5246242.50元。1998年3月31日，嘉宇公司又将此最后余款划入其与银建公司合作之广州银丰公司。

1998年4月17日，侨丰公司在清算完毕后依法注销。

1998年7月15日，嘉宇公司董事兼银丰公司董事长简祖扬因涉嫌一宗企业负责人与银行负责人勾结进而非法吸收公众存款案（涉案金额达9亿余元之巨）而被逮捕。东莞市公安局于1998年11月7日向三联公司发出了东公通［1998］33－8号《通知》，要求三联公司协助调查该案，后经调查没有发现三联公司获取了该宗非法吸收公众存款案中的赃款。

2000年8月30日，东莞市中级人民法院对该案作出终审判决，其中关于简祖扬的判决部分，除维持了一审判决对简祖扬犯非法吸收公众存款罪的定罪量刑外，还判决“继续追缴被告人简祖扬以‘广州嘉宇集团有限公司’、广州银丰房地产有限公司等名义非法吸收尚未退还的赃款90323.5万元及利息归还受害人”。

2003年9月1日，东莞市人民法院作出了编号为（1999）东刑初字第1099号之三十九的刑事裁定书，裁定“立即追缴广州三联华侨房产有限公司所收取简祖扬以香港嘉宇投资有限公司名义对‘珠江侨都’房产地项目投入的涉案赃款人民币6500万元及孳息”、“责令广州三联华侨房产有限公司退回简祖扬以香港嘉宇投资有限公司名义对‘珠江侨都’房地产项目的投资款人民币32488242.5元及孳息”。于是，出现了本文一开始描述的情景。

二、判例内容：

在广东省东莞市的两级法院系统中，只有一个基层人民法院，即东莞市人民法院。东莞市人民法院作为基层人民法院，对普通民事、刑事、行政案件行使法定的级别管辖权，依法对该案作出了一审的刑事判决书；并根据其上级人民法院——东莞市中级人民法院作出的该案终审刑事判决书，于2003年9月1日作出了下面这个引起关注的刑事裁定书。

广东省东莞市人民法院刑事裁定书

（1999）东刑初字第1099号之三十九

本院依据已经发生法律效力的（2000）东中法刑终字第27号刑事判决书，依法追缴罪犯简祖扬以“广东嘉宇集团有限公司”、广州银丰房地产有限公司等名义，非法吸收尚未退还的赃款90323.5万元以及利息归还受害人。经查，1994年8月15日，罪犯简祖扬以香港嘉宇投资有限公司的名义，与广州三联华侨房产有限公司合作开发经营“珠江侨都”房地产项目，广州三联华侨房产有限公司提供广州市（92）城地批字第39号、第55号批文及广州市土地开发中心1993年11月17日补充批文批准的位于广州市海珠区赤岗地段约100亩的土地使用权作为合作的条件，香港嘉宇投资有限公司则负责提供该项目所需的全部资金，并经批准成立了广州侨丰房地产有限公司作为“珠江侨都”房地产项目的项目公司，但该公司实际没有进行运作。香港嘉宇投资有限公司投资的全部资金由广州三联华侨房产有限公司代管代支，截至1998年1月8日，香港嘉宇投资有限公司共付人民币13500万元给广州三联华侨房产有限公司，其中涉案赃款人民币6500万元。其后，香港嘉宇投资有限公司陆续从广州三联华侨房产有限公司处取回部分资金。1997年10月17日，香港嘉宇投资有限公司与（英属处女岛）爱光置业有限公司签订《股权转让协议书》和《协议书》，双方约定香港嘉宇投资有限公司投入到“珠江侨都”项目的资金为人民币127488242.5元，香港嘉宇投资有限公司将其在“珠江侨都”

的投资权益作价人民币19000万元转让给（英属处女岛）爱光置业有限公司。上述协议得到了广州三联华侨房产有限公司的确认。1997年10月17日，（英属处女岛）爱光置业有限公司通过广州侨丰房地产有限公司支付了人民币3000万元定金给香港嘉宇投资有限公司，但转让余款人民币16000万元一直未付。1997年10月17日，广州三联华侨房产有限公司与（英属处女岛）爱光置业有限公司签订《合作开发经营“珠江侨都”房地产合同》，1997年10月27日，上述股权转让协议经广州市对外经济贸易委员会批准同意。1998年底（此处应为“1997年底”——笔者注），（英属处女岛）爱光置业有限公司获悉香港嘉宇投资有限公司在香港已处于破产诉讼中，遂向香港嘉宇投资有限公司和广州三联华侨房产有限公司提出终止合作开发“珠江侨都”项目并退还人民币3000万元定金。1998年1月8日，广州三联华侨房产有限公司与（英属处女岛）爱光置业有限公司终止了合作开发经营“珠江侨都”房地产合同。广州三联华侨房产有限公司为香港嘉宇投资有限公司退还人民币3000万元给（英属处女岛）爱光置业有限公司。1998年1月12日，广州三联华侨房产有限公司再次以广州市（92）城地批字第39号、第55号批文及广州市土地开发中心1993年11月17日补充批文批准的位于广州市海珠区赤岗地段约100亩的土地使用权作为条件，与广东珠江投资有限公司、广大投资有限公司合作开发“珠江侨都”项目。

另查，简祖扬等非法吸收存款一案，涉及款项巨大，社会影响面广。为了稳定局面、避免不稳定的因素发生，建设银行东莞市分行根据广东省政府和上级银行的指示，从1997年起至1999年12月底向本案受害人垫付了人民币90323.5万元以及利息。

