房地产开发商在按揭贷款中的保证责任
房地产商在商品房按揭贷款中
保证责任的相关探讨
笔者，最近连续遇到几个案子，案情相同，都是业主通过银行按揭贷款购买商品房，房地产商为之提供担保。现在，业主住上房屋，但是业主贷款却还不上。于是，银行把业主和房地产开发商一起告上法庭，要求开放商承担担保责任。笔者根据法理和实际情况，对开发商在商品房按揭贷款中的保证责任进行相关探讨。
一、商品房按揭贷款的实际情况
时下商品房买卖合同中，在“付款方式及期限”一栏，房地产开发商与业主约定的几乎都是“一次性付款”方式。而这种“一次性付款”除很少一部分业主用自有资金一次性付清房款之外，普遍采取的是业主首付与按揭贷款组合付款方式。
商品房按揭贷款本质上，是指商品房买卖合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款后，将其根据合同取得的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。也就是说房地产按揭人把房地产的权益让转让给债权人以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦贷款全部还清后，所保证的债务或者责任解除，房地产归购房者所有。
二、在商品房按揭贷款中存在的几种法律关系
从主体来看，商品房按揭贷款存在着三方当事人，即借款人（抵押人、购房人）、贷款人（债权人、抵押权人）和保证人（开发商）；这三方当事人存在四个法律关系，即购房人与开发商之间的买卖合同关系、购房人与贷款银行之间的借款合同关系、购房人与贷款银行之间的抵押合同关系、开发商与贷款银行之间的保证合同关系。
三、商品房按揭贷款存在着两个保证阶段
商品房按揭贷款从担保的阶段来看，共分为两个阶段：
第一阶段自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，并办妥抵押登记，将《房屋他项权证》及其他有关资料交银行保管之日止。该阶段由开发商承担连带保证责任。
第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》，此时抵押合同开始生效，由于抵押合同生效之日亦即保证合同失效之时，通过两个阶段的紧密衔接，贷款银行的债权获得了不间断的保障。
四、开发商的按揭贷款担保效力
从担保的效力来看，在银行抵押权凭证办妥之前，借款人违约不还款时，贷款银行有权要求开发商履行保证责任。开发商在偿还借款人到期的和未到期的全部贷款以及违约金等债务后，可以依据《担保法》第12条的规定，通过协商或诉讼途径向借款人追偿。
综上，可以看出，开发商承担的商品房按揭贷款保证责任，自商品房办理他项权证之日免除，开发商不再对银行承担保证责任，银行对商品房享有抵押权，对于商品房的按揭贷款由该房屋的抵押权予以实现。
五、对于商品房按揭贷款，开放商应注意事项：
1、开发商应协助购房人办理房产过户登记和抵押登记手续。
2、开发商在《商品房买卖合同》中约定：当业主未能按期还款导致开发商承担保证责任时，开发商即可解除双方之间的买房合同，向业主索回商品房，并由业主承担由此引起的损失。另，在办理产权
证条件成就起多少天之内贷款业主必须委托开发商办理房屋权属证书以及将权证交至贷款银行办理抵押，否则承担违约责任。
3、设定反担保协议，由第三人或业主为房地产开发商的保证责任提供反担保。
4、对于无理由迟迟不办产权证的贷款业主发函或诉讼要求业主办证，不要坐等承担保证承担责任。根据《城市房地产开发经营管理条例》33条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付之日起90日内，办理土地使用权变更和和房屋所有权登记手续”，因此业主及时办理产权证不仅是其权利也是一项法定义务。因此认为，办理土地使用权证和房屋所有权证不仅是购房者的权利，也是购房者的义务。
6、如果开发商为业主承担保证责任后，可以要求法院在判决书中直接明确其向业主的追偿权，这样开发商在承担保证责任后，可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行，而不必再重新再以追偿权提起诉讼。
罗智于2010年7月7日完成于郑州