复旦大学法律与社会笔记1

法律与社会 第⼀讲 法律观的演变及从社会的⾓

度看待法律 ⼀、⾃然法学的法律观

（⼀）基本观点 ⾃然法学是以⾃然法为研究对象的法学流派，它是古⽼的、历史最为悠久的法学流派。 •法律是⼀种超验或抽象的正义准则，⼀种超越⼈类所制定的规则之上的更⾼的法律体系。这种法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于⼀种抽象的⼈性。 •（在此观点《中华⼈民共和国刑法》仅代表⼀种意志。）

•（⾃然法：源于神造的，抽象的⼈性。——）

•孟德斯鸠《论法的精神》：“从最⼴泛的意义来说，法是由事物的性质产⽣出来的必然关系。在这个意义上，⼀切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；⾼于⼈类的’智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；⼈类有它们的法。”

•布莱克斯通《英国法释义》：“⼈在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各⽅⾯都符合造物主的意志。造物主的这种意志就被称为⾃然法。当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建⽴了这种运动的永恒⽅向的某些规则；同时，当上帝创造了⼈并给予他在⽣活的各个⽅⾯以决定⾏动的⾃由意志时，上帝规定了某些有关⼈性的不变的法律，从⽽在某种程度上调整并限制那种⾃由意志，上帝还给⼈以理性的天赋去发现那些法律的⼤意……上帝所规定的只是建⽴在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在法规。这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主⾃⼰在其所有施舍中都遵守的；⽽就它们对⼈的⾏为是必要的⽽论，造物主使⼈们具有发现它们的理性”。

•（法典：法学家起草，供议会讨论）

•（他认为法是上帝的意志。） （⼆）⾃然法的特征

超验、超越、普适、永恒、正义、

理性可以发现但是不能创造或变更的。（⽐如⼤家都做得事情不⼀定是法律）西塞罗：“真正的法律乃是正确的规则，它与⾃然相吻合，适⽤于所有的⼈，是稳定的，恒久的。不可能在罗马是⼀种法律，在雅典是另⼀种法律。⼀种永恒、不变的法律将适⽤于所有的民族，适⽤于各个时代。” （不是能在社会中发现的法，要通过理性发现。理性可以发现⾃然法，但不能创造和改变⾃然法。⾃然法和任何社会没有任何关系。） （三）⾃然法与实在法的关系 1.强意义的⾃然法学：

2.弱意义的⾃然法学： 实在法应当符合⾃然法。如果不符合⾃然法，便不配被称为法。

实在法应当符合⾃然法。如果不符合⾃然法，依然可以称为“法”，但是⼈们有抵抗的权利和义务。 （⾃然法是唯⼀真正的法） （四）⾃然法的哲学基础

形⽽上学的世界观：世界的两分。

柏拉图把世界分为理念世界和现实世界。

理念世界是⼀个抽象的、本质的、真实的世界。

现实世界是⼀个可感觉的世界，它是理念世界正确或虚假的反映，是投影或摹本。

•（理念世界是第⼀性，现实世界是第⼆性的。世界先有理念，在理念的⽀配下形成。） •（⾃然法实际上是不存在的。形⽽上把世界分为精神世界和物质世界，《易经》：“形⽽上者则为道，形⽽下者则为⽓”。⾃然法就是道，道是抓不着看不到的，物质世界是⽓。） （五）进⼀步的理解

1.⾃然与约定之分

⾃然之物是本源意义上的、符合本性的事物（⾃然与本性为同⼀个词语）。

约定之物是⼈类运⽤意志⼒的产物。

任何⼀个约定的事物之外都有⼀个⾃然的事物（例如，⾃然中⽣成的花和假花）

2.三种⾃然法（从今天的视⾓来看）

（1）物理学意义上的⾃然法。

（2）⽣理学意义上的⾃然法。

（3）社会学意义上的⾃然法。

•（在XX看来，⾃然法是由若⼲种天赋权利构成的体系（如：向上帝履⾏的义务、各种⾃然权利组成的法），是⼀种不成⽂法。现在更多的学者所讲的⾃然法，是调节⼈与⼈之间关系的道德公理。）

•古典的理性观

•⼈性：理性、激情、欲望。

•（理性若不受欲望的作⽤，所有⼈都可以发现相同的⾃然法。）

•（⾃然法何以发现？有些⼈认为，⾃然法即理性，理性是⼈类正确的认识⾃⼰。其实，理性是⼈类认识⾃然法的唯⼀途径。理性在⼈性中占有主导地位。） （六）⾃然法学的衰落与复兴

1．衰落：19世纪初⾄⼆战

2．复兴：⼆战之后，但不兴盛。

•（⼆战后的反思：在国家法之上应当存在⼀种法律，所以⾃然法又复兴，但是在科学主义盛⾏的今天，⾃然法没有兴盛）

•（⾃然法是不能被证明的⾃然法则）

•（⾃然法在国家法之上。⾃然法被放弃被认为是德国法西斯残酷法律的起因。） （七）中国的⾃然法思想萌芽

道家学派的“道”思想，类似于⾃然法思想，但是并没有形成为法学理论体系。原因主要有：

（1）强⼤的皇权统治；

（中国古代社会的最⾼法：皇法。法⾃君出）

（2）民族宗教⼼理基础的⽋缺；

（宗教：⼈格化的神。强调来世灵魂的得救。⽽迷信是强调现世的幸福）

（3）儒家思想更符合古代社会的需要。

（儒家思想更加现世。更加相信礼。礼是社会性的现实性的习惯性的，维持⼈⼈之间的准则） （中华民族的⼼理在西周时基本定型，中华民族迷信，但不宗教。宗教追求来世的得救，迷信追求现世的幸福。）

⼆、实证主义法律观兴起的背景 （⼀）形⽽上学的哲学基础（例如世界观和认识论）发⽣了动摇休谟：“⼀切⼀般观念⽆⾮是附加在某个名词之上的个别观念，该名词让这种观念得到⽐较⼴泛的意义。”

（⾃然法是⼀般观念。⼀般观念可以通过个别观念推导）

霍姆斯：“那些相信⾃然法的法学家似乎处于某种天真的⼼态之中，把⾃⼰或邻⼈所接受或熟悉的内容当作全天下⼈都必须接受的东西。” （⼆）近代实验科学的影响

（三）理性的⼯具化趋势 （任何命题需要从试验得出，且是可逆的。⾃然法不能被证明）

（通过精确计算功利的⽅法最有效达⾄⽬的的理性，是⼀种以⼯具崇拜和技术主义为⽣存⽬标的价值观。）

休谟：“理性是，并且应该只是激情的奴⾪，⽽理性也永远不在服务及服从激情之外还宣称有什么功能。”

（理性只有在激情欲望下设⽴⽬标后才有作⽤）

马克斯·韦伯：理性的⼯具化与世界的除魔 （四）事实与价值之分

休谟：是与应当之分

（⾃然法是事实判断形式的价值判断）

（“是”是事实判断，“应当”是价值判断）

（实证主义法学认为，“应当”和“现实”是截然分⽴的，法学家仅研究“实际上的法”，有的更认为，“应当”只是⼀种主观价值判断，只有先验的或形⽽上学的法律学说才研究⾃然法或理想法，即应当是这样的法）

（例如：今天天⽓很晴朗。——可以验证；⽽今天天⽓很晴朗，真好啊——不可验证） （⾃然法：其缺陷在于混淆事实和价值判断）

三、分析法学的法律观

（⼀）基本观点 分析法学是19世纪初兴起并延续⾄今、以分析法律的概念、形式、结构为任务的法学流派。 法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级的意志的体现；表现为国家机关制定或认可的⾏为规范，甚⾄被主要看作是⼀批纸⾯上的规则。

（时政的法律观，法来源于统治阶级的意志。）

约翰·奥斯丁：“法是掌握主权的⼈对在下者发出的命令，如果不服从就要受到制裁。”

（约翰：分析法的创始⼈之⼀。三个要素：主权，命令，制裁。他认为法要分为应该是的法（如天赋⼈权）和现实的法）

维⾟斯基：“法是⽴法形式规定的表现统治阶级意志的⾏为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共性规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制⼒量保证它的实施。”

（《韩⾮⼦·难三》：“法者，编著之图籍，设之于官府，⽽布之于百姓者也。” ） （⼆）主要特征

（1）从统治者与被统治者的关系中去理解法律，将法律看作是⼀种统治⼯具或国家造成的政治秩序

（2）强调法律与国家的联系，认为国家意志是法律唯⼀的渊源；

（3）承认“恶法亦法”，将法的价值与形式区别开来，将法的道德性排除出法律的概念之外，认为法律的效⼒、道德性与可服从性三者是可分的；

•（效⼒性与道德性，是不是法与是不是符合道德规则是两个问题，前者不取决于后者。⼀个法丧失了道德性并不代表丧失了可服从性。）

•（⽽⾃然法不承认，它不将法的价值和将法的形式分开，⽽分析法学⽤价值和实例来区别。） •（后来又将道德性和可服从性区分，只有及其邪恶的法才丧失可服从性，是否可服从取决与利益权衡。）