本院认为，简祖扬以香港嘉宇投资有限公司名义向广州三联华侨房产有限公司支付“珠江侨都”项目的投资款人民币127488242.5元，其中涉案赃款人民币6500万元，事实清楚，证据充分。在香港嘉宇投资有限公司和广州三联华侨房产有限公司的合作开发“珠江侨都”的过程中，（英属处女岛）爱光置业有限公司虽然提出购买香港嘉宇投资有限公司的投资权益，并支付了人民币3000万元定金，签订了有关合作协议，但（英属处女岛）爱光置业有限公司并没有将余款付清，亦没有参与该项目的任何开发、经营操作。实际上，香港嘉宇投资有限公司在“珠江侨都”的投资权益并没有发生真正的转移。广州三联华侨房产有限公司在未经香港嘉宇投资有限公司的同意下，另与他人合作开发“珠江侨都”项目，明显损害了香港嘉宇投资有限公司的利益。故，广州三联华侨房产有限公司应将收取香港嘉宇投资有限公司的投资款97488242.5元及孳息予以退还（其中涉案赃款6500万元予以追缴），孳息按银行同期贷款利率从1999年12月31日起计至上述款项还清之日止。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条的规定，裁定如下：

一、立即追缴广州三联华侨房产有限公司所收取简祖扬以香港嘉宇投资有限公司名义对“珠江侨都”房产地项目（应为“房地产项目”——笔者注）投入的涉案赃款人民币6500万元及孳息（按银行同期贷款利率从1999年12月31日起计至上述款项缴清之日止），得款退回中国建设银行东莞市分行。

二、责令广州三联华侨房产有限公司退回简祖扬以香港嘉宇投资有限公司名义对“珠江侨都”房地产项目的投资款人民币32488242.5元及孳息（按银行同期贷款利率从1999年12月31日起计至上述款项退清之日止），得款退赔中国建设银行东莞市分行。

本裁定送达后立即生效。

审 判 长 林德建

审 判 员 李剑文

代理审判员 余沛潮

（东莞市人民法院 院印）

本件与原稿核对无异

二00三年九月一日

书 记 员 马小笛

上述刑事裁定书中写道，“本院依据已经发生法律效力的（2000）东中法刑终字第27号刑事判决书„„裁定如下”，为全面掌握案情，现将所涉终审刑事判决书原文转引如下：

广东省东莞市中级人民法院刑事判决书

（2000）东中法刑终字第27号

原公诉机关广东省东莞市市区人民检察院：

上诉人（原审被告人）梁树培，男，1948年1月25日出生，汉族，东莞市人，初中文化，原中国建设银行东莞市分行沙田办事处主任，住东莞市沙田镇横流居民委员会振安路3号。因本案于1997年2月3日被拘留，同月24日被逮捕，现押于东莞市看守所。

辩护人谢世平，系广东三正律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）简祖杨，男，1955年5月21日出生，汉族，广东省番禺市人，高中文化，原香港嘉宇投资有限公司董事兼广州银丰房地产有限公司董事长，住广州市天河路101号1301。因本案于1998年5月16日被拘留，同年7月15日被逮捕，

现押于东莞市看守所。

辩护人戚耀升、郭韧强，广东三正律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）萧钦平，又名肖堪平，男，1954年11月29日出生，汉族，东莞市人，初中文化，农民，住东莞市沙田镇横流居民委员会河东路1号。因本案于1998年5月19日被拘留，同年7月2日被逮捕，现押于东莞市看守所。

原审被告人孙锦文，男，1969年4月25日出生，汉族，东莞市人，大专文化，原中国建设银行东莞市分行沙田办事处信贷员，住东莞市沙田镇居民委员会横流大街。因本案于1997年2月3日被拘留，同月24日被逮捕，现押于东莞市看守所。

原审被告人梁建雄，男，1969年5月9日出生，汉族，东莞市人，初中文化，原中国建设银行东莞市分行沙田办事处职员兼银星实业发展公司经理，住东莞市沙田镇横流居民委员会湖东路47号。因本案于1997年2月3日被拘留，同月24日被逮捕，现押于东莞市看守所。

原审被告人吴穗东，男，1971年8月15日出生，汉族，东莞市人，中专文化，原中国建设银行东莞市沙田办事处电脑主管员，住东莞市沙田镇沿河路一巷16号。因本案于1997年2月3日被拘留，同月24日被逮捕，现押于东莞市看守所。

