论国际商事惯例在我国的适用

「内容提要」国际商事惯例在不同国家的适用方式和条件是不同的。本文在揭示国际商事惯例的含义和特点的基础上，对国际商事惯例取得法律效力的途径和表现形式，以及国际商事惯例的识别和查明标准进行了分类和评价，最后着重研究了适用国际商事惯例的条件、方式和冲突的解决办法，并在评析我国有关立法和司法实践的基础上得出几点结论性意见。

「关键词」国际商事惯例、识别、强制适用、选择适用

作为国际私法渊源的国际惯例分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，它是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例。如“国家及其财产豁免”就属于这种惯例。另一类是任意性国际惯例，只有经过当事人的选择，才对其有约束力，国际商事惯例就属于这种惯例。本文主要讨论国际商事惯例的特点、内容及其在中国的适用规则。

一、国际商事惯例的含义和特点

国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。它具有以下特点：

（一）经过长期反复的实践而形成

早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天已在全世界范围内通行。

（二）被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性

严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织）或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。

（三）具有确定的内容，针对性很强

目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制订的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。

（四）是任意性而非强制性的规则，运用起来十分灵活

尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力，也就是说它不具有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

（五）它仍处在不断的发展演变之中，而且随着现代科学技术不断进步和国际民商事交往的飞跃发展，其变化速度在加快（注：黄进，论国际统一实体私法[J].中国国际私法与比较法年刊，1998（创刊号），11-13.）

在国际商业或贸易的各个领域中，存在着许多惯例。不过，已为各国对外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算，共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人士所熟知的国际商事惯例，主要涉及如下几方面：（1）在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（2000年修订本）、国际法协会制定的《1932年华沙-牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。前者对13种贸易术语分别作了解释并对货物买卖双方的权利义务作了具体规定；《1932年华沙-牛津规则》仅对C.I.F.买卖合同的统一规则作了规定；而后者对六种价格术语作了解释，它不仅同前两者在解释上有一些差别，而且只在美洲国家通行。（2）在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（1992年建议本）和《托收统一规则》（1978年修订本）。前者对办理信用证业务的有关当事人的权利义务关系作了明确规定，已有170多个国家和地区的银行采用；后者则对银行承办托收业务时银行与委托人及其他关系人之间的关系作了具体规定。（3）在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》（1975年修订本），国际海事委员会制定的《1974年约克-安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》。前者对联合运输的含义、联运单据的签发人及其责任等作了具体的规定；《1974年约克-安特卫普规则》对共同海损理算作了规定；而后者拟定了货物平安险、水渍险、一切险的保险条款，以及战争险、罢工、暴动和民变险的保险条款。（4）在担保方面，有国际商会制定的《合同担保统一规则》（1978年）和《支付请求担保统一规则》（1992年）。两者对担保的定义、责任、请求、终止、准据法和管辖等问题作了具体规定。

二、国际商事惯例的法律效力

（一）国际商事惯例取得法律效力的途径

国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。

1.间接途径

这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。

2.直接途径

直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。

（1）国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此外，美国《统一商法典》明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。特别是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍约束力。

（2）国际条约的规定。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束。”1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到„„当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了国际商事惯例的效力（注：李双元，徐国建。国际民商新秩序的理论建构[M].武汉：武汉大学出版社，1998，362-363.）。

（二）国际商事惯例法律效力的表现形式

国际商事惯例取得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情况：

1.契约性效力

一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律而言的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，而不是强制性拘束力。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。

2.强制性效力

如果一个国家通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。还有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。

在上述情况下，国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。

3.替补性效力

有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填补其空缺。

（三）对国际商事惯例效力的限制

在实践中，国际商事惯例的效力受到多方面的限制，这种限制实际上与作为国际商事惯例存在基础的意思自治原则有很大的联系，因为该原则本身就受到种种限制。

1.适用范围的限制

一方面，意思自治原则本身的适用范围受到限制，它只能适用于特定的领域；另一方面，国际商事惯例也只存在于国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域。所以，国际商事惯例的效力首先被限定于特定的适用范围。

