论国际投资协定中"投资"的性质与扩大化的意义

作者：张庆麟

法学家 2012年03期

　　国际投资法在当今最为引人注目的是国际投资协定的发展，共有近6100个国际投资协定构成了国际投资规则的基础。① 据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2011年6月，共有2830项双边投资协定（BIT）达成，涉及176国家。另有359项涉及投资的贸易与投资特惠协定（PTIAs），包括自由贸易区协定（FTAs）、区域经济一体化协定、经济合作框架或协定、紧密经济伙伴协定（EPAs）等。② 与双边投资协定的总数相比，这类协议数虽然较小，但近5年来差不多翻了一番。从目前的实践看，几乎每个国家至少对外签订有一项国际投资协定（IIA），而大多数国家常常是多项国际投资协定的当事国。③ 如我国就对外签订有多种类型的国际投资协定（IIAs），数目达249项。④ 其中已经签订的双边投资协定在数量上排列世界第二，⑤ 截至2011年6月1日达130项。⑥ 我国一直还就与投资问题有关的自由贸易协定或区域贸易安排展开谈判，签署了一定数量的有关协定。⑦如中国与智利、巴基斯坦、新西兰等签订的自由贸易协定。

　　晚近国际投资协定除了在投资者与东道国的投资争议解决机制、投资的待遇和若干新议题，如投资与环境、投资与人权等方面有较大程度的新发展外，在协定的适用范围方面也有较大的发展，而其中关于“投资”定义扩大化的趋势特别引人注目。“投资”定义是国际投资协定的核心内容之一，它直接关涉国际投资协定适用范围的宽窄。国际投资协定创设的所有保护制度与措施，都是指向“投资”。⑧ 本文力图从理论上厘清国际投资协定中“投资”的性质，分析其扩大化的根本缘由，探讨“投资”所体现的国际投资协定的价值取向，从而展现国际投资协定的核心价值与定位，对理解国际投资协定起到以点带面的作用。

　　一、国际投资协定中“投资”的性质

　　（一）资产、财产或财产权

　　有关资产（asset）的含义，应该与财产（property）同义。如布莱克法律词典对资产的解释是：一个人的所有能用于支付债务或分配的财产；资产负债表中表示财产拥有状况的项目，包括现金、设备、存货（inventory）、不动产、应收账款（accounts receivable）和商誉（goodwill）。⑨ 在中文语境中更是如此。如《现代汉语词典》中对资产的解释，首要含义就是财产。⑩ 只不过英文中的property在多数情况下具有财产权的含义，(11) 而使其成为一个法律概念，asset则是一个普通名词。所以，从法律的含义看，晚近国际投资协定中“投资”定义中的所谓“资产”就是财产或者财产权。

　　由于财产的概念在现代社会中已经不仅指有形的物质财产，而且也指知识、技能、劳动等无形的具有价值创造功能的生产要素，因此，财产权就是泛指一切依据某种生产要素获取收入的权利。(12) 它常被用来指存在于任何客体之中或之上的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、消费权和其他与财产有关的权利。(13) 随着社会经济的发展，现代民法和宪法均已在所有权概念的基础上推演出更为广泛的财产权概念。从其内容上看，该概念仍以所有权为核心，但已超出了所有权的范畴。它不仅包括物权，也包括债权、知识产权、继承权等传统私法上所拟制的权利，同时包括具有财产权性质的公物使用权（如国有土地使用权、水利权），甚至许多外国学者认为它还包括契约自由。(14) 如20世纪初，著名学者施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产”：“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。”(15) 这大体上与国际投资协定中定义的“投资”相当。

　　（二）人权意义上的财产权

　　关于财产或者财产权的理解，尽管在不同的语境、不同的情势下，有不同的含义，但归纳起来，我们可以从两个不同的侧面理解它：一是作为民事权利的财产权，一是作为人权的财产权。