鉴定人卢文华、谭权凌，东莞市中联会计师事务所注册会计师。

广东省东莞市人民法院审理广东省东莞市市区人民检察院指控原审被告人梁树培非法吸收公众存款、受贿，原审被告人简祖杨、萧钦平、孙锦文、梁建雄、吴穗东非法吸收公众存款一案，于2000年1月10日作出（1999）东刑初字第1099号刑事判决。原审被告人梁树培、简祖杨、萧钦平不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、审讯被告人，听取了辩护人谢世平、戚耀升和郭韧强的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：1992年至1995年期间，被告人简祖杨以香港嘉宇投资有限公司的名义，先后与国内多家公司合作在广州市开发房地产，成立了广州银丰房地产有限公司、广州金汇房产建设有限公司等多家中外合作房地产有限公司，在未经登记注册的情况下，对外统称“广州嘉宇集团有限公司”（下称嘉宇集团）。为募集大量资金，被告人简祖杨指派其职员曾诚、刁国强等人向社会高息筹集资金。1995年5月，曾诚和被告人萧钦平到东莞市沙田镇找到时任中国建设银行东莞分行沙田办事处（下称沙田办）主任的被告人梁树培，向梁提出通过沙田办来帮其吸收公众存款。具体方法是由嘉宇集团方负责联系客户将款存入沙田办，款项不入银行大帐而直接划给嘉宇集团指定的帐户，利率由嘉宇集团与客户商定，并承诺由其集团兑付到期本息，而沙田办只负责向客户开具银行定期存单；又承诺给予沙田办吸存款总额的2%作为手续费。5月5日，被告人梁树培召集被告人孙锦文、梁建雄、吴穗东等沙田办的主要骨干开会，会议一致同意以上述方法协助嘉宇集团筹集资金。为掩盖其非法行为，双方分别由曾诚和被告人梁建雄为代表，以广州银丰房地产有限公司和沙田银星实业发展公司的名义，签订了虚假的《兴隆广场合作协议》。此后，被告人简祖杨委任被告人萧钦平为嘉宇集团办公室副主任与曾诚一起到沙田办负责集资事项。1995年5月至1996年7月间，北京市、安徽省、四川省及广东省的东莞市、深圳市、中山市等全国各地的310个单位或个人通过曾诚和被告人萧钦平或其他中间人介绍，将款项带到沙田办，由曾诚和被告人萧钦平与上述客户商定利率后（年利率为25%—33%不等），二人即时支付超出银行同期利率部分的利息给客户，或将该部分利息加到客户的存款本金上，而沙田办则先后由被告人吴穗东和孙锦文非法套出定期存单给上述客户。被告等人以上述手段共非法吸收公众存款人民币10.82236003亿元、港币40万元。沙田办没有将上述款项存入银行大帐，而直接转入嘉宇集团指定的帐户内，由被告人简祖杨个人支配使用，用于其在中国大陆的投资和个人消费等；而沙田办从中收取了手续费共人民币643.737364万元，用于该单位的支出；被告人萧钦平收得中介费人民币800万元。被告人简祖杨已归还了人民币2.04亿元给客户。案发后，由中国建设银行东莞市分行出资支付了上述客户到期的存单本息共人民币8.2818004337亿元。

被告人简祖杨指派刁国强于1996年9月28日至同年11月6日，以嘉宇集团的名义伙同时任增城市新塘信用社甘东分社负责人的关伟平等人，在增城市非法吸收公众存款共人民币4851.3093万元给简祖杨使用，破案后，追缴回赃款人民币2000万元。

被告人梁树培、孙锦文、梁建雄伙同东莞市寮步银湖花园的肖志标，于1995年11月至1996年3月间，以上述手段非法吸收了江苏省丹徒龙山鳗业联合公司的人民币3200万元。沙田办收取手续费77万元，肖志标支用了2720万元，转入嘉宇集团指定的帐户供简祖杨使用403万元，案发后，中国建设银行东莞市分行已出资代付了到期的存单本息共人民币3010.795288万元。

被告人梁树培、孙锦文、梁建雄还伙同深圳市安华实业发展公司的李能富于1996年1月至同年7月间，以同样手段非法吸收了特汉丰贸易有限公司和罗文恩、林肖珍等人共人民币1700万元。沙田办收取了手续费36.4万元，李能富支用了1063.9万元，转入嘉宇集团指定的帐户供简祖杨使用363.11万元，破案后追回尚未被支走的236.59万元，由中国建设银行东莞市分行出资支付了上述客户到期的存单本息共人民币1557.917344万元。

被告人萧钦平在曾诚的授意下，为感谢被告人梁树培为其所在公司吸收大量公众资金，于1996年5月30日，用人民币25万元在东莞市篁村福威车行购买了1辆吉普车送给了梁树培。梁后将该车交给其与胞弟及妹夫等人共同经营的打桩队入户并使用。该车已被公安机关缴回。

原判认定上述事实的证据有：（1）、区××、向××、许X 等存户（受害人）的陈述；（2）证人何××、黄××、吴××、曾X 、关××、刁国强、肖X 、肖X 标、李X 富等人的证言；（3）沙田办开出给存户的存单、转帐给简祖杨的银丰公司等公司、李能

富的深圳安华实业发展公司、肖志标的银湖花园建造有限公司、沙田办银星实业公司收取手续费的凭证和中国建设银行东莞市分行垫资兑付到期存户存单凭证；（4）沙田办《沙田办关于开拓业务决议》会议记录、沙田办与银丰公司签订的《兴隆广场合作协议》、增城市人民法院（关于刁国强等人在增城为嘉宇集团非法吸收公众存款）的刑事判决书和东莞中联会计师事务所作出的《经济案件鉴定报告》等书证；（5）、缴获曾诚等送给梁树培的吉普车一辆等赃物；（6）、被告人的供述和辩解。

原判根据上述事实和证据认为：被告人梁树培、简祖杨、萧钦平、孙锦文、梁建雄、吴穗东等违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款数额巨大，被告人梁树培身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物为他人谋取利益，梁树培的行为构成受贿罪和非法吸收公众存款罪，被告人简祖杨、萧钦平、孙锦文、梁建雄、吴穗东的行为构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款的共同犯罪中，梁树培、简祖杨、萧钦平起主要作用，是主犯，吴穗东、梁建雄、孙锦文是从犯，被告人梁树培、孙锦文、梁建雄、吴穗东有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款第（一）项、第三百八十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，和全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人梁树培有期徒刑5年6个月，并处罚金5万元；以受贿罪，判处其有期徒期10年，决定执行有期徒刑15年，罚金5万元；以非法吸收公众存款罪，判处被告人简祖杨有期徒刑8年，罚金20万元；以非法吸收公众存款罪，判处被告人萧钦平有期徒刑7年，罚金10万元；以非法吸收公众存款罪，判处被告人孙锦文有期徒刑4年6个月，罚金5万元；以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人梁建雄、吴穗东各有期徒刑3年6个月，罚金5万元；被告人简祖杨退赔违法所得人民币8.999728196亿元给被害人；被告人萧钦平退赔违法所得人民币800万元给被害人；追缴被告人梁树培、孙锦文、梁建雄、吴穗东在非法吸收公众存款犯罪中收取的手续费违法所得人民币643.73764万元，归还被害人；没收被告人梁树培受贿所得的赃物吉普车1辆上缴国库。