（4）倾向于将法律看成由⼀批效⼒不同的规则构成的体系；

（5）强调法律的强制性特征。 （三）分析法学的历史发展分析法学（法律实证主义）的两个基本命题：

（1）法律与道德在概念上是分离的；

（但是分析法学不否认，道德与法律在内容上存在联系。法律反应了社会上处于强势地位的⼈的道德准则）

（2）对法律概念之含义的分析是重要的，它不同于对法律的历史考察、社会学调查以及按照道德、社会⽬的、作⽤等对法律的评价性研究的⽅法。

•古典分析法学或旧分析法学（19世纪⾄⼆战以前）：边沁《道德和⽴法原理导论》、奥斯丁《法理学的范围》、霍菲尔德《司法推理中应⽤的基本法律概念》；

•新分析法学（⼆战以后）：哈特《法律的概念》、拉兹《法律的权威——法律与道德论⽂集》、麦考密克《法律推理与法律理论》。 旧分析法学的基本主张：

（1）法律是以威胁为后盾的命令；

（2）法律与道德在概念上是分离的；

（3）⼀般法理学的研究范围是分析实在法的共同概念。

作为新分析法学的代表⼈物，哈特反对第⼀个，⽀持第⼆个，尊重第三个。他认为第⼀条不能准确描述法律的体系；因为有些法不像命令；有些法是习惯形成的。认为法律是⼀种规则，包括第⼀性规则和第⼆性规则。第⼀性：授予的权⼒；第⼆性：承认规则，把法律规则和其他社会规则区别的规则；改变规则：赋予某些机构改变既有规则权⼒的规则；审判规则。 法律的规则：（第⼀轮规则，第⼆轮规则（承认规则、改变规则、审判规则））

四、法律社会学的法律观 （⼀）相关法学流派

•社会学法学：19世纪末兴起的、以法律与社会的宏观联系为研究对象的法学流派。包括法学家和社会学家。

•法律社会学：⼆战之后兴起的、以具体刻画法律在社会中的运作过程为研究任务的法学流派。 •现在往往统称为法律社会学（⼴义和狭义）。

（社会学法学代表⼈物：狄骥，庞德，马克思，涂尔⼲，马克思韦伯。）

（研究的是宏⼤的问题。）

（狭义的法律社会学不包括社会学法学。） （⼆）基本观点

真正的法律不是纸⾯上的规则，⽽是实际上被⼈们遵守的规则，是展现在⼈们的现实⾏为之中的活⽣⽣的秩序；纸⾯上的规则只是影响⼈们包括法官等法律职业者的⾏为的⼀个因素，甚⾄是不太重要的⼀个因素。法律是⼀种常规性的社会事实。

（三）主要特征

强调形式与事实、效⼒与实效、纸⾯上的法律与⾏动中的法律的区分；

真正的法律存在于⼈们的实际⽣活之中；法律的⽣命在于它的效果；

法律的发展主要不是由国家推动的，⽽是⼈民的⽣活需要推动的，国家的任务是去发现这些法律

强调事实、实效、⾏动中的法律 （四）两个关注点。

⼀是关注展现在官员——特别是⾏政和司法官员⾏动中的法律。

布莱克：“法律存在于可以观察到的⾏为中，⽽⾮存在于规则中。虽然在法学语⾔和⽇常语⾔中，规则或规范的语⾔被⼴泛使⽤，但从社会学观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束⼒的准则，⽽是（例如）可以观察到的法官、检察官或⾏政官员的安排”

第⼆个关注点是⼀般⼈的⾏为，即社会中普通⼈们实际遵守的规则。

奥地利法学家埃利希的“活法”概念：

“⼈的⾏为规则和法官判决法律争议所依赖的规则，可能完全不同，因为⼈们并不总是根据在解决他们争议时所适⽤的规则⽽⾏为。如果要求⼀个刚从外国回来的游客讲述他们结识的那些⼈民的法律时，就会听到同样的事情。游客会讲述诸如婚姻习惯、家庭⽣活、契约成⽴的⽅式，但会很少谈到诉讼审判所依据的规则”。

五、从社会的⾓度看待法律 （⼀）法律运⾏于社会中

•法律不是运⾏于真空之中的，⽽是运⾏于社会之中。

（⾃然法像是在真空中运⾏的法。⽴法是法律的起点，⽴法是⽴法机构中势⼒⽃争的过程。下⼀个环节是实施，有以下⽅式：司法，执法，守法。 这⼀个过程影响社会，社会是主体、关系、资源的综合体。社会在被法律实施下，会反馈到⽴法，影响⽴法机构的势⼒的分化，也会反馈到法律实施的过程（如影响实施的⼒度）

•法律是在法律系统与社会系统的信息和能量相互交换的过程中运⾏和发挥作⽤的。 （⽴法：赞同⽅，反对⽅，第三⽅ 三种⽅式：司法，执法，守法）

（法庭并不是象⽛塔，⽽是各种社会势⼒的交点。）

（社会是诸多主体，关系，⾏为，资源的综合体）

（社会被改变，又反馈到⽴法环节，引起新⼀轮的⼒量的博弈。） （⼆）社会是法律的基础

马克思：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应该是社会共同的、由⼀定的物质⽣产⽅式所产⽣的利益和需要的表现，⽽不是单个⼈的恣意横⾏。”

1.法律起源于⼈类的社会⽣活。⼈是社会动物，需要群体⽣活。法律是⼈们相互影响、相互作⽤的结果，是⼈们的社会活动的产物。从社会的视⾓来看，法律不是上帝或某个神灵给⼈类制定和颁布、由⼈类理性发现并以此指引⾃⼰⾏为的准则，⽽是⼈类社会⾃⾝形成的世俗规范。法律也不是从某个或某些抽象原则推演出来的体系，法律规范和道德规范都是⼈类⾏为的产物。法律也不完全取决于⽴法者的主观意志，决定⽴法者意志的是社会⽣活和社会关系的客观事实。法律是主观性和客观性的结合。

（⽴法者不能超过其社会条件，法律反应⼈类的社会需要。法律的价值是⼈们现实需要的学术化表达）

2.法律反映⼈类的社会需要。社会需要是法律的内容。法律总是反映社会的某些需要，不反映任何⼈的需要的法律是不可想象的。法治成为治国⽅略，也是源于国家政治⽣活制度化、规范化、程序化

和经济⽣活稳定、有序运作的需要。实⾏法治，不是某个权⼒中枢决策的结果，⽽是历史发展所决定的，是社会变迁的结果。

3.法律受到社会诸多因素的制约和影响。法律的制定和实施过程也受到社会的政治体制、社会结构、经济关系、⽂化意识等因素的制约，法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、⽂化条件的配合。

（社会发⽣变化，法律相应的部分也要发⽣变化，否则会成为社会进步的障碍）

4.社会的变迁导致法律的变化。社会变迁或迟或早地会导致与这⼀部分社会⽣活有关系的法律制度内容的变化。社会变迁是推动法律制度变化的基本动⼒，法律变化是社会变迁的制度表现。 （三）法律反作⽤于社会

法律的作⽤，又称法律的功能，是指法律对⼈的⾏为以及最终对社会关系所产⽣的影响。 法的作⽤有规范作⽤与社会作⽤之分

规范作⽤是指法律作为⼀种社会规范、基于它的规范性所发挥的作⽤。

社会作⽤是指法律作为调整社会关系的⼿段、基于它的社会性所发挥的作⽤。

含义法律对⼈们的⾏为、

社会关系所发⽣的影

响对象⼈们的⾏为社会关系即法律的规范作⽤即法律的社会作⽤

实质

区分规范作⽤指引作⽤

评价作⽤

预测作⽤

教育作⽤

强制作⽤

社会作⽤国家权⼒运⾏和社会经济关系的表现本⼈的⾏为他⼈的⾏为⼈们相互间⾏为⼀般⼈的⾏为违法犯罪⾏为从作⽤的性质来看，法律的社会作⽤可以分为阶级统治作⽤和执⾏社会公

共事务的作⽤。

从发⽣作⽤的领域来看，法律的社会作⽤可以分为法律的政治作⽤、经济

作⽤、⽂化作⽤等。

从作⽤的内容来看，法律的社会作⽤还可以划分为确认、提取、分配、保

护和限制等⽅⾯的作⽤。

考察基点

法的规范作⽤

法的社会作⽤法的规范性法的社会性（法的本

质、⽬的）⾏为作⽤对象存在⽅式⼀切国家不同性质的国家所处层⾯⼿段⽬的社会关系

总结：

⼀. ⾃然法学（从理性的⾓度看法律）

⼆. 分析法学（从政治的⾓度看法律）

三. 法律社会学（从社会的⾓度看法律）

第⼆讲 社会变迁与法律类型 ⼀、社会变迁及其对法律的影响

•

•

•

•任何社会都不可能是静⽌不变的，不过有的时期变化慢，有的时期变化快。 ⼈们往往把在体制、结构和思想观念等⽅⾯发⽣的全⾯深刻变迁称为社会转型。 最粗略地看，社会转型是从传统社会向现代社会转变的过程，是社会和政治现代化的过程。 梅因：如果我们依照最优秀著者的⽤法，把“⾝份”这个名词⽤来仅仅表⽰这⼀些⼈格状态，并避免把这个名词适⽤于作为合意的直接或间接结果的那种状态，我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为⽌，是⼀个“从⾝份到契约”的运动——《古代法》商务译本（第97页）

⼆、马克思主义法理学

国家是⼈类历史发展到⼀定阶段、阶级⽭盾不可调和的产物，是⼀个阶级压迫另⼀个阶级的⼯具。法律的产⽣是出于阶级统治的需要。

（国家是暴⼒⽃争的产物，法律的产⽣最初是为了统治）

•⽣产⼒与⽣产关系的关系

（⽣产⼒是社会的第⼀要素，⽣产⼒是⼈利⽤⾃然改造⾃然的能⼒。⽣产⼒是社会的既定要素，马克思认为社会关系的基本关系是⽣产关系（⼈们在⽣产、产品分配中形成的社会关系）。⽣成⼒决定⽣产关系；）

•经济基础与上层建筑的关系

（上层建筑包括制度（政治、法律）、意识）。⽣产⼒决定经济基础。上层建筑反作⽤与经济基础。马克思认为法律的性质决定与经济基础，最终决定于⽣产⽔平。法律的变化决定于经济基础的变化最终决定于⽣产⼒的变化）

