一部条例的诞生

　　2002年1月1日开始实施的新《计算机软件保护条例》（简称“软件条例”）看上去并没有什么特别之处。这样的一部条例，放在中国入世前后紧锣密鼓的修法以及立法进程中，似乎找不出太多值得关注的理由。

　　然而，实际上，软件条例的内容出乎大多数人的意料。就在去年12月初，一场针对即将出台的软件条例的民间游说活动还沸沸扬扬：许多人相信，软件条例将明确规定，商业软件的最终用户――不管是机构还是个人――未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件为非法。这一条款引发了激烈的反对意见，尽管它们来自不同的方向。对于以《起来，挑战微软霸权》成名并成为IT业界知名观察者的方兴东来说，这再次证明了知识产权等于知识霸权；而更多的人则无法理解这一超出所有知识产权保护水平、从执法的角度无从执行的条款，怎么可能成功写入软件条例。

　　然而2001年12月28日由新华社正式向社会公布的《计算机软件保护条例》，让所有这些怒火顿时失去了目标。在这部正式法规对于软件侵权行为的界定中，“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件”这一条消失了，取而代之的则是语焉不详的“其他侵犯软件著作权的行为”。

　　语焉不详的界定，把问题留给了将来，特别是留给了将来的软件保护司法实践。

　　

　　1年与10年

　　

　　到今年1月1日正式采用新条例为止，出生一年即过时的旧条例用了整整10年

　　中国软件保护的车轮启动于1984年，在原机电部软件处的主持下，首部关于计算机软件保护方面的法规的制定工作被提上了议事日程。当时距IBM公司正式发布全球第一台真正的PC（个人电脑）仅三年，软件还没有真正以一个产业的身份登上舞台。这种状况也注定了1991年6月4日正式分娩的《计算机软件保护条例》只能是过渡性的。现任中国软件联盟秘书长邹忭参与了条例起草，他说：“当时首先考虑的只能是那时的实际情况以及如何保护国家的利益，不可能做过分超前的考虑。”

　　这种情况在条例对于软件保护期的选择上表现得最为明显。邹忭回忆说，专家们在立法过程中也存在较大争议，一部分人认为应该按照1971年的《伯尔尼公约》对传统著作权作品的保护期（50年）来实行；而另外一些专家则认为按照《世界版权公约》，对实用性作品实行作者有生之年及身后25年的保护期就已经足够了。最后被采纳的方案是在这两种方案之间作一个变通处理，即先实行25年的保护期，如果有需要的话，可以在期满之前申请续展25年。

　　现任信息产业部电子信息产品管理司副司长陈冲是当时的机电部软件处处长，他在接受本刊记者采访时也坦言：“按照当时的考虑，1991年的条例应该在三五年之后就进行修改的。”

　　修改的需要比想像的还要迫切，条例实际上一年就过时了。次年1月，中美达成了关于保护知识产权的谅解备忘录。中国承诺，将按照日内瓦公约以及伯尔尼公约来保护计算机软件，也就是说，保护期为50年，而且不须登记自动获得。次年10月，中国正式加入《伯尔尼公约》，相关条文的修改变得越来越难以回避。

　　不过，由于条例从法律体系架构上来说是1990年出台的《著作权法》的子法，解释条例不可能与《著作权法》相抵触，因此对条例的修改只能视《著作权法》的修改进程而定，这也意味着整个时间表将存在相当大的变数。另外，当时主管部门和相关专家学者也缺乏必要的经验积累对条例进行系统的修改，这些都使得条例修改的正式启动竟推到了1996年――当年，国务院正式将《著作权法》的修订列入立法计划，而中国软件产业也开始进入爆发式增长期。

　　到今年1月1日正式采用新条例为止，出生一年即过时的旧条例用了整整10年。

　　

　　最终用户之争

　　

　　软件条例修改草案中“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件的”属侵权行为的条款，引发了广泛的批评

　　从1997年起，国家版权局就开始了广泛的调研，并开始着手设计初步的修订方案。而此后不久，同年8月香港PUL（Pacific Unidata Limited）起诉广州雅芳有限公司软件侵权案和1999年4月美国微软公司起诉北京亚都科技集团软件侵权案，尤其是后者，使得“最终用户”问题成为引发条例修改争论的导火索。