宣判后，梁树培上诉提出其没有收受任何物品，不构成受贿罪。上诉人梁树培的辩护人提出：（一）、一审判决认定梁树培犯有受贿罪的证据不足。理由：（1）一审认定梁树培受贿三菱吉普车一辆主要是根据同案萧钦平供述称曾诚曾叫其买一辆吉普车送给梁树培，但买车的钱来源于何处却没有任何证据证实；（2）该吉普车是以沙田打桩队的名义入户的，而嘉宇集团租用该打桩队的办公楼办公，双方约定每月租金6000元，但嘉宇方一直未付过租金及水电等费用并经梁树培向曾诚、萧钦平等人多次追讨仍拖欠，故不能排除梁树培供述是以该车充抵办公楼租金的事实。故不能认定梁树培构成受贿罪；（二）梁树培等人非法吸收公众存款的行为属单位犯罪。理由：（1）在实施非法吸收公众存款中均是以沙田办的名义进行，（2）在实施该行为前先经过沙田办内部的几个负责人及业务骨干集体讨论决定，所收取的2%的手续费归沙田办；请求本院依法予以改判。

被告人简祖杨上诉提出：其作为香港嘉宇投资有限公司的董事及广州银丰房地产有限公司的董事长虽有指示下属去贷款但没有叫下属去非法筹集资金；到社会上筹集资金是以广州银丰房地产有限公司的名义进行而非其个人行为，使用贷款也是广州银丰房地产有限公司及香港嘉宇投资有限公司的下属企业，故一审判决对其量刑过重及判决要求其个人退赔违法所得人民币8.999728196亿元给被害人不当。上诉人简祖杨的辩护人提出：（1）本案的犯罪主体应是单位而不是简祖杨个人，（2）本案的证据不能证明简祖杨指使或参与了具体的犯罪活动，（3）银丰公司是中外合作的项目有限公司，简祖杨只是公司的法定代表人其承担责任应以公司财产为限，嘉宇集团也是在香港登记注册的有限公司，也应由公司承担退赔责任而非由简祖杨个人承担退赔责任，（4）简祖杨是外国人，本案应由中级人民法院作为一审法院，原审法院没有管辖权。

萧钦平上诉提出其不是嘉宇集团的职员，到沙田办存款的客户有很多不是其介绍的，原判对其量刑过重，请求本院从轻判处。 经审理查明：上诉人简祖杨于1991年5月23日与江X 尔等人在香港注册成立了嘉宇投资有限公司（该公司已于1997年10月31日在香港破产清盘），后以该公司名义在1992年至1995年间，与广州市广协房地产公司、广州市工商联等国内多个单位合作，先后注册成立了广州银丰房地产有限公司、广州金汇房产建设有限公司、广州广丰房产建设有限公司、广州民丰房地产有限公司等多间中外合作企业，在广州等地经营房地产等项目，并出任上述各公司的董事长。在未经登记注册的情况下，对外自称“广州嘉宇集团有限公司”，自任“董事长”、“主席”，并任曾诚等人为“副总经理”。为解决资金不足问题，上诉人简祖杨指派其职员曾诚（另案处理）、刁国强（已判刑）等人以“广州嘉宇集团有限公司（下简称嘉宇集团）”名义，以高于银行规定利率的方法到社会上高息筹集资金。1995年4、5月间，通过上诉人萧钦平和刘民强介绍，曾诚找到时任中国建设银行东莞市分行沙田办事处（下简称沙田办）主任的上诉人梁树培，提出由沙田办帮其以高息从社会上引进存款，由其“嘉宇集团”负责联系客户将款存入沙田办，利率由“嘉宇集团”方与存户商定，存款不入银行大帐而直接存到“嘉宇集团”在沙田办所开设和借用的帐户上供“嘉宇集团”使用，由沙田办出具存单给存款客户，存单到期后由“嘉宇集团”负责兑付本息，并承诺从存款总额中提出2%的手续费作为沙田办的集体福利。5月5日，梁树培召集被告人孙锦文、梁建雄、吴穗东和何近明等沙田办的干部及骨干开会，一致同意以上述方法协助“嘉宇集团”筹集资金。后由曾诚带梁建雄、何近明等沙田办职员到广州市察看了简祖杨名下的兴隆广场等物业，双方分别以广州银丰房地产有限公司和沙田办属下的银星实业发展公司的名义签订了《兴隆广场合作协议》从而开始非法吸收公众存款。“嘉宇集团”方派出曾诚、曾志江到沙田办负责募集资金事项，曾诚又承诺给予上诉人萧钦平吸存款总额1%的提成，聘任萧钦平为“嘉宇集团办公室副主任”帮助其一起吸收公众存款，沙田办则由其所属的银星实业发展公司和何近明（何因害怕承担法律责任在开展不久即退出）、吴穗东、孙锦文负责，并为此专门开设了“梁行星”名义的帐户作为收取2%手续费之用，由时任银星实业发展公司经理的