•社会变⾰的基本动⼒是什么？

（经济基础和上层建筑的⽭盾）

法律的历史类型是指依据法律制度所赖以建⽴的社会经济结构以及在其基础上所形成的⼈与⼈之间关系的特定模式⽽对法律发展过程中的历史阶段所作的⼀种基本划分。凡经济基础相同，反映的主体意志相同的法，就属于同⼀类型。

与⼈类进⼊⽂明社会之后的社会形态的划分相⼀致，法律发展史上曾先后产⽣过四种类型的法律制度：奴⾪制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

（随着历史，法律由简单到复杂。法治被普遍认为是理治国家的基本⽅略，）

马克思主义关于社会发展史的理论和马克思主义法理学关于法的历史类型的理论具有历史进化论的⾊彩。

随着社会的进步，法律也在向前发展

1.法律体系由简单向复杂发展，现代社会的法律是⼀个复杂、庞⼤的体系。

2.法律的地位和作⽤越来越得到重视，法治被普遍认为是治理国家的基本⽅略。

3.法律的精神由不⾃由、不平等向⾃由、平等发展，由义务本位向权利本位发展。

4.不同国家和地区法律制度之间的相互影响和联系⽇益加强。

5.法律惩罚⽅式向⼈道化、⽂明化⽅向发展，主要体现为民刑分⽴以及刑罚的轻刑化。 •商朝时的奴⾪制五刑为墨、劓、膑、宫、⼤辟。⾄西周时期，奴⾪制五刑变更为黥（墨）、劓、刖（剕） 、宫、⼤辟。五刑中前四种为⾁刑，⼤辟为死刑。死刑的执⾏⽅式较多，有斩（腰斩）、杀（杀头）、焚（焚烧致死）、膊（将⼈肢解后暴晒弃⼫）、辜（先杀后肢解）、踣（在公众场合杀死后陈⼫三⽇）。

•封建制五刑：封建制五刑是隋《开皇律》中⾸次确⽴的，包括笞、杖、徒、流、死五种基本的法定刑罚。它们构成了封建社会刑罚的基本种类。

•当代中国法律中的五刑：管制、拘役、有期徒刑、⽆期徒刑、死刑。

三、马克斯·韦伯的法律类型学说

马克斯·韦伯（Max Weber，1864年4⽉21⽇－1920年6⽉14⽇），德国社会学家、法理学家、政治经济家。与卡尔·马克思和埃⽶尔·涂尔⼲被并列为现代社会学的三⼤奠基⼈。著有《新教伦理与资本主义精神》等著作。 （⼀）四种法律类型 划分要素：

•“形式”，意指法律是⼀套抽象的、普遍性的规则和原则体系，这种体系的整体与部分之间以及各部分之间是内在联系、和谐⼀致的，符合严谨的形式逻辑法则。或指法律运作具有严格的程序和仪式。

•“实质”：具体的，个别的，不系统的。

•“理性”意指诉讼程序的性质以及法官运⽤法律时的思维状态，即法官严格地依照诉讼程序的规定，排除其他⾮法律因素的⼲扰，进⾏严谨的法律推理，将⼀般性法律适⽤于具体的案件。

•“⾮理性”：推理过程受到其他⾮法律因素的⼲预，因⽽其结果⽆法预测。 四种类型的法律：

•形式理性的法律：不仅法律的内在原则具有普遍性、⼀致性、确定性，⽽且将法律严格地、系统地、不⽭盾地运⽤于具体案件。

•实质理性的法律：掌握权⼒者主要受情理指引做出裁决，但是结果是可以预测的。

（强调情理，但仍是理性，要同时考虑规则和情理，考虑个案中的正义）（兄弟讼⽥）这种法律受很多法律以外东西的影响，不利于市场经济。

•形式⾮理性法律：法律的运作具有严格的程序，但是其结果⽆法预测。例如神明裁判

•实质⾮理性法律：掌握权⼒者不受⼀般规范指引，⽽是对每⼀个情况根据个⼈判断地做出裁决，结果也⽆法预测。

•例⼦：法理型统治（形式理性）、传统型统治（实质理性）、魅⼒型统治（如⽑泽东）（实质⾮理性）

（⼆）近代资本主义法治：形式理性法律与官僚制度

韦伯认为，近代法治是以这样⼀种独特的法律制度为前提：即法律的运作，⾄少⼀般情况下，是按照严格的逻辑和程序进⾏的；⼈们可以理性地预测其结果，就像对机器运转的预测⼀样。这就是形式理性法律。

中国古代的法律是形式理性法律

近代官僚制是资本主义社会的法律实施机构的突出标志，它是根据理性化原则进⾏组织，职务按⾼低次序排列。官员都是专业⼈员，是根据其⼯作或专业能⼒⽽获得职务的。官员的权限也是由法律进⾏计划分配的，权⼒和义务都是有限的。官员们服从上级却不是服从某⼀个个⼈，⽽只是服从法律。上下级关系是⾮个⼈化的。官员的公务活动不带个⼈⾊彩，公务的执⾏是根据⼀般的、固定的、或多或少详细说明的、可以学会的规则进⾏的。

法律的形式化和理性化、近代官僚制、市场经济的有序化这些因素相⼀致。它们构成⼀个不可分割的整体。

韦伯：“这样⼀种法律制度和这样的⾏政机关只有在西⽅才处于⼀种相对来说合法的和形式上完善的状态，从⽽⼀直有利于经济活动。因此，我们必须发问，这种法律从何⽽来？” “虽然经济理性主义的发展部分地依赖理性的技术和理性的法律，但与此同时，采取某些类型的实际的理性⾏为却要取

决于⼈的能⼒和⽓质。” 《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，北京：三联书店，1987年，第14-15页。

新教诸派中的⽣活伦理认为，⼈⽣的⽬的在于得救和获得上帝的恩宠。这种伦理要求⼈们把普通⼈的散乱⽆章的、感性的⽇常⽣活转变为有条有理的、理性的⽣活。只有彻底改变体现在每⼀时刻、每⼀⾏动中的全部⽣活的原有意义，保持全部⾏为服从这⼀⽬的⼀致性秩序，才能获得恩宠：把⼈从“⾃然状态”转变为“恩宠状态”。这使信徒培养理性化的守法精神。

（韦伯认为形式理性的法律的产⽣原因归结于新教的伦理。）

四、昂格尔的法律类型学说

昂格尔把历史上的法律分为三种类型：习惯法或相互作⽤的法；官僚法或者规则性法律；“法律秩序”（法治）。“法律秩序”即法治。划分的标准是法律是否具有公共性、实在性、普遍性和⾃治性。这三种法律类型都有与之相适应的意识类型和社会组织类型。

公共性：法律是由公共机构制定的，对应于地域性

实在性：法律由具体的条例表达，对应于习惯，默认的，不具有实在性

普遍性：取决于法律是不是适⽤于所有的⼈。eg，杀死良民、恶民判刑不同，杀死⽗亲、普通⼈判刑不同，这种法律的普遍性较低。在⽴法和执法环节都有体现

⾃治性：（4点体现）被认为是现代法律的关键。“法律是最低限度的道德要求”，这种观点将法律看作道德的体现，这样的法律⾃治性较差。如果是⼀个⾼度发达、复杂的国家，道德与法律是社会的两套体系，法律的很多规定不能⽤道德来衡量，如国家权⼒的安排，交通法规；法律是由专业的机构使⽤的；法律是专业的、受过训练的⼈去使⽤的；法律推理的过程在原则上是不受⾮法律因素的影响，如政治、舆论、道德等因素 （⼀）习惯法

习惯法缺乏公共性，由⼀些地域性的惯例组成；也缺乏实在性，是由⼀些含蓄、⼼照不宣的⽽不是明确表达的标准组成的。习惯法的例证就是中国先秦时代的“礼”。

习惯法存在于前国家阶段的社会，或者说国家与社会不分的历史阶段。社会是⼀个⾼度凝聚的共同体。在这样的⼀个社会⾥，伦理是⼀体化的，⼈们对于道德具有⾼度的共识，对习惯的正确性不假思索的遵从，对共同道德观不加思考的效忠。

不需要⽤明确的语⾔和条理的⽅式表达。是⼈们通过⼼灵和⾏为的默契来学习的。缺乏实在性，公共性，更没有⾃治性。

eg，习惯法是不⽤⽂字表达的，通过⼈们之间的模仿。“学⽽时习之”——礼。“礼”是⼀种习惯法。 西周：礼崩乐坏才有法——官僚法

•官僚法具有公共性：它是由⼀个具有公认权威的政府所制定和强制实施的规则组成；具有实在性：某些⾏为标准采取了明确的命令、禁⽌和许可的形式，习惯与义务、制定规则与适⽤规则有了区别。官僚法既包括可以⼴泛适⽤的规则，又包括临时的、特别的命令，普遍性不过是权宜之计。官僚法具有某种程度的⾃治性，但是⾃治性只是偶然现象。

•官僚法的例证就是中国秦汉后世的古代法律制度。

•⾃治性低的四点体现：秦律的礼和法很不同，但是唐律法律和礼具有⾼度⼀致性，“出礼则⼊刑”。古代的官员即是⾏政长官，也是法官，没有专门的执⾏机构。另外，官员“耻于读律”，没有受过严格的法律训练，读经不读律，认为律法是⽐较低端的⼿段。吏，是读律的⼈。官员判案受到道德因素的强烈影响。

•在官僚法时代，国家与社会具有⼀定程度的分离。这说明了官僚法的公共性。社会不再是⼀个道德共同体，有关观念和理想的共识逐渐解体；社会分⼯有了⼀定程度的发展；社会分化或分层也有了⼀定程度的发展，社会等级之间的区别⽇益明显。这些现象说明了官僚法的实在性。这时流⾏的意识形态把国家看作是社会关系的控制者，认为社会是⼈们意志的产物。 （⼆）官僚法