　　按照国家版权局版权管理司副司长许超的解释，软件的最终用户，是指购买软件为本人使用，不再将该软件复制成商品继续出售的用户。严格地讲，软件的最终用户既包括机构，也包括个人。在上述两起案件中,广州雅芳以及北京亚都均为最终用户。

　　一些专家认为，根据1991年条例的若干条款，已经可以很自然地推论，所有未经著作权人许可进行的装机行为，不管是企业还是家庭、个人均属于非法，因此广州雅芳以及北京亚都均应该承担相应的法律责任。因为只要运行软件，不管是将软件装入硬盘，还是在光盘以及软盘上直接运行，都不可避免地出现复制行为，而复制权是著作权人最重要的专用权利之一。按照这一观点，购买一份软件多次安装的行为，以及在电脑上安装盗版软件的行为，都侵害了软件著作权人的复制权。

　　持这一观点者包括国家版权局版权管理司副司长许超、中国软件联盟秘书长邹忭以及中国社科院知识产权中心副主任李顺德等人，而1991年条例起草小组成员暨主要执笔人应明于1999年10月在新浪网上就最终用户的法律责任问题撰文，也倾向于这一观点。

　　不过，也有专家不同意这一看法。上海大学知识产权学院教授寿步在接受记者采访时指出，鉴于1991年条例的起草部门为原机电部，参与起草者的个人观点并不能作为对该条例的官方解释。

　　实际上，是否将计算机软件装机行为视为传统复制行为，由于《伯尔尼公约》中并未给出明确的解释，目前在国际范围内仍然存在一定的争议。在美国，1976年修订的版权法以及1980年的版权法软件修正案，包括参与起草的新技术使用版权作品全国委员会，都倾向于认为，不管是在任何电子介质中运行软件，均涉及复制行为；欧共体在1991年通过的关于计算机程序法律保护的指令中，其第四条A款认为，与程序装入、显示、执行过程相伴随的暂时性复制也涉及作者的许可权。

　　但也有不同的声音。日本著作权法审议会多媒体小委员会工作小组1995年2月发布的研究报告就表示，多数专家均认为，是否应该将软件使用行为视做复制应该慎重对待，因为这从某种程度上是将著作权人的专有权从复制权扩大到了使用权，因而也超越了传统版权法的范畴。

　　由于存在争议，PUL诉雅芳一案于1999年底被最高人民法院发回广东省高级人民法院重审之后，目前仍未审结；而轰轰烈烈的微软诉亚都案在同年12月17日被北京市第一中级人民法院以“亚都科技集团不是本案合格被告”为由驳回后也归于沉寂。

　　国家版权局法律法规处负责人在接受记者采访时也承认，版权局虽然并未也不会直接介入这场争论，但无疑对这一事件给予了极大的关注。新条例如何就最终用户的法律责任问题作出更加具体的界定，已经不可回避。2000年10月，由国家版权局和信息产业部共同完成起草并提交给国务院法制办的新《计算机软件保护条例草案》中，终于对最终用户的性质给予了明确的界定：“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件”属侵权行为。正是这一点，引发了广泛的批评。

　　批评者们认为，这一条款所规定的保护水平，甚至超出了1994年4月达成的关贸总协定《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）所规定的水平――TRIPS第10条规定：“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》作为文字作品保护。”1996年12月，在日内瓦通过的世界知识产权组织版权条约也重申了这一点。但是，TRIPS并未对诸如复制权这样的细节作出界定。

　　在接受记者采访时，国家版权局法律法规处有关人士强调，在对条例的修改过程中，国家版权局广泛征求了各方面的意见，这些意见不仅来自众多的国内软件企业，同时也来自行业组织以及相关政府部门。仅参与修订的专家，就包括信息产业部计算机与信息发展研究中心高级顾问应明、中国软件联盟秘书长邹忭、北京大学知识产权学院秘书长郑胜利、北京大学知识产权学院副教授韦之、中国人民大学知识产权研究中心主任刘春田以及中国人民大学教授郭寿康等。