被告人梁建雄负责收取及保管。又租用了沙田打桩队的一层楼房作为银星实业发展公司和曾诚、萧钦平等人接待存款客户、商定存款利息的办公场所。自1995年5月至1996年7月间，北京、新疆、安徽、福建、湖南、湖北、江苏、宁夏、江西、四川等省、市及我省的广州、深圳、中山、珠海、东莞等地的310多个单位和个人，经曾诚、萧钦平介绍，或由张琴、刘泽辉、梁彪、肖和平等中间人介绍，以带汇票、电汇或带现金的方式将款项带到沙田办，由曾诚、萧钦平与客户或与中间人商定好利率后（年利率为25%-33%不等），采用当场付高息（超过银行正常利率差额部分）给客户，或当场贴水（将利差加大到客户的存款本金里），或让客户即时取走部分利差，部分加大到存款本金里，然后由萧钦平以50-100元的小额款开户，开户定单用白纸隔着打单套出空白的定期存单后由被告人吴穗东或被告人孙锦文（1995年10月前由吴穗东负责，1995年10月至1996年7月主要由孙锦文负责）用套出的空白存单在没有联网的电脑上开出定期存单给客户的方法，共以沙田办的名义给存款客户开出定期存单376张，票面总额共人民币113600.8099万元、港币45万元，实际吸入资金人民币108223.6003万元、港币40万元（其中，直接吸存收入人民币102142.8103万元、港币40万元，吸存款直接划给用款单位帐户后，由沙田办开始出存单共5笔共人民币3380.79万元，吸存款续存4笔共2700万元）。所吸存的上述款项没有进入银行大帐，直接转入“嘉宇集团”在沙田办开立和借用的东莞明盛实业发展深圳有限公司（帐号：98-26131448）、沙田中兴五金电器营业部（帐号：98-26120072）、沙田东兴木材加工站（帐号：98-24300590）、沙田明珠餐厅（帐号：98-2611631）、沙田银星公司（帐号：98-26128425）等帐户内，由上诉人简祖杨支配使用，其中沙田办从中收取手续费6437373.64元；被告人萧钦平从中提成了800万元；用后笔存款兑付已到期的存款（吸新还旧）20400万元；余款部分用于归还其公司所欠的银行的贷款、部分用于付存户高息（利差）、部分用于其在中国大陆投资的房地产项目中、部分通过非法途径兑换成港币转出境外、部分用于搞单位“赞助”及个人挥霍等。案发后，尚有存单共票面金额人民币94638.7099万元、港币45万元及利息未兑付。（后由建设银行东莞市分行出资人民币75798.577419万元兑付已到期的存单本息，目前尚剩存款存单28张，票面金额人民币12351.235万元及利息未兑付给存户）。

1996年7月上旬，建设银行广东省分行发现沙田办违规开出定期储蓄存单非法吸收公众存款的情况后，即会同建设银行东莞市分行组成工作组进驻沙田办对沙田办的经营情况进行全面清查。此后，上诉人简祖杨还指派“嘉宇集团总经理助理”刁国强为其公司向社会高息募集资金，1996年9月上旬，刁国强找到时任增城市新塘信用社甘东分社负责人的关伟平（已判刑），提出以同上方法为“嘉宇集团”募集资金，并带关到广州会见了简祖杨及察看简名下的兴隆广场等物业，得到简保证可以还款给存户的承诺后，在1996年9月28日至1996年11月6日间，通过增城市新塘信用社甘东分社，以同上方法共非法吸收公众存款56笔共人民币4851.3093万元转到广州金汇房产建设有限公司在甘东分社开设的帐户上（帐号：20110306）供简祖杨支配使用，破案后，追回赃款人民币2000万元。

沙田办在帮助“嘉宇集团”非法吸收公众存款的同时，还伙同肖志标非法为东莞寮步银湖花园建造有限公司吸收公众存款。1995年11月，东莞寮步银湖花园建造有限公司董事长肖志标经苏辉介绍找到上诉人梁树培并提出由其引入资金存入沙田办，沙田办开出存单给客户，存款转给银湖花园使用，本息由银湖花园负责兑付给存户，并从中提成2-3%作为沙田办的手续费。得到梁树培的同意后，由梁建雄以沙田银星实业发展公司的名义与银湖花园签订了所谓的《房地产买卖契约》，在1995年11月至1996年3月间经吴志平介绍以年息18厘的高息共吸存了江苏省镇江市丹徒龙山鳗业联合公司的人民币3200万元，由孙锦文以同上的方法开出定期存单给存户后，该款供肖志标支配使用，其中沙田办收取了手续费77万元、转入沙田办“嘉宇集团”的帐户归简祖杨使用403万元、由肖志标转出后借给吴志平任董事长的深圳市恩德实业有限公司1500万元、余款投入了银湖花园的房地产项目。案发后，建设银行东莞市分行出资3010.795288万元兑付已到期的本息，肖志标非法所得至今未退还。

1995年底，深圳市安华实业发展公司的经理李能富（又名李强），经夏远明、杨永光介绍认识梁树培，李提出由其高息拉客户存款入沙田办，由沙田办出具定期存单给客户，李负责归还到期存款本息，存款归李能富支配使用，从存款中提出2%作沙田办的手续费，梁树培表示同意，后由梁建雄以沙田银星实业发展公司的名义与李能富的深圳安华实业发展公司签订了《借款协议》，在1996年1月至1996年7月间，由李能富以年利率31厘的高息，引入特汉丰贸易有限公司和林××、郑×、罗××等人共1700万元到沙田办，由孙锦文以同上方法开出定期存款单给上述客户，款项则转入深圳市安华实业发展公司在沙田办的帐户内（帐号：26132388）供李能富使用，其中沙田办收取了手续费36.4万元，经沙田办转入“嘉宇集团”指定的帐户归简祖杨使用了363.11万元，尚未支走236.59万元（案发后已被冻结），余款1063.9万元被李能富转出使用。案发后建设银行东莞市分行已出资人民币1557.917344万元兑付了上述客户已到期的存单本息，李能富的非法所得至今未退还。