•中国第⼀个成⽂法：公元前５３６年3⽉郑国“铸刑书”。《左传》：“三⽉，郑⼈铸刑书。……昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争⼼也。……”

•公元前513年，赵鞅⽤铁铸刑⿍，把刑书铸在铁⿍上。不过孔⼦认为，这样做就会“贵贱⽆序”，破坏等级制度，“民在⿍也，何以尊贵”

•（官僚法容易受到长官意志的影响，且在⽴法和实施的过程中均受到道德影响）（秦律的⾃治性最⾼，后世的法律在秦律的基础上融⼊礼，直到唐律，甚⾄可以看作礼的翻版）（中国古代⾃治性低：官不读律，且受法律其他因素影响⼤，律是治之末，更倾向⽤礼）

（三）法律秩序 昂格尔所谓的“法律秩序”实际上指西⽅的近代法治。法律秩序具有公共性、实在性、⾃治性和普遍性。法律由公共政府制定和适⽤的；得到了明确的、形式化的表达。法律秩序的⾃治性表现在四个⽅⾯：在实体内容上，法律与政治纲领、政策、道德意识、宗教戒律有所不同；在实施体制上，是法律由专门化的独⽴的法律机构体系适⽤的；在实施⽅法上，在⼀定程度上，法律推理不受⾮法律因素的影响；法律职业是由受过专门训练、特殊的执法者组成的。所谓普遍性，意指⽴法的普遍性和法律适⽤的⼀致性。

⾏政与司法分⽴

法律秩序的形成和存在必须具备两个条件：（1）多元集团社会；

（2）⾃然法观念。 分为国王集团、市民阶级、僧侣教⼠

在⾃然法中寻找共同的法律观念。

⾃然法观念和多元利益集团的事实相互结合产⽣近代欧洲的法律秩序（“法治”）。

为什么⼈们相信⾃然法：

1.多元⽂化。他们相信在多元⽂化之上存在⼀种共同的理念。eg，古罗马的万民法是⼀种⾃然

法

2.超验宗教。他们相信理念世界的存在。

这两样东西只有在欧洲同时存在。所以近代法治⾸先在欧洲发展。

标志性事件：

1628年，詹姆斯⼀世，到普通法法院审判案件，受到了普通法法院法官的⼀致拒绝：英国司法独⽴的标志

对⽐于中国皇帝的权⼒，⼀个集权者、极权者。

腓特烈，制定了《普鲁⼠邦法》，⼀共⼀万九千多条，希望涵盖⼀切法律事件。腓特烈与⼀名农民发⽣争执，农民将腓特烈告上法庭，法庭判腓特烈国王败诉。

⾃然法是不真实的法与⾃然法观念是近代欧洲法治存在的条件，两者⽭盾吗？不⽭盾。

五、若⼲问题的探讨 1.社会变迁是否会推动法律的变迁？

如何理解法律？法律还是⽴法？ 如何理解法律是⼀种保守的⼒量？ 会。社会是法律的基础，当社会发⽣变化，与社会变化的部分相对应的法律也应当发⽣变化。国家的⽴法会⽐较晚发⽣变化，但迟早会发⽣变化。

这种保守的⼒量并不能阻碍社会的变迁。法律具有稳定的⼒量，但当法律站在社会变迁的对⽴⾯时，法律将被废除。

托克维尔：当美国⼈民任其激情发作，陶醉于理想⽽忘形时，会感到法学家对他们施有⼀种⽆形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘⽽不宣地⽤他们的贵族习性去对抗民主的本能，⽤他们对古⽼事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，⽤他们的谨慎观点去对抗民主的好⼤喜功，⽤他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，⽤他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。——《论美国的民主》上卷，商务译本第309 页 2.在社会变迁中，法律的技术性因素与社会性因素会同步发⽣变化吗托依布纳的⾃创⽣法理论：法律是⼀个⾃创⽣系统，“把法律的运⾏闭合与对环境的认知开放结合起来”。（《法律：⼀个⾃创⽣系统》）

技术性因素：法律的概念、术语、推理⽅式、程序

社会性因素：法律对于权⼒和义务的分配。

当社会发⽣变迁时，⾸先发⽣改变的是法律的社会性因素，法律的技术型因素具有相对的独⽴性，法律的技术型因素变迁的⽐较慢，但最终仍会改变。 3.如何理解国家通过⽴法推动社会变迁？

谁是第⼀推动⼒？社会

社会的变迁引起法律的变迁。但现在很多社会变迁是由⽴法推动的。

当⼀个国家⽤⽴法推动社会变迁时，这个⽴法反映了⼀部分已经变化的社会，国家希望通过⽴法使整个社会发⽣变化。 4.如何处理社会变迁与法律变动的⽭盾？（如何处理法律与改⾰的⽭盾？）（如何处理法律的稳定性与适应性的关系？）

梅因：⽴法、衡平、拟制

改⾰：于法有据

法律：宜粗不宜细的⽴法思想评析；法律试⾏措施评析；⽴法及法律修改、解释、惯例的效果⽐较

是中国当前的问题。

梅因：法律的发展⽅式有三种：⽴法、衡平、拟制。衡平：通过司法的⽅式，局部地修改法律，例如，司法解释。 •这个问题换句话问：如何处理改⾰的⽭盾？ •法律不能变化太多，又要保持对社会变迁的适应性。 •⽴法 •衡平：局部修改既有的法律，不改变普遍法律，⽐如做出法律解释。 •拟制：指⿅为马，把甲说成⼄，有⼄的法律，⽽甲是新⽣的事物，法官可以把甲说成⼄以使甲得到解释。 •改⾰：于法有据，先修改相关的法律或者制定新法，在改⾰。 •法律：⽴法的时候不宜太细致，否则会束缚改⾰的⼿脚。但中国因为这种思想，导致法律过于粗，造成了许多问题（滥⽤权⼒等等）。优点：保持法律的适应性，缺点：破坏了法律的权威

•法律试⾏：法律不成熟，独具中国特⾊的法律现象。好处：说明法律是不成熟的，当法律与改⾰发⽣⽭盾，可以改变法律。坏处：破坏权威性。 •⽴法或者法律修改：直接弥补法律和社会变迁距离。但对法律的伤害很⼤。这种⽅式仅适⽤于法律与社会的距离⼗分⼤时才可以使⽤。 •法律解释：在法律的框架下，使法律能够适应社会变迁。但其好处及坏处较于上⾯都⽐较⼩⼀些。 5.实⾏法治需要具备哪些⽅⾯的社会条件或基础？

政治⽅⾯：民主还是专制？集权还是分权？

经济⽅⾯：⾃然经济？计划经济？市场经济？

⽂化⽅⾯：权利⽂化还是义务⽂化？

社会结构⽅⾯：⾦字塔还是纺锤形？熟⼈社会与陌⽣⼈社会

第三讲 法律与政治 ⼀、法律、民主与专制 什么是民主？

•民主V.S.专制

•民主是由全体公民——直接或通过他们⾃由选出的代表——⾏使权⼒和公民责任的政府。 •民主三原则：多数原则，少数原则，程序原则。

•所谓多数原则，就是少数服从多数的原则。

•所谓程序原则，就是指民主政治的运⾏，⽆论是选举还是决策，都必须有预定的、可遵循的程序和规则。

•所谓少数原则，就是在少数服从多数的前提下，多数必须允许少数保留⾃⼰的不同意见，多数必须保护少数的正当的权益，决不能因为是少数，因为有不同的意见，⽽加以歧视，更不能加以镇压。

•在政治层⾯上，民主的核⼼是公民与政府之间的关系。

•基本意思是指建⽴在同意基础之上的政治体制。

•基本原则可以概括为“民有”，即政权为⼈民所有；“民治”，即政权由⼈民或其代表治理；“民享”，即政权为⼈民谋福利。“民有”、“民治”、“民享”也是判断政体的民主性质的基本标准。 （⼀）民主对⽴法的影响 （1）⼀般⽽⾔，民主是否有助于提⾼⽴法的质量？

有更利于让法律吸纳公民的意见（通过选举公民代表），提⾼民众的认可度和法案的可⾏性。当法案出现问题时，有公民的参与，更有利于法案的潜在缺陷暴露。所以，民主有助于提⾼⽴法的质量。

并不是。⽐如说，时间成本，法律的时效性；潜在⽭盾爆发；多数⼈对少数⼈的暴政。关键在于选择合适的表决规则。 （2）民主参与愈充分，⽴法质量愈⾼吗？ （3）表决规则问题：全体⼀致同意、三分之⼆同意、过半数同意、简单多数同意。

全体⼀致同意：很难完成。需要很长时间磨合，达成妥协。

简单多数同意：多数⼈暴政的可能性增⼤，时间成本⼩。

三分之⼆同意：宪法的修改需要三分之⼆以上⼈⼤代表同意

过半数同意：普通法案的修改需要过半数⼈⼤代表同意。

外部成本：不同意

决策成本：时间、⼈⼒、物⼒

⼆者的关系：此消彼长。要想减少外部成本，决策成本将增加。

表决规则需要使两个成本之和最⼩化。

对于修改宪法，单位外部成本很⼤，所以提⾼决策成本的⽐例。

（⼆）民主对于法律实施的影响： （1）⼀般⽽⾔，民主参与是否有利于依法办事？

公民参与民主的两种途径：

公民作为陪审员参与案件的审判

通过媒体，公民对于司法判决进⾏⾃由的报道、批评和议论

公民参与民主，有利于形成⼀种公开的氛围，⼀种舆论的压⼒，使法官徇私枉法变得困难。因为公民了解案件，并具有法律知识，对于案件的判决具有⼀定的预期。 （2）民主参与愈充分，依法办事⽔平就愈⾼吗？