　　所谓作为民事权利的财产权，是指个人依据民法所享有的以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利。它包含的内容较为广泛，凡是具有经济价值的权利都可以纳入财产权的范畴。同时，它也是多项民事权利的集合，即多项民事制度，如物权法、债权法、知识产权法等的集合体。(16) 德国民法学家梅迪库斯认为，一个人的财产包括这个人的物以及具有金钱价值的权利。(17) 我国学者李宜琛也主张，财产权一般包括物权、债权、知识产权、有价证券等权利。(18) 因而，诚如科宾所言：“我们的财产观念已经改变，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束——权利、特权和义务免除。”(19)

　　从权利确立的关系角度看，作为民事权利的财产权体现的是个人与个人之间的关系，法律保护的是权利人的权利不受其他个人的侵犯与损害。其价值追求旨在确保权利主体就一定外在事物的经济价值享有意思自治，而建立和谐的社会经济秩序。

　　所谓作为人权的财产权，是指财产权构成人的基本权利之一种，是人生存所必需，任何人均不得无端剥夺之。布莱克斯通认为，财产、生命和自由，这是每个英国人所固有的绝对权利，法律不能允许对这些权利哪怕是最小的侵害，即便这些侵害是由共同体造成的。(20) 法国在资产阶级革命中颁布的《人权宣言》第17条明确规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平和预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”《世界人权公约》第17条规定：“人人有权单独占有或与他人合有财产；任何人之财产不容无理剥夺。”财产权“不仅是一种自然权利，而且是在基本的自然权利中最为重要的神圣不可侵犯的权利，保障这种财产权是社会、政府和法律的首要目的和任务。”(21)

　　而从权利确立的关系角度看，作为人权的财产权则体现出个人与国家之间的关系，法律所保护的是权利人的权利不受国家的侵犯与损害。其价值旨趣强调的是个人的人格独立和人格完整，以防范国家权力的威胁。正如哈耶克认为的：“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步。私有财产权是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自由权利。对私有财产权的承认是阻止或防止国家政府强制与专断的基本条件。……如果财产权与物质财富处于某个机构或某个个人排他性的控制之下，个人自由将不复存在。”(22) 从各国实践来看，保障包括财产权在内的人权是近代宪法产生的基础和正当性的根源。作为人权的财产权是宪法确认的任何公民平等地享有对于财产的权利，要求国家公权力负有不得任意侵犯财产权的义务和积极维护、保障财产权的责任。如美国宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。

　　所以，作为人权的财产权的核心价值是实现公民自由的最基本要求，是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础。它也是公民对国家的权利，即公民所享有的为国家权力所不能侵害的权利，是针对权力的在先约束，体现的是公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系。因此，作为人权的财产权本质上是一种以公权力为防御对象的“防御权”，是为对抗国家公权力可能的侵犯而设计的。而作为民事权利的财产权保护的是私人领域内的关系，它避免的是平等私法主体的非法侵权，既是消极地对抗其他民事主体的防御权，也是一项自身积极发展的权利。法律在界定财产归属的同时，鼓励财产所有者之间的交易，在财富流动的过程中促进社会财富总量的增加。

　　总之，人权意义上的财产权与民法上财产权的区别，既不在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在同一客体上的不同主体之间的关系。即：民事权利的财产权目的是使每个人有基本经济保障，从而能够不依附于他人平等地参与公共事务；而人权意义上的财产权的目的是划清公私界限，从而能够在私人经济领域不受政府随心所欲干预，即便是出于公共利益的需要。

　　（三）国际投资协定中的“投资”是人权意义上的财产权

　　对于国际投资协定的缔约国而言，由于经济发展程度、水平和经济政策的不同，对于期望予以鼓励与保护的投资会有不同的考虑，同时，各国由于法律文化、经济发展模式与程度的不同，对投资的认识也会有所不同，反映到国际投资协定中，就表现为对“投资”的定义也各有不同。加之，投资的定义直接涉及协定适用范围的大小，所以在不同的国际投资协定中，对“投资”的定义也会采取不同的方式以控制投资范围的宽窄。归纳起来，国际投资协定中对“投资”的定义主要存在两种模式：