以上事实，有建设银行广东省分行的举报书举报建设银行东莞市分行沙田办的梁树培、孙锦文、吴穗东、梁建雄等人违规开出定期存单为广州银丰房地产有限公司、深圳安华实业发展公司等企业以支付高额贴息诱惑存户共非法吸收公众存款12.66亿元，并有受贿、贪污、挪用公款嫌疑；中国轻工业对外经济技术合作深圳公司、中港通讯设备经销部等存款单位的经办人及丁××、曾××等存款个人共300多个存户的陈述，证实他们经萧钦平或其他中间人介绍到沙田办高息存款的经过；张琴、刘泽辉等中介人的证言，证实他们曾多次从深圳、中山等地介绍及带客户到沙田办高息存款，利率由他们与萧钦平商定，当即取出利差给客户并从中收取中介费的经过；有沙田办事处工作人员何××、梁××、吴××、黎××等人证言，证实沙田办为“嘉宇集团”等单位吸收公众存款；有“嘉宇集团”的工作人员简××、关××、曾诚、肖X 、刁国强等人证言，证实简祖杨派刁国强、曾诚等人分别到增城市

新塘信用社甘东分社、建行东莞市分行沙田办事处以高利率吸收存款为“嘉宇集团”筹集资金；有刘民强证言，证实：“嘉宇集团”欠其单位中农信人民币1亿多元、美金300万元，并证实“嘉宇集团”在“沙田办”高息吸收公众存款并从中划还其单位的约有6000万元；有客户带资金到沙田办的银行汇票、沙田办收到客户存款的进帐单、沙田办开给客户的定期储蓄存单、及转入“嘉宇集团”帐户的进帐单和建设银行东莞市分行垫资兑付到期存单凭证及东莞市中联会计师事务所出具的《经济案件鉴证报告》等书证附卷，证实沙田办为“嘉宇集团”等单位非法吸公众存款的数额、及“嘉宇集团”、广州银丰房地产开发有限公司等单位已归还兑付给存户的数额、尚未归还的吸存款的数额、由建设银行东莞市分行出资垫付已到期的存单数额；有银星实业发展公司收取手续费凭证（存款凭条、进帐单）附卷，证实沙田办在为“嘉宇集团”等单位吸收公众存款中共收取的“手续费”数额；有“嘉宇集团有限公司”、广州银丰房地产有限公司用款明细表、简祖杨签字的确认书附卷，证实通过沙田办所吸存的300多个单位及个人的存款由“嘉宇集团”支配使用，并尚有人民币94638.70991万元、港币45万元票面金额存单未兑付给存户；有张煜坤、林镇鸿、李炎胜等人的证言及收款收据、银行汇票等凭证附卷，证实简祖杨指派张煜坤将通过沙田办吸存的部分资金交杜镇鸿、李炎胜等人非法套现及兑成港币带出澳门、林、李等人从中收取1-3‟手续费的事实；有广东省增城市人民法院（1998）增法刑初字第59号刑事判决书及刁国强、关伟平的供词附卷，证实刁国强受简祖杨指派，勾结关伟平等人，以支付高息为诱饵，在增城市新塘信用社甘东分社非法为“广州嘉宇集团有限公司”向社会公众募集资金的事实及数额；有肖志标、吴××、时××的证言及有关银行汇票、进帐单、储蓄存单等书证附卷，证实梁树培、孙锦文、梁建雄等人为东莞银湖花园建造有限公司非法吸收江苏省丹徒龙山鳗业联合公司共3200万元存款，转出2720万给银湖花园，该款至今未还的事实；有李能富、林××的证言及有关银行汇票、进帐单、储蓄存单等书证附卷，证实梁树培、孙锦文、梁建雄等人为深圳安华实业发展公司非法吸收公众存款1700万元；转出1063.9万元给该公司使用，款项至今未归还的事实；上诉人简祖杨、萧钦平、梁树培及原审被告人孙锦文、梁建雄、吴穗东亦供述在案，证据确实充分，足资认定。

上诉人简祖杨指派曾诚、刁国强等人到“沙田办”、“甘东分社”非法吸收公众存款，这有曾诚、刁国强、梁树培、关伟平等人及简祖杨多次供述为证，且有多名证人的证言等其他证据相印证，现称没有叫下属去非法筹集资金不能成立。简祖杨非法吸收公众存款虽是以“嘉宇集团”和银丰公司等的名义进行，但“嘉宇集团”是一个未经注册登记的虚构单位，而银丰公司等是中外合作企业，简虽作为董事长但其非法吸收公众存款的行为并没有经过公司领导层的讨论决定，不是集体行为，且吸入的资金由简祖杨个人调度使用，大部分没有进入银丰公司，称其行为是单位行为，属单位犯罪不能成立；简祖杨所持的洪都拉斯国护照，经查系以非法途径取得，未在该国定居，且未申请退出中国国籍，简祖杨仍为中国公民，这有广东省公安厅出入境管理处的批复证明证实，现称简是外国人不能成立。上诉人梁树培受贿一节，虽有缴回曾诚托萧钦平买送的吉普车一辆附案，鉴于该吉普车是入沙田打桩队的户供打桩队使用，而曾诚、萧钦平等也确实租用沙田打桩队的楼房“办公”欠下租金等未付，不能排除该吉普车是用来折抵租金的事实，且萧钦平在该问题上交代反复，上诉人梁树培虽有受贿之嫌，但现有证据尚欠充分，其辩护人提出认定梁树培犯有受贿罪的证据不足的意见可以采纳。上诉人萧钦平是否属“嘉宇集团”的员工不影响对其的定罪量刑，萧在非法吸收公众存款的犯罪活动中积极参与引入存款并积极参与协定高息及套出空白存单，是起主要作用的主犯之一，上诉要求从轻的理由不成立。