　　在这些人中，邹忭是现任中国软件联盟秘书长。微软中国有限公司是联盟会员企业之一，也是联盟中仅有的一家外国软件公司。更为引人关注的专家是现任北京大学知识产权学院秘书长的郑胜利，他同时担任北京大学法治研究中心主任。成立于1999年5月4日的北京大学法治研究中心的创始赞助商就是美国微软公司。该中心的网站主页上也明确指出，中心第一阶段的注意力将集中在知识产权法领域。除了在北京大学设立微软奖学金，中心成立的第一年，微软就通过中心先后资助了四名中国法官全额奖学金，使其能够在北京参加为期两年的美国Temple大学法律课程的学习。而同样来自北京大学知识产权学院的韦之副教授也参与了此次条例的修改工作。

　　记者试图与郑胜利及韦之联系采访，但郑所在的办公室人员以其“目前为北京市政协委员，临近年底工作太忙无法安排”为由拒绝了记者的采访要求；目前正在海外进行学术交流活动的韦之，也以事务太多无暇关注为由拒绝了记者的采访。

　　

　　谁扭转了局势

　　

　　“显而易见这是平衡的结果”

　　不过，在最后正式公布的条例中，引发争议的条款最终消失，在同样位置取而代之的是“其他侵犯软件著作权的行为”，最终用户的责任问题又重新成为一桩留待司法实践去破解的悬案。

　　由于国务院法制办拒绝了《财经》的采访要求，从条例修订稿草案到最终的公布稿之间如何出现这种戏剧性转折无法确知。据透露，在2001年11月初新条例最后一次征求意见之前，仅由国务院法制办举行的产业界以及消费者参与的非公开的座谈会就不下10次。一位知情人士暗示说：“显而易见这是平衡的结果，”而此时放在天平的两端进行权衡的已经不仅仅是单纯的部门以及产业本身的利益了。

　　种种迹象显示，在整个修改过程的最后阶段，起决定作用的已经不再是国家版权局的力量。因为就在2001年4月举行的“软件知识产权与技术保护研讨会”上，国家版权局版权管理司司长王化鹏谈到即将出台的新条例时，还十分肯定地表示：“比起电子工业部（实际上是原机电部）制定的计算机软件保护条例，里面又增加了一些内容，特别是明确了未经许可，将计算机软件装入计算机是一种复制行为。”显然，此时他还尚未意识到，这一条款面临着最终流产的危险。

　　是信息产业部的力量使然吗？好像也不是。今年1月8日，现任信息产业部电子信息产品管理司副司长陈冲在出席用友软件与瑞典IFS公司成立合资公司仪式上接受记者采访时还抱怨说，直到最后一次听取意见时，即在新条例即将公布之前一两个月，他才有机会提一些意见，而这些意见也未在最后公布的条例中得到体现。他直言不讳地对记者表示，对于新条例他不满意，因为新条例在一些关键问题上没有取得突破，而很多修改都属于细枝末节。他甚至将新条例比喻为“慕尼黑协议”，因为在陈冲看来，条例的修改过程与产业界以及消费者之间存在脱节的现象。

　　然而，不管中间的过程如何，在方兴东看来，新条例最终放弃这一条款，尽管过程不明，也是件值得庆幸的事情。他在接受记者采访时就暗示，在将最终用户的侵权责任明确化的条款背后，也有一只巨大的“无形之手”。

　　很显然，他所指的这只“无形之手”就是在亚都诉讼案之后一直保持沉默的全球软件业霸主美国微软公司。在方看来，经过1999年的风波，微软已经悄悄改变了斗争的策略，那就是先暂停直接起诉涉嫌使用盗版的最终用户，转而通过资助与知识产权相关的学术以及立法活动，希望通过影响立法达到彻底明确最终用户的责任的目的，从而为大规模打击盗版行为扫清道路。但是，截至目前，仍然没有确凿的证据显示微软曾经对于新条例某些条文的修改产生过直接影响。

　　

　　赔偿问题

　　

　　司法系统普遍对惩罚性赔偿不予支持

　　当然，在新条例的出台过程中，也不乏轻松的环节，除了保护期限和登记方式的修改顺理成章，增加著作权人的信息网络传播权以适应互联网时代的软件保护要求，追究涉嫌破坏软件加密技术者的侵权责任等，也都在修改中达成了共识。