不⼀定

有些案件细节的曝光本⾝就是违法⾏为，如涉及国家秘密，商业机密，个⼈隐私，未成年⼈保护等 当民主充分参与时，司法判决会引进⼤量的民意。民意与法律有时候并不相符，民意可能使⾮理性的、情绪化的，法官有可能屈从民意，作出错误的判断。

民主参与应该有更多的限制

•并⾮所有的民主社会都会选择法治作为治国⽅略 （三）民主对于法治⽅略选择的影响

法治⽅略的选择并不依托于民主制度。⽐如说，19世纪的法国，在拿破仑的统治下，法治程度很⾼《民法典》，但拿破仑是独裁统治。例⼆，回归中国之前的⾹港已经居于很⾼的法律⽔平，但是是殖民统治。

•⼀般⽽⾔，民主体制更多的选择法治作为治国⽅略。民主是⼀种⽐较好的限制权⼒的⽅式。

民主能够为法治提供相对优良的政体环境。

⾸先，民主政体更有可能对权⼒实⾏制约，使权⼒服从于和服务于⼈民的⽬的。

再次，民主政体更有可能承认、尊重和保障民众的利益，因为国家机关领导⼈的政治命运掌握在选民⼿中，如果他们不重视民众的利益，就有可能被罢免或者在下⼀次选举中落选。

其次，民意⽴法机构集中众⼈的智慧有更多的可能提⾼⽴法的质量。

最后，⼀般情况下民主政体是有利于依法办事的。

•总结，在⼀般情况下，民主体制有利于实⾏法治，但不是民主程度愈⾼，法治⽔平就愈⾼。

•国家权⼒：⽴法权，司法权，⾏政权。（台湾的五权宪法：＋考试权、监察权）

分权V.S.集权

分权：国家的权⼒按其性质和功能划分为不同类型，分别由不同的机构、部门及其⼈员掌握 集权：不同的权⼒统⼀起来，交给同⼀个⼈⾏使。

•权⼒结构指国家权⼒的分布、配置状况以及不同权⼒之间的关系，主要包括三个⽅⾯的内容。 第⼀，从权⼒主体来看，权⼒是否按其性质和功能划分为不同类型，分别由不同的机构、部门及其⼈员掌握。 ⼆、法律与权⼒结构

第⼆，从权⼒内容来看，某⼀主体所掌握的权⼒是否有明确的界限，是否伴随着相应的责任；对于不按照要求⾏使权⼒、⾏使权⼒超越界限或者怠于⾏使权⼒的⾏为是否有惩戒措施。

第三，从权⼒之间的相互关系来看，某⼀主体⾏使权⼒是否会受到其他主体的适当制约，是否存在不受制约的权⼒主体。

⼀个国家的权⼒结构受到该国政体性质、意识形态、政治传统等因素的制约，也可能受到实⾏法治的要求的影响。反过来，权⼒结构也影响着法律运⾏和法治的实⾏。

（⼀）⼀般⽽⾔，分权还是集权，有利于实⾏依法办事？

分权：当⼀个权⼒部门要滥⽤权⼒时，会受到另外⼀个权⼒机构的限制。更有利于权⼒部门办事。

（⼆）分权愈细密，依法办事⽔平就愈⾼吗？

•当分权过于细腻，会造成不同权⼒之间掣肘，会降低办理效率，不利于依法办事的⽔平。 •如果应予分⽴的权⼒没有适当地分⽴，⽽是集中于同⼀机构、部门或⼈员之⼿，或者职责不明、权⼒不伴随责任，或者存在不受制约的权⼒，就容易出现以下某种情形：法律制度随着掌握权⼒的⼈（特别是掌握最⾼权⼒的⼈）的改变⽽改变，随着他们的注意⼒的改变⽽改变；法律被曲解以处罚原来不应受到处罚的⾏为或者宽宥不应被宽宥的⾏为，既定的法律得不到严格的遵守；民众的利益表达和权利救济请求更多地指向掌握更⼤权⼒或最⾼权⼒的机构、部门或⼈员，造成利益表达渠道或救济途径的堵塞；权⼒滥⽤得不到及时、有效地阻遏和纠正；即使制度⾮常完备，却缺乏实效、常常落空等。

中国⼈“信访不信法”：暴露出中国集权的特点。

公安机关：侦查；检察院：审查起诉；法院：审判。公检法三⽅配合有余⽽制约不⾜，造成了很多冤假错案。在公检法之上，还存在⼀个政法委。所以，分权之后又集权。还存在公检法联合办案模式，分权其实消失了。

•权⼒应受到法律的制约，然⽽如果没有⼀个机构依据法律对另⼀个机构实施制约，法律是相当软弱的。法律不能⾃动地约束权⼒。要使得⼀个机构、部门或⼈员遵守法律，只制定和颁布法律是不够的，还应建⽴另⼀个机构、部门或⼈员对前者实施制约，使它们既相互独⽴又相互制约。如果把有关权⼒依其性质和功能分为不同的类型，由不同的机构、部门或⼈员去运⽤，并使它们相互制约，即使在法律运⾏的效率上有所损失，但是可以带来这样⼀种效果：当某⼀机构、部门或⼈员违反法律、滥⽤权⼒时，可能会受到其他机构、部门或⼈员的阻遏或处罚。

•孟德斯鸠：“⼀切有权⼒的⼈都容易滥⽤权⼒，这是万古不易的⼀条经验。有权⼒的⼈们使⽤权⼒⼀直遇到有界限的地⽅才休⽌。”

•“从事物的性质来说，要防⽌滥⽤权⼒，就必须以权⼒制约权⼒。”

————孟德斯鸠《论法的精神》 总之，适当的分权有助于实⾏法治，但不是分权程度愈⾼，法治⽔平就愈⾼。 总结：

民主体制更有利于提⾼依法办事⽔平：⾔论⾃由、舆论压⼒

过度民主：

⽴法质量：带来很⼤的决策成本，延迟很多问题的有效解决，使很多

问题的讨论陷⼊僵持。

第四讲 法律与经济 （⼀）法律与经济基础

政治经济学⾓度：经济基础（⽣产关系）包括：

⽣产资料归谁所有（所有权）

⽣产过程中谁是管理者，谁是被管理者（管理）

⽣产产品如何分配

经济基础决定了法律的性质

经济学⾓度：经济形态，包括⽣产关系和⽣产⼒的相统⼀。包括：分⼯、交换、主导⼒量

分类：⾃然经济（⾃给⾃⾜，分⼯少、交换少、⾃然⼒主导。⾃然⼒包括天时、地利、⼈⼒、畜⼒）

计划经济（分⼯较多、交换很少、国家意志主导）

市场经济（分⼯很多、交换很多、市场主导。市场具体⽽⾔指供求关系、价值规律） 经济形态影响了法律的数量、基本内容、边界、精神与原则。

经济形态，即⼀定历史时期的、与⼀定的⽣产⼒⽔平相适应的经济活动及其结构和特点。 •在⾃然经济主导的经济形态下，法律呈现什么样的精神和特征？

•在计划经济之下，法律呈现出什么样的精神和特征？

•在市场经济主导的经济形态之下，法律会呈现出什么样的精神和特征？ （⼆）法律与经济形态

•在⾃然经济主导的经济形态下，社会分⼯和交换都很少，⼈们消费的产品主要是⾃⼰⽣产的，对于不能⽣产的物品，才⽤剩余产品去换取。在中国封建社会，“男耕⼥织”是解决⼀个家庭温饱问题的基本⽅式，⽽⼀个家庭⽣产不出的产品，例如⾷盐和铁器，又往往是由官府垄断经营的。这样，由于商品交换不发达，就不可能产⽣发达的民商法律，民法的主要内容是有关婚姻⽥⼟的规定。 • 家庭是基本的⽣产单位，所以家族的团结和稳定就很重要。法律的重要社会功能是维护家族的团结 和稳定。主导产业以农业为主，⽣产⼒发展⽔平较低，对于⾃然条件的依赖很⼤，这样经验就很重要，⽽经验依靠⽇久天长的积累，所以年长者就取得了⾼于年轻⼈的社会地位。农业劳动需要体⼒，男⼈⼀般⽐⼥⼈更有体⼒，也承担了主要的劳动任务。反映在法律之中，就是年长者和男⼈的法律地位⽐较⾼，⾝份（社会⾝份和⾃然⾝份）是法律分配权利义务的基本标准，⼈的权利和义务的配置具有浓厚的⾎缘、宗族和等级⾊彩。国家的功能主要是维护社会治安和道德秩序，法律在很⼤程度上成为推⾏道德教化的⼯具。

•中国古代法律的特点：

•只需要刑法、婚姻法、有关⼟地的民法

•刑民不分

•不⾃由：中国古代婚姻包办制与中国古代的⾃然经济的联系：中国古代法定结婚年龄很⼩，没有能⼒⾃⼰选择伴侣，所以由由经验的⽗母包办。为何中国古代的实际结婚年龄也很低呢？因为中国古代的寿命预期很短，⼀般为40～50岁。在⾃⼰死之前，应当将⾃⼰的孩⼦的婚姻⼤事安排好。为什么中国古代⼈的寿命预期很短呢？因为中国古代是⾃然经济，经济⽔平低下，没有产品剩余 •不平等：君⾂、⽗⼦、夫妇

•共同体的价值⾼于个体价值：例如，“别籍易财”是违法⾏为，“代亲受过”，说明家族价值⾼于个⼈。

•在计划经济之下，经济关系是垂直的，经济活动以纵向为主，经济秩序是靠权⼒等级和不同级别领导⼈的意志来维护的。这也就是说，这种经济关系和经济秩序仿佛是⼀个宝塔型的构造，顶端是国家，第⼆层次是各种经济管理机关，第三层次是各种企业(在农村则是各种⽣产队以⾄公社)，底层是⼴⼤群众。 国家会制定宪法和⼀些必要的法律、法规，如婚姻法、刑事法律等，但不⼀定需要制定正式意义上的有关经济领域的法律、法规，即使制定了，也不可能真正实施。法律与不规范的⾏政指令和不稳定的政策之间的界限是模糊的，缺少确定性、统⼀性、可预测性等。真正起作⽤的是数不清的⾏政指令，甚⾄是个别领导⼈的指令。与经济领域的⾏为⽅式相适应的是，⼈们之间的纠纷（刑事犯罪除外）也很少经过法院，往往是由领导处理。