本院认为：上诉人梁树培、简祖杨、萧钦平和原审被告人梁建雄、吴穗东、孙锦文违反国家金融法规，以高息为诱饵，非法在社会上公开吸收公众存款，扰乱金融秩序，严重侵犯国家的金融管理制度，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且吸收公众存款范围广，数额特别巨大，依法应予严惩。在共同犯罪中，上诉人梁树培、简祖杨、萧钦平起主要作用，是主犯，原审被告人梁建雄、吴穗东、孙锦文起次要作用，是从犯，梁树培、孙锦文、吴穗东、梁建雄有自首情节，依法可从轻判处。原判认定上诉人梁树培、简祖杨、萧钦平和被告人梁建雄、吴穗东、孙锦文非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确凿，量刑恰当，但认定上诉人梁树培犯受贿罪的证据不足，应予追缴，退赔的数额不全面，应予纠正。上诉人梁树培的辩护人所提的辩护意见经查属实，本院予以采纳；简祖杨、萧钦平上诉及其辩护人辩护所提要求从轻及认定属单位犯罪的理由，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条、第六十条和全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、维护广东省东莞市人民法院（1999）东刑初字第1099号刑事判决第一项中对被告人梁树培犯非法吸收公众存款罪的定罪量刑部分，即维持“被告人梁树培犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金5万元”；及维持第二、三、四、五项，即对被告人简祖杨、萧钦平、孙锦文、吴穗东、梁建雄的刑事判决。

二、撤销广东省东莞市人民法院（1999）东刑初字第1099号刑事判决第一项中对梁树培犯受贿罪的定罪量刑部分，及第六、

七、八、九项的判决。

三、继续追缴被告人简祖杨以“广州嘉宇集团有限公司”、广州银丰房地产有限公司等名义非法吸收尚未退还的赃款90323.5万元及利息归还受害人。

四、继续追缴被告人梁树培、孙锦文、吴穗东、梁建雄在非法吸收公众存款犯罪中以建设银行东莞市分行沙田办事处名义收取的“手续费”757.13万元，归还受害人。

五、追缴上诉人萧钦平在非法吸收公众存款犯罪中收取的“提成”800万元，归还受害人。

六、追缴为东莞银湖花园建造有限公司使用的涉案赃款2720万元归还受害人。

七、追缴为深圳安华实业发展公司使用的涉案款1063.9万元归还受害人。

本判决为终审判决。

审 判 长 林辉芳

审 判 员 梁 聪

代理审判员 曾超宇

本件与原件核对无异

（广东省东莞市中级人民法院 院印）

二000年八月三十日

书 记 员 陈旭均

三、争议焦点与主要证据内容：

在这宗企业负责人和银行勾结进而非法吸收公众存款的案件中，以嘉宇公司董事、银丰公司董事长、“广州嘉宇集团有限公司董事长”等身份进行活动的简祖扬，与中国建设银行东莞市分行沙田办事处（以下简称沙田办）的主要负责人员梁树培、萧钦平等人商定并实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。案发后，由于在审判阶段简祖扬等人实际管有的个人财产与该案被害人被非法吸收的9亿余元赃款相差甚远，考虑到该案“涉及款项巨大，社会影响面广。为了稳定局面、避免不稳定的因素发生，建设银行东莞市分行根据广东省政府和上级银行的指示，从1997年起至1999年12月底向本案受害人垫付了人民币90323.5万元以及利息”。

在这里，我们可以把银行的这种“垫付”行为理解为对于某种“连带责任”的承担——上述刑事裁定书的部分内容也印证了这一点，即裁定三联公司退回简祖扬投在“珠江侨都”项目中的“投资款人民币32488242.5元及孳息”，“得款退赔中国建设银行东莞市分行”。这样的裁定结果清楚地表明东莞市人民法院的态度，即在非法吸收公众存款案件中负有过错、并且是同案犯罪人梁树培、萧钦平等人的工作单位的建设银行东莞市分行，在对被害人清偿之后对简祖扬仍然享有的财产权益享有求偿权。因此，东莞市人民法院便以刑事裁定书这样一种司法文书赋予“求偿”行为以合法性与执行效力。这便涉及到该案第一个值得讨论的问题，也是一个重要的司法程序性问题，即人民法院以刑事裁定书的文书形式处置当事人的实体（民事）权益，是否合法。其次，纵观该刑事裁定书所涉案情，叫苦不迭的三联公司到底应否退赔近1亿元的“涉案赃款”与“投资款”，这是人们讨论得比较多的与裁定结果直接相关的实体问题。再次，该刑事裁定书引发了人们对于我国刑事追赃程序理性构建的思考，由于追赃程序既是重要的刑事诉讼程序又直接处置涉案的民事实体财产与权益，因此必须审慎构建这个兼具程序意义与实体意义的刑事诉讼程序，处理好损失财产的受害人同曾经或正在占有、处分赃款赃物的善意第三人之间利益保护的冲突问题。