　　1.基于资产（asset-based）的定义模式。这种模式的投资定义是最为传统的方式，为大多数国际投资协定所采用。这种定义方式是通过列举投资者投入的资产来解释投资的含义。一般而言，投资既可理解为投资主体为获得预期回报而将资产投入经济活动的行为过程，也可理解为投资主体投入的资产。(23) 而从国际投资协定的目的而言，它是为了促进与保护投资，因此，以列举资产的方式对“投资”予以定义是合适的。这样可以清晰地表明国际投资协定希望什么样的资产被投入到东道国，为东道国所保护。而且，国际投资协定通常也对“投资者”予以明确的定义。两者结合起来就是明白无误的“投资”了。

　　晚近国际投资协定中基于资产的投资定义，通常先是概括性地规定投资是投资者投入的其所（直接或间接）拥有或控制的任何类型的资产，然后辅之以按资产类型的列举。这些资产类型主要包括如下五类：（1）动产与不动产，以及相关联的财产权，如抵押、质押、留置权等；（2）在公司中拥有的各种类型的权益，如股票、债券、股权，以及其他形式参与公司、商业企业或合营企业等的权益；（3）金钱请求权，具有金融价值的合同请求权以及直接与特定投资相关的贷款；（4）知识产权；（5）依法律或合同而享有的商业特许权。(24) 尽管基于资产的定义方式是为了能够为尽可能多的投资提供保护，但在实践中，若干国际投资协定还是对该定义设定了一些限制条件。如，要求其与东道国的法律、法规一致（智利与新西兰的双边投资协定）；必须在东道国实际投入（阿尔及利亚与印尼的双边投资协定）；必须是在东道国实际拥有或控制的（比利时—卢森堡与沙特阿拉伯的双边投资协定）资产等。

　　对投资的定义，不仅需要清晰明了以涵盖所有现存投资方式或投资的资产，而且也需要有一定的灵活性以适应投资实践的发展，以便能够囊括将来出现的新型投资类型。美国在对外签订双边投资协定的实践中还出现过一些修正了的基于资产的定义，即所谓的语义重复的定义方式，以满足这种需要。如美国与巴林的双边投资协定规定：一国民或公司的投资是指该国民或公司直接或间接拥有或控制的任何类型的投资，包括但不限于……随着实践的发展，美国在新近的双边投资协定实践中出现了采用更为精确的基于资产的定义方式的势头，比如其2004年版的双边投资协定范本中“投资”的定义：“投资”指投资者直接或间接拥有或控制的各项财产，该财产具有投资性质，包括资本或其它财力保证，收入或利润预期或风险承担。构成一项投资可以认为包括：（1）企业；（2）股份，股票，以及其他企业参股方式；（3）公债，债券，其他债务证券，以及贷款；（4）期货，选择权，以及其他派生形式；（5）交钥匙、建设、经营、生产、特许、分享收益合同，以及其他类似合同；（6）知识产权；（7）根据适用的国内法授予的执照，授权，许可，以及类似权利；（8）其他有形或无形，移动或固定的财产，以及相关财产权利，例如租赁，抵押，留置与保证。(25)

　　2.封闭性列举式的定义模式。这种定义模式是为了避免对“投资”所下的定义过于宽泛，使协定所保护的“投资”不包括投机等对缔约国经济带来不良影响的经济活动，同时又不愿意协定的“投资”范畴过窄，使得若干投资活动得不到协定的保护。所以，这种类型的“投资”定义，在目的上与基于资产的定义模式是一致的：期望尽可能囊括所有投资，使协定具有广泛的保护范围。它们的不同在于封闭性列举的定义模式还期望能够通过“投资”的准确化以排除投机等行为。所以，它通常不对投资下概括性的定义，只是给予精确的，同时也是对投资涉及的有形、无形资产予以充分的列举。尽管这种定义方式较之基于资产的定义模式精确一些，既使得协定的保护范围能够囊括所有的投资活动，也排除了投机等不适宜保护的活动，较好地体现了国际投资协定的价值追求。但是，这种“投资”定义模式过于复杂繁琐，不为大多数国际投资协定所采纳。