•市场经济对法律的影响：

第⼀，市场经济催⽣了庞⼤的法律体系和浩繁的法律规定，尤其是民商法和经济法在数量上较为发达。

第⼆，市场经济影响了法律的原则和精神，塑造了现代法律的平等、⾃由原则和权利保障精神。第三，市场经济影响了法律运⾏的⽅式和原理，要求法律运⾏稳定、可靠、具有可预测性，推动了近代法治的形成。

第四，市场经济的发展不仅催⽣了私法体系，其规范、秩序和要求成了私法的基本内容，⽽且对于宪法、⾏政法和刑法等公法部门也有深刻的影响。

（⽐如说宪法，宪法中有⼀个基本原则“政府是⼈民的代理”。“代理”“委托”等观念来源于市场） 总结：

市场经济是与法治的实⾏⽐较相适应的经济形态。

第五讲 法律与⽂化 什么是⽂化？

⽂化是指⼈们在长期的社会⽣活中形成的、⽐较流⾏的⽣活⽅式、⼼理习惯、价值观念和⾏为模式 ⼀、⽂化观念对治理⽅略的选择的影响

其中，国家观念、⼈性观念、价值观念等因素对治理⽅略的选择有重要的影响。

（1）国家观念是关于国家的⽬的、地位和意义等问题的认识和看法。

其中有关国家治理的⽬的的观念对治理⽅略的选择有特别重要的影响。

（2）⼈性观念是关于⼈的德性与理性的认识和看法。

德⾏：道德能⼒

理性：认识能⼒

兰德曼：⼈的每⼀个关于他⾃⼰的观念都成了指导和塑造他的理想。——《哲学⼈类学》

（3）价值观念是关于事物意义的认识和态度。

不同的⼈往往在权利与义务、独⽴与服从、个体价值与共同体价值、对抗与和谐等问题上持有不同的价值观念。 （⼀）中国古代主流思想（儒家思想）推崇的治国⽅略是⼈治以及它的转化形式“德治”和“礼治”，主张“德主刑辅”，不强调法律的作⽤。这是因为什么？

•中国古代，尤其是秦汉以后，主流思想是儒家思想。德主刑辅意思是以道德教化为主，以刑事处罚为辅。“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不废”。“政者，正也”，政治就是为别⼈做正直的表率。“不教⽽杀，谓之虐”，儒家并不反对杀⼈，但是反对不经过教化就杀⼈。

•儒家的国家观念：“道之以政，齐之以刑，民免⽽⽆耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”国家治理的⽬的：使百姓成为有道德品质的⼈。

•儒家的⼈性观念：“性善论”（⼈之初，性本善、性相近、习相远）、“性三品论”（圣⼈之性、中⼈之性、⽃筲之性），具有圣⼈之⾏的⼈具有了教化别⼈的当然权⼒，具有中⼈之性和⽃筲之性的⼈具有接受教化的必要，所以，具有不同品性的⼈在社会上地位不同。法律对于中⼈之性的⼈具有威慑作⽤，法律对于⽃筲之性的⼈具有惩罚作⽤。

•儒家的价值观念：主张义务的履⾏，强调共同体的价值，强调和谐（⼈与⾃然的和谐、⼈与⼈的和谐）民事案件的处理⽅式主要是调解。 （⼆）古代法家强调法律⽽⾮道德的作⽤，主张“以法治国”。这是因为什么？

•“君主上下贵贱皆从法”“以恶制恶，以暴禁暴”，强调⼒量的作⽤。主张严苛的政法，执法不讲情理。

•法家的国家观念：国家治理的⽬的：不主张造就有道德的⼈，主张维持社会的秩序、富国强兵。 •法家的⼈性观念：“⼈性本恶”，⼈⼈皆有好利物害之⼼，并且⽆可救药。“君出爵禄，⾂出智⼒，君⾂相市，何谈仁爱”。但“好物”并不是坏事，“好恶者,赏罚之本也。夫⼈情好爵禄⽽恶刑罚,⼈君设⼆者以御民之志,⽽⽴所欲也。”⽤法律的形式将赏罚规定下来。“夫圣⼈之治国，不恃⼈之为吾善也，⽽⽤其不得为⾮也。恃⼈之为吾善也，境内不什数；⽤⼈不得为⾮，⼀国可使齐。”，⼈是教育不好的。

•法家的价值关键：强调国家利益，即君主的利益。君主要将法、术、势结合起来治理国家。采取对抗的⼿段。

（三）近代西⽅法治背后的⽂化观念

1.国家观念

国家治理的⽬的是多元的，其中保障公民的⾃由和权利是最为重要的⽬的；国家事务与宗教、道德教化适度分离。

（代表⼈物：康德）

国家治理⽬的：维护社会秩序、保障个⼈权⼒，保障和促进公共利益（共同福利）。

2.⼈性观念

第⼀，⼈性中既有向恶的趋向也有向善的趋向。

第⼆，政府是⼀种“必要的恶”，权⼒会腐蚀⼈性。

（代表⼈物：洛克 “双重⼈性论”，⼈性中既有善的⼀⾯，也有恶的⼀⾯。之前的主流观点：“性恶论”、“原罪论”；⽂艺复兴时期，开始宣扬⼈性的善。）

•阿克顿：“权⼒导致腐败，绝对的权⼒导致绝对的腐败”。

•邓⼩平：“我们过去发⽣的各种错误，固然与某些领导⼈的思想、作风有关，但是组织制度、⼯作制度⽅⾯的问题更重要。这些⽅⾯的制度好可以使坏⼈⽆法任意横⾏，制度不好可以使好⼈⽆法充分做好事，甚⾄会⾛向反⾯。即使像⽑泽东同志这样伟⼤的⼈物，也受到⼀些不好的制度的严重影响，以⾄对党和国家对他个⼈都造成了很⼤的不幸。”

3.价值观念

•个⼈权利和个体价值受到重视、国家权⼒应受监督和制约、规则的权威应当得到尊重和维护等 •强调独⽴，个⼈具有独⽴价值，这个价值不依赖各种外界因素的评价。主张个体利益。 •主张对抗。判决是解决社会纠纷的正当的⽅式。例如，英美国家的抗辩制，诉讼的程序是双⽅当事⼈之间的抗辩，法官只是主持发⾔的顺序。

⼆、当事⼈⽂化⽔平因素对法律具体运⾏的影响 布莱克《法律的运作⾏为》

法律的量：法律⾏动的数量以及法律决定的严厉程度。

⽂化距离是指⼈们在⽂化⽔平或受教育程度⽅⾯的差距。 （1）指向较少⽂化的法律的量多于指向较多⽂化的法律的量。   当其他因素不变，⽂化少的⼈对⽂化多的⼈的侵害要⽐与此⽅向相反的侵害在性质上更为严重。如果受到侵害的是⽂化多的⼈，⽐如受害者的受教育程度⾼于侵害者，那么法律的量都会更多：即更可能报警，也更可能起诉、诉讼、定罪、严判、处以⾼额损害赔偿或其他。群体之间的纠纷也是这样，⽂化⾝份⾼的⼀⽅更可能向法律部门投诉，也更有可能以任何⽅式赢得诉讼。

•指向较少⽂化时，法律的量的变化与⽂化距离成正⽐。指向较多⽂化时，法律的量的变化与⽂化距离成反⽐。

• 如果侵害者受教育程度低于受害者，侵害⾏为的严重程度就随他们之间受教育程度的增⼤⽽增加。但如果侵害者受教育程度⾼于受害者，侵害⾏为的严重程度就会随他们之间受教育差距的增⼤⽽减轻。这意味着，在其他因素不变的条件下，法律的量的变化与侵害者的⽂化程度成反⽐，与受害者的⽂化程度成正⽐。

原因：

法官的倾向性

⽂化⽔平⽐较⾼的⼈，可以更好的、更清晰的为⾃⼰辩护

⽂化⽔平⽐较⾼的⼈，是社会地位⽐较⾼的⼈

⽂化⽔平⽐较⾼的⼈，可以提供更好的、更有⼒的证据。 （2）⽂化距离也能预⽰并解释法律的量。

第六讲 法律与社会结构

•社会结构是指社会的各部分成员之间以及部分与整体之间的相对稳定、相互联系的关系，主要包括纵向关系、横向关系以及社会组织结构等⽅⾯

•社会结构给予法律以深刻的影响。

主要讨论的是法律与纵向关系和横向关系的关系

纵向关系：社会分层

社会分层的结果：存在社会阶层。每个⼈的社会阶层不同。尤其是改⾰开放之后，社会分层加剧了，并且社会的分层固化了，社会阶层的流动减弱了。

分层的标准：组织资源，经济资源、⽂化资源

“⼈是社会关系的总和”

社会结构对法律的影响汇聚了政治经济⽂化对法律的影响。 社会结构的含义？

⼀、法律与社会阶层结构

•社会阶层表⽰社会结构中的纵向关系。

•依据⼀定的标准，可以将社会成员划分为⾼低不同的社会阶层。划分社会阶层，⼀般以职业分类为基础，以组织资源、经济资源、⽂化资源的占有状况为标准。

•组织资源是指社会关系⽹络，主要包括社会成员的交往范围以及交往对象的社会地位和影响⼒。

政治组织和权⼒组织资源是组织资源中影响⼒最⼤的资源。因为，如果在具有较多的政治组织资源，可以获得更多的其它资源，政治组织资源决定其它资源的分配。

很难量化，“拜年⽹”