2.国内强行法的限制

当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行，同时，国际商事惯例一般只具有契约上的效力，因此，国际商事惯例不能与有关国家的强行法相抵触。尽管国际商业交易的当事人可以在最大程度上协议其合同的内容并使之受国际商事惯例的支配，但是，他们不能完全排除国内法的基本原则对其合同关系的控制作用，因为不同国家的法律为确保标准合同和一般交易条件对贸易限制的公正与合理，而对它们的适用和效力有不同的严格要求。所以，国际贸易当事人应使他们的合同关系受国内法的控制，以使这种合同合法有效。比如，以毒品、武器为标的的合同在许多国家的国内法上是无效的（注：徐国建。国际统一私法法源研究[J].比较法研究，1993，（4）：360.）。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第4条规定，本公约除非另有明文规定，与任何惯例的合法性无关。据此，如果一个包含特定国际商事惯例的合同条件依可适用的国内法无效，则该惯例也是无效的。

3.公共秩序的限制

有的学者认为，这种限制主要表现在下列两种情况：如果当事人的合同关系受制于一外国法律，则这种国际商事惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触；如果当事人的合同关系受一般法律原则的支配，则该国际商事惯例的效力以不违反这种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序原则为前提条件。

我国《民法通则》第150条和《海商法》第276条也规定，在依我国冲突法指定应适用“国际惯例”时，如其适用违背我国社会公共利益，可予以排除。从而，国际商事惯例在我国的适用必须以不违背我国的公共秩序为先决条件，否则，将不予适用。

三、国际商事惯例的适用

（一）国际商事惯例的识别和查明

1.国际商事惯例识别的含义

国际商事惯例的识别有两种含义：一种是指根据国际商事惯例的一般概念，对特定国际商业交易作法或方法进行判断，并决定是否应将其归入国际商事惯例范畴的认识过程；另一种是指按一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体国际商业交易的认识过程。

两种意义上的国际商事惯例的识别具有明显区别：

（1）识别的主体不同。第二种识别的主体为法院或仲裁机构；第一种识别的主体则不限于此，其主体范围更广。

（2）识别的客体不同。第一种识别的客体是特定国际商业交易作法或方法；第二种识别的客体是特定国际商事惯例。

（3）识别的标准不同。第一种识别的标准是国际商事惯例的一般概念；第二种识别的标准有主观标准、客观标准、合理性标准。

（4）识别的目的不同。第一种识别的目的是判断特定国际商业交易作法或方法是否属于国际商事惯例；第二种识别的目的是在第一种识别的基础上，认定特定国际商事惯例应否适用于具体的国际商业交易。

第一种识别涉及国际商事惯例的概念。这里仅讨论第二种国际商事惯例的识别问题（注：李双元，徐国建。国际民商新秩序的理论建构[M].武汉：武汉大学出版社，1998.392-393）。

2.国际商事惯例识别的必要性

（1）国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提，只有按照一定标准认定国际商事惯例应该适用于具体国际商业交易，该惯例才能获得法院或仲裁庭的适用。而识别的标准不同，或者对同一标准的含义理解不同，就会作出不同判断，得出不同的结论。因此，可以说，国际商事惯例的识别决定了国际商事惯例在具体适用中的命运。

（2）国际商事惯例本身错综复杂，表现在：第一，国际商事惯例涵盖了国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域，涉及的范围很广；第二，国际商事惯例本身的适用范围大小不一，有世界通用性的，也有区域性的；第三，对同一国际商事惯例，存在不同的解释，如对国际货物买卖中的FOB，《美国对外贸易定义1941年修订本》与国际商会的《国际贸易术语解释通则》（2000）的解释差别就很大；第四，国际商事惯例随着科学技术的进步处于不断发展和变化之中，并非一成不变。

3.国际商事惯例识别的标准

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”

根据该条规定，国际商事惯例识别的标准有两个：主观标准和客观标准。

（1）主观标准

1980年《联合国国际货物销售合同公约》所确定的主观标准，要求特定国际商事惯例的适用必须经当事人双方“同意”，这一要求旨在确定特定国际商事惯例的适用与当事人意思之间存在有效的联系。当事人“同意”既包括第9条第1款所述的明示同意，也包括第9条第2款所述的默示同意。明示同意不难判断，它通常表现于合同或协议中的明确规定。默示同意是在缺乏当事人明示同意和明示相反表示时，依据客观情况对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论或拟制。如何判断当事人已默示“同意”适用特定的国际商事惯例？第9条第2款是从两个方面的事实来认定的，这也就是下面要论及的客观标准。