　　据透露，即使在比较敏感的缩小合理使用的免责范围方面，由于国务院总理朱�基明确提出政府机关要带头使用正版，并要求相关职能部门就更换软件的具体开支作出评估，从而极大地降低了修改的难度。因为修改后合理使用的范围收窄为“为学习和研究软件内含的设计思想和原理”而进行的使用行为，国家机关执行公务的非商业使用将不再被视为可以不经著作权人授权的合理使用。

　　但在确定侵权行为的赔偿原则上，又一次碰到了“硬骨头”。这次争论的焦点是，到底应该按照“填平”的原则进行赔偿，还是应该实行惩罚性赔偿。

　　国家版权局版权管理司副司长许超认为，从TRIPS协议、1995年中美达成的知识产权协议以及1999年2月24日国务院办公厅转发国家版权局1995年8月23日下发的《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》可以看出，最终用户也肯定要承担侵权责任，以正常许可使用费的二至五倍判赔对最终用户最为合适，而不能仅仅是销毁盗版软件、重新购买正版软件（即“销盗购新”）。持这一观点者还包括不少软件企业以及一些律师。

　　但是，一些专家也有不同的意见。参与1991年条例起草工作的应明就认为，最终用户使用未经许可软件的侵权责任，按照过去的国际惯例，主要是停止使用并销毁侵权软件，责令根据使用需要对相关软件合法地购买使用许可证。实际上，他所赞成的也就是填平原则。

　　由于赔偿问题在更大程度上涉及司法问题，因此在这个问题的争论中，司法系统的观点就至关重要。2000年8月，最高人民法院民事审判第三庭（原知识产权审判庭，以下简称为“民三庭”）联合中国知识产权研究会在内蒙古呼伦贝尔盟海拉尔市召开了著作权侵权损害赔偿问题研究会，与会者包括来自全国28个高级法院、23个中级法院、1个基层法院以及最高人民法院的64名法官代表和中国知识产权研究会、国家版权局、企业和律师界的18名代表。从代表的比例来看，人们有理由将此次研讨会达成的共识看做是司法系统对这一问题的主流认识。

　　代表们普遍认为，对最终用户的法律责任要作具体分析。当前要集中力量对经营性最终用户的侵权行为追究民事责任。他们在获得侵权软件上具有主观过错，有侵权获利，应当承担侵权的赔偿责任，赔偿数额按所持有的软件数量乘以单位利润计算；没有主观过错的，不承担赔偿责任。实际上，这一共识完全否决了惩罚性赔偿的提法。

　　最高人民法院民三庭庭长、中国人民大学民商法博士蒋志培也撰文对惩罚性赔偿原则的提法进行了批评。他指出，“将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则，这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说，我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是‘全面赔偿原则’，这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是‘向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费’。关于赔偿的原则，我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在‘全面赔偿’原则适用上悉心研究，而称‘法律之剑’不好，甚至提出高于TRIPS保护水平的主张，对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。”

　　2001年6月，最高人民法院副院长、国家法官学院院长、博士生导师曹建明在全国知识产权审判工作会议上也重申，“在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的‘惩罚性赔偿’，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。”

　　至此，新条例适用什么样的赔偿原则的争论，实际上已经没有任何悬念可言。一个被司法系统所广泛排斥的执行原则，即使能够出台，最后的结局也是可想而知的。

　　

　　未了之局

　　

　　关键是未来司法实践中出现的司法判决

　　在新条例所遗留的悬念中，最引人关注的最终用户的法律责任问题，目前仍然是个谜。谁会成为新条例颁布后司法实践的第一块试金石？也许我们需要等待的时间并不会太久。

　　但起码到目前为止，上千万正在使用盗版软件的个人或者家庭用户还不用太过于忧虑。最高人民法院民三庭庭长蒋志培在接受本刊记者采访时明确表示：“商业机构使用非法复制的软件，毫无疑问属于侵权行为。个人以及家庭用户，相信应该不会成为软件企业首先起诉的对象。至于个人和家庭用户的法律责任问题，也许还要进一步进行核对才能最后加以确定。”

　　下一个版本的新条例会在何时出现？没有人可以准确地预言，但也许用不了10年那么长的时间了。不过对于很多人来说，下一部新条例最值得关注的地方并不是出现的时间，而是分娩的步骤和方式。