•经济资源主要是指社会成员所拥有和⽀配的财富和收⼊，主要包括对⽣产资料的所有权、使⽤权和经营权。

容易量化。通过国家税收数据可以精确量化经济资源

•⽂化（技术）资源是指社会（通过证书或资格认定）所认可的知识和技能的拥有。

学历、学位证书或职业资格认定

•各社会阶层的⾼低等级排列，是依据其对三种资源的拥有量和其所拥有的资源的重要程度来决定的。

重要程度：组织资源>经济资源>⽂化资源

•对社会阶层⼀个简单的划分模型就是把社会成员划分为五个阶层：上层、中上层、中层、中下层、下层。

80%的⼈是中下层。越向上，⼈数越少。下层⼈数也很少。

•不同的社会阶层和等级占有不同数量的组织资源、经济资源和⽂化资源。中层以上的社会阶层掌握着较多的社会资源，具有影响⽴法和法律实施的较强能⼒。中层以下的社会阶层占据较少的社会资源，影响⽴法和法律实施的能⼒就弱⼀些。

1.在⽴法⽅⾯，社会分层的影响主要体现为以下三种情形。 第⼀，不同阶层的⼈的权利和义务是不同的，他们的同⼀种违法犯罪⾏为所受的处罚也不同。

这是⼀种明显的不平等。

例如：“刑不上⼤夫”“官当”（可以⽤官爵抵消处罚）“⼋议”（⼋种⾝份的⼈可以商议刑罚“议亲，议故，议贤，议能，议功，议贵，议勤，议宾”）

城市⼈⼜和农村⼈⼜在⼈⼤代表中所占⽐例不同

城市⼈⼜在事故中所获赔偿⽐农村⼈⼜多

第⼆，较⾼阶层容易产⽣的违法犯罪⾏为受到的处罚较轻，较低阶层容易产⽣的违法犯罪⾏为受到的处罚较重，⽽这种差别并不是根据违法犯罪⾏为的社会危害性，⽽是根据违法犯罪主体的社会地位

这是⼀种隐蔽的不平等。

较低阶层容易犯的罪：暴⼒型，侵财型

较⾼阶层容易犯的罪：贪污、受贿、偷漏税

具体的，盗窃罪起刑点：1000～3000元；贪污罪起刑点：30000元（贪污特殊款起刑点：10000元）。盗窃罪侵犯的法利：财产权，贪污罪侵犯的法益：财产权，职务⾏为的廉洁性

第三，看似中⽴的法律规定实际上有利于较⾼阶社会层或不利于较低社会阶层

“禁⽌乞讨”：限制了较低社会阶层的⾃由

2.在法律实施⽅⾯，社会分层也会产⽣⼀些影响。在不存在其他社会因素影响法律实施的情况下，法律的实施⼀般有利于较⾼社会阶层，不利于较低社会阶层。针对较⾼阶层成员的⽴案、逮捕、控告、起诉、审判和严重处罚不易发⽣，针对较低阶层成员的这些法律⾏为则⽐较容易发⽣

美国法律社会学家唐·布莱克：“案件的社会结构”的理论。《法律的运作⾏为》

他提出两个命题：

1.下⾏的法律严于上⾏的法律。

2.纵向距离影响法律的量 原告：公诉⼈（背后是被害⼈），被告：当事⼈。如果被害⼈社会地位⽐较⾼，被告⼈社会地位较低，叫做下⾏的法律，相反则是上⾏的法律

下⾏的法律，纵向距离越⼤，法律的量越多（正⽐）

上⾏的法律，纵向距离越⼤，法律的量越少（反⽐）

原因：社会阶层⾼的⼈具有更⼤的影响⼒；社会阶层⾼的⼈拥有更多的律师团；法官的倾向性；社会阶层较⾼的⼈有更强的说服⼒，可以更好的呈现证据

什么样的社会结构有利于实⾏法治？

社会结构绝⼤多数都是中间层（橄榄形），⽴法权掌握在中间层⼿中；在法律实施时，原被告双⽅的社会阶层相差不多。

⼀个以社会中间层为主体的社会结构是与法治的实⾏相适应的。

⼆、法律与社会横向结构

•社会横向关系是社会结构的另⼀⽅⾯，包括⼈们的分⼯和组织功能的分化、互动⽹络、亲疏关系和社会联结⽅式等因素。

•社会在不断分化。原先“⼠农⼯商”，现在太多。家庭职能的变化。

•社会分化的结果：出现了许许多多的社会群体，例如：学⽣、⽼师、律师、消费者…… •涂尔⼲：机械的社会连带关系与有机的社会连带关系

由于社会的分⼯，⼀个⼈⽇益依赖其他⼈，形成有机的社会连带关系。

在机械的社会连带关系的社会中：法律以惩罚的⽅式；在有机的社会连带关系：赔偿⽅式为主。

•滕尼斯：共同体（⾃然联合体）与社会（⽬的联合体）

⾃然联合体：物质利益的联系，情感的联系。

⽬的联合体：主要是物质利益的联系，很少有价值挂、情感上的联系。

•熟⼈社会和陌⽣⼈社会

熟⼈社会：⼈们之间的联系很亲密，通常存在⾎缘关系。中国古代社会中的家族、村落，改⾰开放初期的单位。

陌⽣⼈社会：⼈们之间虽然有交往，但是不亲密，存在戒备。 社会横向关系对法律运⾏的影响主要体现在以下⽅⾯：

（1）法律的数量随着社会成员的⾓⾊和功能的分化⽽呈现曲线形变化。

法律的数量随着社会分⼯程度增⾼⽽增⼤，达到⼀定程度后，法律的量又开始减少。当社会分⼯过强的时候，⼈之间的相互依赖很强，⼈们相处的规则取代了法律，社会靠⾃发的规则运转。

（2）在关系亲密的⼈们中间，对国家正式法律的需求很⼩，⼈们之间提起法律⾏为的可能性也很⼩。

例如，家庭、家族等熟⼈社会，⾃有⼀套规则（默契、情感、舆论的道德压⼒）来调整社会关系。 （3）某⼀地域或社区内主流社会中的⼈们要⽐处于社会边缘的⼈们（例如外来⼈⼜、流浪者、妓⼥、吸毒者、同性恋者以及偏离正统⽣活⽅式和价值观的⼈）更多地运⽤法律处理他们的事务和彼此的纷争。 （4）处于社会边缘的⼈们对主流社会的⼈们的侵害要⽐相反⽅向的侵害在法律的定性上要严重，处罚也⽐较严厉。

离⼼的法律严于向⼼的法律。

离⼼的法律：指向社会边缘的⼈们的法律

向⼼的法律：指向主流社会的⼈们的法律

法律总是指向被告者。

离⼼的法律，半径距离越⼤，法律的量越多

向⼼的法律，半径距离越⼤，法律的量越少 中国⾃改⾰开放以来的社会变迁在多个维度展开，其中⼀个维度是熟⼈社会向⽣⼈社会转变。 法治更容易实⾏于⼀个相对陌⽣化的社会，运⽤于那些不得不打交道的陌⽣⼈之间。

第七讲 法律是如何制定出来的 ⼀.当代中国的⽴法体制

（⼀）⽴法的含义和本质 •⽴法⼀词有⼴义和狭义之分，⼴义的⽴法是指法定的国家机关制定规范性法律⽂件的活动，狭义的⽴法仅指最⾼国家权⼒机关及其常设机关制定规范性法律⽂件的活动。⽴法⼀般指⼴义的⽴法•⽴法的本质：⽴法是利益的权威性分配，或者说在社会成员中分配权利、义务和权⼒。

权⼒与权利不同。权⼒：国家机关享有的强制性⼒量

（⼆）⽴法权和⽴法体制的含义

•⽴法权指国家机关依法享有的创制、修改和废⽌规范性法律⽂件的权⼒ 。

规范性法律⽂件：适⽤对象是⼀般⼈，使⽤次数：可以反复使⽤。如刑法。

⾮规范性法律⽂件：适⽤对象是特殊的某⼈或某些⼈，只能使⽤⼀次。如刑事判决书。 后者是使⽤前者的结果。

•⽴法体制是⽴法权配置的制度，其核⼼是⽴法权限的划分问题，即在⼀个国家中，哪些国家机关享有⽴法权，其⽴法权限如何。

•⽴法体制由⼀个国家的政治体制、国家结构所限定，并受传统⽂化的影响。

（三）中国⽴法权的配置及其内在逻辑

•全国⼈⼤及其常委会、国务院。

•分类：⼈⼤（议会⽴法）、⾏政⽴法、授权⽴法。

•中国⼈⼤的地位与国家机关的架构。

•中国宪法规定“⼈民主权原则”，所有权利来源于⼈民。⼈民选举代表，组成⼈民代表⼤会，⼈民代表⼤会选举产⽣常委会。⼈民代表⼤会选举产⽣⼈民政府、⼈民法院、⼈民检察院。⼈民政府有⾏政权（⾏政⽴法权），法院有审判权，检察院有检察权。⼈民代表⼤会是国家权⼒机构，享有⽴法权（⼈⼤⽴法权）、选举权、监督权、议决权。权⼒的分⼯与制约发⽣在⼀府两院之间。 •西⽅⼤多数国家宪法规定“国家⼀切权⼒来源于⼈民”，⼈民选举⼈民代表组成议会。⼈民选举⾏政机关负责⼈。法官由议会和⾏政机关联合任命，不由⼈民选举产⽣。（西⽅强调司法独⽴，避免法律屈服于民意）。议会掌握⽴法权，⾏政机关掌握⾏政权，法院掌握司法权，监督权归⾏政机关所有，三权分开且相互牵制。⾏政机关没有⽴法权，只有在议会授权⾏政机关时，⾏政机关具有授权⽴法权。