（2）客观标准

识别国际商事惯例的客观标准包括两个方面的事实：

第一，当事人“已知道或理应知道”。“已知道”即当事人事实上知道并承认其知道：“理应知道”即在当事人自称不知道特定国际商事惯例时，依客观情况判断其是否应该知道。那么，如何认定当事人“理应知道”呢？认定当事人“理应知道”所依据的客观情况有哪些呢？这就是另外一个事实所要解决的问题。

第二，特定国际商事惯例在“国际贸易中已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。这一事实要求特定国际商事惯例已为有关贸易所涉同类合同的当事人所“广泛知道”，在时间上，已为特定贸易所涉同类合同的当事人“必须遵守”。

据此，如果特定国际贸易所涉同类合同的当事人广泛知道和经常遵守某一特定惯例，同一类合同的具体当事人就理所当然地应该知道该惯例。实际上，这是以具体当事人以外的其他人是否知道该惯例为标准来确定该具体当事人是否“理应知道”。根据联合国秘书处对1980年《联合国国际货物销售合同公约》草案文本的解释，如果满足这一条件，就可认定当事人“理应知道”，该特定国际商事惯例视为已被当事人默示地引入一个既定的合同。

（3）对主观标准和客观标准的评价

上述两个标准是一个整体，不可分离，不能仅仅根据其中一个标准就将特定国际商事惯例适用于具体的国际商业交易。即使是在当事人双方都明示同意适用特定国际商事惯例的情况下，实际上仍然使用了主、客观两个标准，因为当事人双方同意适用，说明他们都“已知道”该特定国际商事惯例。可以说，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条所规定的识别标准层层紧扣、比较严密。其主观标准要求有当事人双方的同意，但如何认定默示同意是主观标准中的难题。客观标准依据两个方面的事实解决了这个问题。一个事实是当事人“已知道或理应知道”。不过，在缺乏任何明示的相反表示的情况下，仅仅根据这一事实便推断出当事人有意将特定国际商事惯例默示地并入他们的合同，显然缺乏合理性。同时，“理应知道”的认定又是一个棘手的问题。另一个事实对“理应知道”提供了标准，即国际商事惯例为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所“广泛知道”并“经常遵守”。从而解决了“理应知道”这一事实的认定问题，也最终解决了国际商事惯例识别的标准问题。

（4）合理性标准

对国际商事惯例的识别除了主观标准和客观标准以外，是否还要对其作价值判断，即是否还有一个合理性标准，是一个有争议的问题。

中国代表团在草拟1980年《联合国国际货物销售合同公约》的外交会议上曾提出一个建议，即只有合理的惯例才能拘束当事人，这代表了一些发展中国家对国际商事惯例的态度。这种主张的主要理由是国际商事惯例主要建立在西方发达国家的行为者的实践基础上，它们反映了发达国家的经济利益和法律传统，不利于发展中国家。

中国代表团的上述建议没有得到足够的支持，反对的理由之一是，与诚实信用相悖的行为从来不会发展成为普遍接受的惯例。美国《第二次合同法重述》也持同样的观点，其第222条的“正式评论”认为，除非事实上同意，贸易惯例必须是合理的，但是，通过经常遵守导致的商业上的接受说明这样一个明显事实，即贸易惯例是合理的。

由于国际商事惯例本身存在对不同当事人的利益考虑不均的缺点，对其适用进行合理性识别并加以些许限制，对发展中国家的当事人来说也是合情合理的。但应指出的是，国际商事惯例的不合理性并不是普遍的，因为，（1）国际商业方面一般性的国际组织，如国际商会，能够超越行会性质的专业性国际组织的保护本行业当事人利益的狭隘性，在编纂国际商事惯例时比较能中立行事，对不同利益的当事人予以同等保护；（2）即使是一些专业性的国际组织，如美洲丝绸协会、伦敦谷物贸易协会等，由于它们的成员同时是货物的买方和卖方，这些国际组织所制定的国际商事惯例自然必须同时兼顾交易各方当事人的利益；（3）广大发展中国家要求建立国际经济新秩序的斗争也直接或间接地迫使一些国际组织制定公正合理的国际商事惯例。

