反思下位法清理

　　法律清理无法回避的一个核心问题是，清理，究竟是固守法律地盘，还是波及更多疆域？普遍的共识是，如果仅仅清理法律，与之相关的下位法却屹然不动，依然无法保障法制的权威和统一。因此，清理活动不能仅限于法律，还应向下延伸至行政法规、司法解释、地方性法规、规章、红头文件等等。 　　事实上，对于法律清理的范围，学界亦有狭义和广义两种定义。狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律，广义的则包括整个法律体系中的所有规范性文件。 　　与较为原则性、纲要化的法律相比，法规、规章等下位法更侧重细节性、具体化的制度设计，对社会生活、公民权利的影响也更加直接。正因此，对建构完善的法律体系而言，下位法清理不仅不可或缺，而且更具有“细节的力量”。 　　“超龄”与“暂行” 　　据2010年底的统计。我国法律体系除现行宪法及4个宪法修正案，以及236部现行有效的法律外，还有690多件行政法规、8600多件地方性法规、两万多件部委和政府规章，以及大量的司法解释。如此庞大繁复的下位法，必然衍生“过时”“抵触”等立法偏差，危及法制的统一和权威。 　　2005年令全国关注的“强制婚检”风波中，母婴保健法、婚姻登记条例和《黑龙江省母婴保健条例》的不同规定，就引爆了法律、行政法规和地方性法规之间的一场“混战”；2007年律师法修订后，有关律师会见权、阅卷权、调查取证权的规定不仅与刑事诉讼法存在冲突，而且与相关司法解释也严重“打架”，这是律师执法权利屡屡受阻的制度原因所在。 　　与立法冲突相伴的是立法滞后现象。典型一例是，2007年，四川眉山市67岁老人王树华在眉山火车站内横穿铁轨时，被一列高速行驶的货车剐飞，当场身亡。事发后，眉山火车站只愿提供最多300元的人道主义救助，其依据则是《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》，其中明确规定：“死亡者，家庭生活确有困难的，南铁路部门酌情给予80至150元火葬费或埋葬费；还可酌情给予一次性救济费100至150元。”荒诞的是，这个1979年由铁道部颁布的“暂行规定”已经“暂行”了整整28年，在物价水平节节攀升的现实下，依然照搬28年前“一条人命最多值300元”的补偿标准，自然引起舆论一片哗然。 　　在行政法规等下位法领域，诸如此类的陈年旧规比比皆是，有媒体甚至发起过评选十大“古董法规”的活动。2007年的调查表明，不少“现行有效”的法规、规章等，隐藏着侵害公民权利的条款，有的甚至还带有计划经济、“文革”等旧时代的烙印。比如。制定于特定历史时期的《第五次全国人口普查办法》《关于用侨汇购买和建设住宅的暂行办法》《关于改进计划体制的若干规定》等等，调整对象早已消失，失去了存在的意义；而一些“暂行”“试行”多年的“超龄法规”，更是与时代完全脱节，广遭社会质疑，比如，《旅游投诉暂行规定》暂行了16年，《旅行社质量保证金赔偿试行办法》试行了10年，《防暑降温措施暂行条例》制订于1960年，《铁路留用土地办法》甚至是1950年颁布的…… 　　之所以出现诸多“暂行”、过时的“古董法规”“超龄规章”等等，除了清理不及时外，新的制度设计没有及时跟进也是一个重要原因。其典型例证是1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》，到2007年，该条例已整整“暂行”了二十年，在市场经济时代，该条例所规定的11种投机倒把行为，绝大部分都已合法化，“投机倒把”本身也成了一个极具荒诞感的历史名词，因此多年来，社会各界要求废除该条例的呼声不断。然而，对于商业欺诈等行为，当时还缺乏新的替代法规，因此只能继续依赖该条例个男“有用”的条款。为了回应社会质疑，国家工商行政管理局还曾三次表明了该条例仍然适用的立场。 　　2005年10月，北京发生了月球村航天科技有限公司贩卖月球土地事件，其欺诈行为令不少人上当受骗。但在合同法、消费者权益保护法等法律中都无法找到处罚依据，工商部门最终依据《投机倒把行政处罚暂行条例》所规定的投机倒把行为的最后一款，“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”，对涉案公司实施了处罚。这是“投机倒把”几乎销声匿迹后，进入公众视野的一个奇特案例，当时还引发了一场“‘投机倒把’是否还适用现实经济生活”的行政诉讼。 　　正因为法规、规章等下位法深入社会生活的细枝末节，因此在很大程度上，其清理难度不仅更甚于法律清理，清理频率也更为密集。统计表明，改革开放以来，国务院对法规、规章等规范性文件先后组织进行了十多次集中清理或专项清理。其中，2007年与2010年的两次清理，尤其意义深远。 　　通过2007年的集中清理，《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》《投机倒把行政处罚暂行条例》等“超龄法规”终于正式“退休”；而2010年的集中清理，则与全国人大常委会前一年的法律清理行动遥相呼应，成为推进现代法律体系最终形成的重要一环。 　　“立法白条”也需清理 　　在2009年由全国人大常委会主导的史上最大规模法律清理中，一个意外收获是发现了不少法律缺乏配套下位法或配套规定，以至于严重影响相关法律的可操作性。也正因此，除了以“废止”“修改”方式解决法律滞后、冲突等弊端外，如何清理、弥补下位法盲区，成了立法机关必须考虑的议题。 　　此次清理发现，有18部法律仅原则规定了罚款，却缺乏任何配套规定。