（四）当代中国⽴法体制的基本内容

⽴法主体

1全国⼈民代表⼤会法律渊源基本法律（全国⼈⼤

还有制宪修宪权。但是⽴

宪的概念不同于⽴法）

基本法律以外的法律

⾏政法规

部门规章⽴法权限《⽴法法》第7、8、9条234全国⼈⼤常委会国务院国务院各部、委员会、中

国⼈民银⾏、审计署、具有⾏

政管理职能的直属机构

中央军事委员会

中央军事委员会各总部、

军兵种、军区、中国⼈民武装

警察部队《⽴法法》第7、8、9条《⽴法法》第65条《⽴法法》第80条56军事法规军事规章《⽴法法》第103条《⽴法法》第103条

7省、⾃治区、直辖市和设地⽅性法规（包括省省级地⽅性法规：《⽴法区的市、⾃治州的⼈民代表⼤级地⽅性法规和市州级地法》第72条第⼀款和第73条； 会及其常务委员会⽅性法规）市州级地⽅性法规：《⽴

法法》第72条第⼀款和第73条

省、⾃治区、直辖市和设地⽅政府规章（包括

区的市、⾃治州的⼈民政府省级和市州级地⽅政府规

章）

民族⾃治地⽅（⾃治区、

⾃治州、⾃治县）的⼈民代表

⼤会⾃治条例和单⾏条例《⽴法法》第82条89《⽴法法》第75条

⼆、当代中国的⽴法过程和程序 （⼀）⽴法过程和⽴法程序的含义

⽴法过程是指通常⼀项⽴法实际经过的步骤、顺序和流程。

⽴法程序是指⼀定的国家机关制定、修改和废除规范性法律⽂件的法定步骤和⽅式。 （⼆）当代中国⽴法的⼀般过程

1.制定⽴法规划

2.确定起草单位或成⽴起草⼩组，起草法案

3.开展⽴法调研，征集各⽅意见

4.提交审议，修改法案

5.付诸表决

6.公布法律

（三）当代中国的⽴法程序——以全国⼈⼤的⽴法程序为例 （⼀）有关概念的含义 1．⽴法程序：有关国家机关在制定、修改和废⽌规范性法律⽂件的活动中，所必须遵守的法定步骤和顺序。⽴法程序不等于⽴法过程。

2．法案：有提案权的主体向有⽴法权的国家机关所提出的有关制定、修改和废⽌规范性法律⽂件的建议，包括法律案、⾏政法规案、地⽅性法规案、规章案等。法案⼀般包括有关草案，其中法律案应当包括法律草案。法律草案修改稿和表决稿都属于法案。法案有时候称为议案。

【注意】

（1）法案不等于⽴法建议。任何公民和组织都可以提出⽴法建议，但是只有法定的提案⼈才可以提出法案。

（2）法案不等于提案，法案是提案的⼀种。提案还包括罢免案、质询案等。

3．提案⼈：有权提出提案的主体。提出法案的主体即称为提案⼈。

（⼆）⽴法程序 1．⼀般情况下从法案到法律的阶段所包含的⽴法程序

（1）提出法案

（2）审议法案

（3）表决和通过法案

（4）公布法律。

2．全国⼈民代表⼤会⽴法程序

（1）程序参与者及其⾓⾊

（a）全国⼈民代表⼤会：接受法律案的提案。全体会议：听取说明、审议和表决法律案；代表团会议：审议法律案。

（b）全国⼈⼤主席团：决定是否将某法律案列⼊会议议程；提请表决法律草案表决案（但是没有是否提请表决的决定权）。

（c）提案⼈（全国⼈民代表⼤会主席团、全国⼈民代表⼤会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、全国⼈民代表⼤会各专门委员会、⼀个代表团或者三⼗名以上的代表联名）：提出法律案（在提案列⼊会议议程后，提案⼈就失去了对提案的控制）。 （d）全国⼈⼤常委会：提案⼈之⼀；在全国⼈⼤闭会期间接受其他提案⼈的提案，并决定提请全国⼈民代表⼤会审议（在闭会期间起到了⼤会主席团的作⽤）。

（e）全国⼈⼤法律委员会：审议和修改法律案，提出法律草案修改稿和表决稿。

（f）全国⼈⼤专门委员会：审议与本委员会相关的法律案。

（g）国家主席：签署和公布法律（但是没有是否签署和公布法律的决定权）。

（h）全国⼈⼤主席团常务主席：决定是否召开特别会议。

（2）⽴法程序

（a）提案程序：提出法律案以及决定是否将法律案列⼊全国⼈⼤会议程（见附图2）。

（b）审议程序：审议列⼊全国⼈⼤会议议程的法律案（见附图3）。

（c）表决程序：表决列⼊全国⼈⼤会议议程的法律案。

（d）公布程序：公布已经通过全国⼈⼤会议表决的法律。

附图2：提案程序

附图3：审议程序(中国：两读制，⼀般国家规定三读制)

四、当代中国⽴法的主要特征

（⼀）政治⽅⾯的特征 1.中国共产党的领导与⼈民民主相结合

中国⽴法⼯作是在中国共产党领导下进⾏的。宪法修正案是党中央提出。很多法律是直接依据党的政策制定或修改的。坚持党对⽴法⼯作的领导，是《⽴法法》确定的原则之⼀。⽴法⼯作具有鲜明的政治性。 2.⾏政意志实际上具有较强的⽀配作⽤

因为党领导国家的主要⽅式是通过⾏政，⽽不是通过法律。

“部门利益法律化”

⾏政部门是⼀个独⽴的利益主体，追求“权⼒最⼤化，待遇最⼤化，责任最⼩化”，所以追求部门利益最⼤化是⾏政部门的⾏动⽅针。3.中央⽴法权⾼于地⽅⽴法权

（⼆）经济⽅⾯的特征 1.⽴法反映着以公有制经济为主体的多种经济成分并存的经济基础，在公法中公有制经济受到更⼤的保护，在私法中不同性质的经济受到平等保护。 2.市场经济体制的确⽴催⽣了许多⽴法，但是法律中计划经济⾊彩（审批、管制）依然强烈。

物权法规定，所有权包括国家所有权，集体所有权，私⼈所有权。

1978年，中共中央⼗⼀届三中全会确⽴了“为了保障⼈民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化”的⽅针，提出“从现在起，应当把⽴法⼯作摆到全国⼈民代表⼤会及其常务委员会的重要议事⽇程上来”。邓⼩平指⽰“集中⼒量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”。从1979年开始，随着改⾰开放和现代化建设的形势的需要，陆续制定了⼀些法律。1992年邓⼩平提出发展社会主义市场经济。次年11⽉，中共中央⼗四届三中全会指出要建⽴“适应社会主义市场经济的法律体系”。“⽴法上了快车道”，尤其是经济⽴法。经济⽴法即制定与经济⽣活有直接关系的法律，被看作是建⽴和完善社会主义市场经济体制的重要内容。在20世纪90年代，全国⼈⼤及其常委会不仅修改了宪法，确⽴了社会主义市场经济体制的宪法地位，⽽且围绕市场主体、市场体系、市场监管、市场宏观调控等⽅⾯制定了50多个有关社会主义市场经济的法律。尽管有些法律制定得较为仓促，存在着这样或那样的问题，需要修改，但是这说明了，市场经济对法律调整有着很强的需求。

（三）⽂化⽅⾯的特征

1.⽴法⾼度重视国家需要和整体利益，也在⼀定程度上重视个⼈权利。

2.⽴法过程不强调对⽴、对抗，强调协商、和谐。

3.法律⼯具主义思想贯穿⽴法过程之中。

⽴法⼯作强调及时反映政策、形势和社会需要的变化；强调以⽴法推动社会发展和改⾰开放。实际上，在中国，⽴法不仅是推动法制现代化的⼯具，⽽且被认为是推动社会现代化的⼯具。在⽴法技术⽅⾯，很长时期以“宜粗不宜细”为指导思想，以调和⽴法与改⾰的⽭盾。现在有所转变。

（四）社会结构⽅⾯的特征 1.⼈⼤代表的结构⽐例与⼈⼜结构⽐例相⽐，悬殊过⼤。

第⼀届⾄第⼗届全国⼈民代表⼤会中来⾃⼯农阶层的代表⼈数占同届代表总⼈数的百分⽐是，⼀届：

5.1%；⼆届：11.1%；三届：12.6%；四届：51.6%；五届：47.3%；六届：16.6%；七届：23%；⼋届：20.6%；九届：18.9%；⼗届：18.5%。参见蔡定剑：《中国⼈民代表⼤会制度》，法律出版社2003年第4版，第220页，附表8。 2.上世纪末以来⼀个重要的变化是，利益集团已经稳定地参与到⽴法过程中。

附：全国⼈民代表⼤会机构

说明：

①箭头表⽰领导、所属关系及⽅向；

②主席团推选常务主席；主席团互推执⾏主席；

③⼤会秘书处副秘书长的⼈选由主席团决定；⼤会主席团及⼤会秘书处存在于⼤会会议期间；    ④办公厅副秘书长由委员长提请常委会任免；

⑤各专门委员会的主任委员、副主任委员和委员的⼈选由主席团在代表中提名，⼤会通过；    ⑥常委会组成⼈选由主席团提名，并由主席团确定正式候选⼈名单；

⑦代表资格审察委员会的主任委员、副主任委员、委员由委员长会议在常委会组成⼈员中提名，常委会会议通过；

⑧⼯作委员会⽬前仅设法制⼯作委员会；⼯作委员会的主任、副主任和委员由委员长提请常委会任免；

⑨特定问题调查委员会的组织和⼯作，由全国⼈民代表⼤会或者全国⼈民代表⼤会常务委员会决定。