4.国际商事惯例查明的途径

尽管国际商事惯例都具有确定的内容，并被国际贸易界广泛知道，但法院或仲裁庭在适用国际商事惯例时，仍需以认真的态度去查明其内容，全面准确地把握其内容、适用范围及例外情况，以便作出正确的裁决。

通行的国际商事惯例已经国际组织编纂成文，因此不难查明。其途径通常有：（1）由当事人提供有关文件；（2）法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；

（3）向有关专家咨询；（4）取得有关国内国际组织机构的帮助。

（二）适用国际商事惯例的条件与方式

1.通用国际商事惯例的条件

国际商事惯例只有符合一定的先决条件才能得以适用，但是，必须符合哪些条件，理论上和实践中都存在分歧。

（1）当事人协议选择

如前所述，国际商事惯例得以存在和为人们所遵守的基础是当事人意思自治原则，其适用当然必须经有关当事人双方协议选择。一般地，只有当事人选择的国际商事惯例才对

当事人有拘束力。有学者认为，这是国际商事惯例适用的一个最重要的先决条件。国际商事惯例可以因当事人适用该惯例的同意有瑕疵（如因错误或被胁迫欺诈而同意适用）而无效。不过，这只是一般情况。有时候，未经当事人协议选择，国际商事惯例也可能被适用。这主要发生于下列两种情况：一是默示推定适用。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。”据此，即使当事人没有协议选择，但只要当事人没有明示排除，仍然可以将国际商事惯例适用于有关当事人的合同关系。二是国内法强制适用。有的国家已将某些国际商事惯例移植到国内法中，从而在这些国家，国际商事惯例取得了法律的普遍约束力。这样，不管当事人协议选择与否，在这些国家，特定的国际商业交易都必须适用特定的国际商事惯例。

（2）公共秩序问题

国际商事惯例的适用是否必须以不违背公共秩序为先决条件，学者们观点不一。

有的学者主张以公共秩序限制国际商事惯例的适用。我国《民法通则》和《海商法》对此作了肯定。

我们认为，国际商事惯例是在长期的国际商业交往实践中形成的世界通行做法，它为国际社会普遍接受和采纳，因而各国立法均未见有以公共秩序排除国际商事惯例适用的规定。我国以公共秩序限制国际商事惯例适用的规定与外国冲突法立法例相对照，实属惟一的一例。而且，依我国有关法律规定，只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，才可以适用国际商事惯例。那么，以公共秩序排除有关国际商事惯例以后，我国将适用什么作为裁判的依据呢？在我国市场经济建立和发展过程中，我国法律的空白点还很多，在立法中给予国际商事惯例以应有的法律地位是完全必要的，而对国际商事惯例的适用作不合理的限制必然会给我国的改革开放带来不良影响。因此，对我国立法中以公共秩序排除国际商事惯例的规定应进行深入研究后再决定取舍。

（3）合理性问题

对这一条件，存在两种截然相反的观点。发展中国家以国际商事惯例片面反映了发达国家的经济利益为由，主张国际商事惯例的适用应以其合理性为先决条件。但是，西方国家反对这种主张，认为国际商事惯例都是合理的。这反映了发达国家和发展中国家扩大和限制国际商事惯例适用的两种不同态度。

（4）法定的适用顺序

除上述条件外，我国《海商法》第268条第2款、《民法通则》第142条第3款对国际商事惯例的适用还有一个限制条件，即我国法律和我国缔结或参加的国际条约对有关事项没有相应的规定，否则，不予适用。这实际上为国际商事惯例在我国的适用设定了一个先后顺序，即国际条约、国内法、国际商事惯例，只有前两种规范不能适用时，国际商事惯例才有被适用的机会。《瑞士民法典》第1条也规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”。《日本商法典》第1条也规定了类似的适用条件。

2.适用国际商事惯例的方式

（1）明示选择

这种方式是指当事人明示选择特定国际商事惯例作为其国际商业合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至可以在产生争议后进行这样的选择。1980年《联合国国际货物销售合同公约》明确采纳了这种方法，其第9条第1款规定，“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。”该款使用的是“同意”一词，可以理解为，[1][2]下一页