比如，野生动物保护法、促进科技成果转化法分别有4处条文涉及罚款，城市房地产管理法有5处，建筑法和环境噪声污染防治法更是各有12处，但由于相关法律自身和下位法均没有具体规定罚款数额和幅度，导致实践中要么放纵违法要么引发乱罚款等滥权现象。 　　此次清理还发现，有22部法律需要尽快制定配套法规，否则将严重影响其实施。这种因下位法缺失而引发的法律“空转”，堪称典型的“立法白条”。 　　比如，1995年制订并于2001年修订的法官法和检察官法，明确要求法官、检察官的工资制度、工资标准、退休制度等“另行规定”，但这些配套法规一直遥遥无期，对法官、检察官群体的影响不可谓不大。 　　2002年出台的民办教育促进法则明确规定，民办学校出资人“取得合理回报的具体办法”“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”等等，均由国务院规定；而早在1996年就出台的职业教育法对中外办学问题也有类似的授权规定。但这些配套法规同样毫无动静，对提振民办教育、职业教育颇为不利。 　　值得注意的是，一些法律之所以需要制订配套法规，并非因为立法技术所限，而是因为部门利益掣肘等因素，在一些重大问题上难以达成共识，最终只得妥协成“另行规定”，进而破坏了法律的可操作性。比如，2001年著作权法修订后，尽管广电部门竭力反对，还是明确规定了广播电台、电视台播放已经出版的录音制品“应当支付报酬”，并由国务院规定具体办法，但直到2009年法律清理之时，“具体办法”仍然“难产”，个中缘由，恐怕不能排除部门利益的掣肘。 　　通过法律清理，既有助于发现“立法白条”等现象，事实上也对未来立法提出了更高的标准和要求。有专家直言，目前我国法律中授权国务院等有关部门“另行规定”的条款过多，直接影响法律的实施，应尽量减少这类表述。如确有必要“另行规定”，也应在立法时，要求同时提交配套法规草案。 　　事实上，在2009年的法律清理中，对于部分法律可操作性差的问题，立法机关已经确立了针对性措施，其基本思路是，通过抓紧制定相关配套法规或修改法律加以解决，并由全国人大有关部门对国务院和有关部门予以督促。此外，今后确定立法项目、起草法律草案时，将同时制定配套法规，力争与法律同步实施，个别不能同步的也要抓紧出台，以保障法律的有效实施。 　　堪可玩味的是，就在此次法律清理结束三个月后的2009年11月，国务院公布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，著作权法相关条款遭遇八年“抗战”的局面终告结束。 　　走出“部门清理”的囚笼 　　长期以来，针对法规、规章等下位法的清理行动频频启动，但令人深思的是，在现实生活中，各种“超龄法规”“打架规章”、互相冲突的司法解释，乃至侵犯民权的违法红头文件依然屡见不鲜。 　　其中缘由，乃是因为下位法清理大多采取“部门清理”“自我革命”的清理方式，而不少法规规章又维系着地区或部门的既得利益，一些地区或部门自然怠于清理，或试图蒙混过关。多年以来，一些明显过时甚至有“违法”“侵权”之嫌的下位法历经多次清理，依然能够平安无事地成为“漏网之鱼”，已让“部门清理”的缺陷暴露无遗。 　　走出“部门清理”囚笼的一个可行路径是在清理过程中设置民主程序，变“关门清理”为“开门清理”。比如，建立社会化的监督制度，允许乃至鼓励公众对法规、规章、司法解释以及红头文件等提出修改、废止的建议，行政机关、司法机关必须对此予以回应，并及时决定是否启动清理行动；再比如，在清理过程中，应广泛征求社会组织、专家学者等的意见，尤其是，由于被管理对象、普通公民与法规规章等下位法有着最直接的近距离接触，对其利弊感同身受、冷暖自知，因此更应倾听这些群体的诉求。 　　事实上，这一理念已经有所体现。2007年开展的法规规章集中清理中，就采取了座谈、论证、问卷调查、网上征求意见等开放性姿态。据统计，在此次清理中，国务院法制办共收到各地、各部门和社会各界的清理建议8752件，平均每件行政法规为13.36件。而来自公众的清理意见，主要集中于教育、就业、拆迁、劳动教养等民生领域。 　　普遍认为，“公众参与、专家论证、部门决策”是目前应当提倡的清理模式。而“开门清理”的方法、程序、机制等等，也应当予以制度化。 　　此外，一些更具革命性的改革思路也亟需推进。 　　目前，根据立法法等法律的规定，我国已建立了不同层级的法规规章备案审查机制，全国人大常委会法工委也于2008年设立了备案审查室，法律同时还赋予普通公民等提请审查法规的建议权，但由于在审查标准、程序等方面不够清晰，导致法规规章的审查具有相当的随意性，撤销、纠正“问题”法规规章的成功案例并不多见。因此，如何改进法规规章备案审查机制，乃至进一步构建起完善的违宪审查机制，对法规规章等下位法清理而言，是一项基础性的制度建设。 　　更为关键的变革是，应当尽快修改行政诉讼法，改变法规规章等抽象行政行为不可诉的现状，赋予公民对法规规章提起违法或不当之诉的权利。如此，社会公众遭受“问题”法规规章侵害时，才能得到司法救济。更重要的是，法规规章等接受居于中立地位的司法机关审查，方能避免部门“自我清理”的不彻底，而下位法随时面对社会公众的挑剔和质疑，也能自然而然地建立起长效的清理、监督机制。 　　自然，推进这些改革设想，必将遭遇观念、体制等诸多障碍。也正因此，借助立法清理机制的构建和完善，不仅有助于提升法制的和谐与统一，还可能激活一系列的政治和法制变革，对法治建设、民主政治产生革命性的影响。而这样的变革前景，正是社会所普遍期待的。