1. 东莞市人民法院以刑事裁定书的文书形式处置当事人的实体（民事）权益，是否合法。

该刑事裁定书裁定，由非法吸收公众存款案的案外人三联公司将香港嘉宇公司的“投资款人民币32488242.5元及孳息”退赔给建设银行东莞市分行。人们马上会问，对于这样一种实体民事权益（更确切地说是动产移转民事法律关系）的处分，法院却以主要功用为处理刑事诉讼中程序性问题的刑事裁定书来作出，法律依据何在？

笔者对于东莞市人民法院作出该裁定的依据不得而知，迄今尚未听到过比较合理的解释，但从刑事裁定书中表述的内容看，可以归纳出赞同者的依据如下：

（1）从“本院依据已经发生法律效力的（2000）东中法刑终字第27号刑事判决书，依法追缴„„赃款90323.5万元以及利息归还受害人”的表述看，似乎该法院认为根据一个生效的刑事判决书可以作出追缴涉案罪犯的一切财产、权益，至于具体用民事裁定还是刑事裁定都是法院的权力。

（2）从“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第208条的规定，裁定如下”的表述看，似乎依据的是《刑事诉讼法》第208条的规定，即“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列的判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：„„（二）终审的判决和裁定”。

笔者认为用刑事裁定书处分民事权利于法无据。原因如下：

（1）1999年施行的《法院刑事诉讼文书样式（样本）》中列举的所有种类的刑事裁定书均不具有处分民事权利的功能。基层人民法院更无权“创造”这种具备这种功能的刑事裁定书。通说认为，人民法院制定的刑事裁定书只能用于对程序性问题和少部分实体性问题（通常限于减刑、假释、撤销缓刑、减免罚金等）作出决定，“裁定往往解决的问题比较单一，要么是一个专门的程序性问题，要么是一个较为简单的实体性问题”，1而对于类似该案这种处分民事实体权益的复杂的实体性问题着实应由民事判决书作出，而绝非是刑事裁定书这种主要功能是解决刑事程序性问题的法律文书所能胜任的。

(2)东莞市人民法院作为基层人民法院，只能依法行使职权。本案涉及到3000多万元的房地产项目投资款争议。不论从民事诉讼法的级别管辖(应为中级法院) 还是地区管辖(应在房地产开发地) 的规定来看，东莞市人民法院都无管辖权。对本案有权管辖的法1 陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2002年1月第1版，第320页。

院应是广州市中级人民法院。

（3）于1998年7月18日开始施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定，“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书„„”可见，已经生效的刑事裁定书并不在人民法院执行机构据以执行的“生效法律文书”的范围之内，因此东莞市人民法院执行局针对三联公司的“划走存款”、“评估、拍卖股权权益”执行行为没有任何的法律依据。

2. 从“应然”的角度讲，法院应否要求非法吸收公众存款案外的三联公司退赔近1亿元的“涉案赃款”与“投资款”。

主张法院可以要求三联公司退赔的依据主要有：

（1）法院正在追缴简祖扬的赃款，因此只要是简祖扬所有的资产就可以追缴，而简祖扬曾以嘉宇公司的名义投资“珠江侨都”房地产项目。该法院认为简尚有3000多万元的投资权益没有取回，三联公司在“珠江侨都”项目中作为嘉宇公司的合作伙伴，实际掌控着这部分权益，因此应由三联公司退回这部分款项。

（2）简祖扬的嘉宇公司在“珠江侨都”房地产项目的投资权益曾转让给爱光公司，但双方没有履行完毕，据此嘉宇公司仍应在该项目中享有权益。

（3）《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还„„”。1992年8月26日的《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中写道，“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。《刑法》并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。” 所以嘉宇公司投在侨丰公司的1.35亿元中如果存在涉案赃款，就要追缴。

主张法院不能要求三联公司退赔的依据主要有：

（1）三联公司没有实际取得、占有简祖扬或嘉宇公司的任何款项。三联公司于1998年1月8日与爱光公司终止了合同，爱光公司取走了3000万元；截止1997年8月30日三联公司已为嘉宇公司代支了1500多万元；三联公司还于1998年1月和5月代嘉宇公司偿还了嘉宇公司之前对银建公司欠下的8000万元债务；1998年4月17日三联公司与嘉宇公司共同组建的侨丰公司在清算完毕后依法注销，三联公司于同年3月31日应嘉宇公司要求将后者在合作项目中剩余的最后500多万元划入了广州银丰房地产有限公司的帐户。

总计下来，简祖扬以嘉宇公司名义投在“珠江侨都”项目中的1.35亿元已先后在其案发前被全部划出该项目。即使法院通过民事判决书这种法律文书对该案民事实体权利进行处分，实际上三联公司亦没有欠嘉宇公司任何款，更没有任何义务进行所谓的“退赔”，倒是嘉宇公司还应向三联公司承担投资不足的违约责任。

（2）于1996年12月24日生效的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定，“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”这一司法解释实际已否定了上述1992年8月26日的最高人民法院研究室的电话答复。

对于通过“诈骗”这种恶性更大的犯罪行为获得的财物，上述司法解释都规定了如“确属善意取得，则不再追缴”，那么通过恶性更小的“非法吸收公众存款”的犯罪行为获得的财物则更加不应该“一追到底”，而应同样适用善意取得制度。

3．讨论

刑事裁定能否处理案外人的民事实体权益？它与刑事判决的区别？