　　一般认为，封闭性列举式的“投资”定义首先由美—加自由贸易区协定所采用，而后为NAFTA所接受。加拿大的2004年版双边投资协定范本中的定义较为典型，即“投资”指：1.（设立）一个企业；2.（获得）企业的股份；3.（获得）企业的债务证券：（1）该企业是投资者的附属企业，或者（2）该债务证券的原始到期日至少在3年以后，但国有企业的债务证券无论到期日为何时都不包括在内；4.对企业的贷款：（1）该企业是投资者的附属企业，或者（2）该贷款的原始到期日至少在3年以后，但不包括对国有企业的贷款，无论该贷款的到期日为何时；5.尽管有以上3和4的规定，但对金融机构的贷款和由金融机构发行的债务有价证券只有在金融机构所在国将此种贷款或债务证券视为法定资本时才构成一项投资，而且：（1）除了对金融机构的贷款和债务有价证券外，由金融机构发放的贷款和由其所有的债务证券不构成一项投资，为了更明确起见：（2）对缔约一方企业或国有企业的贷款或由该企业发行的债务证券不构成一项投资，而且：（3）除对金融机构的贷款或金融机构发行的债务证券外，如果由跨界金融服务提供者发放的贷款和其所有的债务证券符合本条规定的其他投资标准，则构成一项投资；6.在企业中拥有股份，可以使所有者分享企业的收入和利润；7.在企业中拥有股份，可以使所有者在企业解散时分配企业财产，但3、4或5项中的债务证券或贷款除外；8.预期获得或以经济利益目的或其他商业目的而使用的不动产或其他有形或无形的财产；9.来源于在缔约方一方领土内进行经济活动时所承担的资本或其他资源义务所产生的收益，如产生于：（1）涉及投资者财产位于缔约一方领土内的合同，包括交钥匙合同、建筑工程合同、特许权合同，或（2）酬金主要由企业的生产、税收或利润决定的合同；但投资不是指：10.仅仅产生于如下情况的金钱诉求：（1）缔约一方领土内的国民或企业和缔约另一方领土内的企业之间货物或服务买卖的商业合同，或（2）除4和5项中涉及的贷款外的与商事交易相联系的扩展信用，如贸易融资；以及11.任何其他的金钱诉求，这些诉求不包括第1项到第4项所规定的各种利益。(26)

　　总之，晚近国际投资协定中关于“投资”的定义，是以基于资产的定义方式为主，其他一些类型的定义都是在基于资产的定义基础上予以的一定修正，只是将一些具有投机性质的资产剔除出协定的保护范围。关于“投资”的定义包含的资产相对广泛，几乎涵盖了私人拥有的所有资产，只要这些资产用于投资就属于国际投资协定的“投资”。

　　既然财产具有人权意义上与民法上的区别，那么，国际投资协定有关“投资”涉及的财产权利是民事权利还是人权呢？我们认为它更偏向于人权意义上的财产权。因为，国际投资协定调整的是国家间的关系，其条款规定的是缔约国的权利与义务。从保护投资的角度而言，国际投资协定针对的是国家的公共行为而非私人行为。它要求接受外国投资的缔约国对协定中所定义的投资，也就是外国投资者所投入的各类财产提供充分、有效的保护，否则将承担相应的国际责任。所以，它体现出来的是个人财产权与国家之间的关系，表征出国际投资协定的“投资”所涉及的财产权是作为人权基本内容的财产权。并且，国际投资协定的保护内容也是使外国投资者的“投资”在东道国免受政治风险的损失，即免受东道国政府的征收、国有化或者禁止外汇兑换与转移对其财产带来的侵害，而不涉及私人间的侵权；而保护的方式，主要是要求东道国赋予外国投资者相应的待遇（如国民待遇、最惠国待遇和公平待遇）和给予补偿，以及提供解决外国投资者由此与东道国产生争议的途径，特别是国际求偿方法，如国际仲裁。这种规定与现代各国有关财产权的宪法保障规范的结构：不可侵犯条款（保障条款）、制约条款（限制条款）和征用补偿条款（损失补偿条款）有着相似之处。并且，国际投资协定中的财产权问题，只涉及个人的财产所有权，以及国家对个人财产权利的保护问题，而不涉及财产的交易、转让等问题。因而，我们可以说，国际投资协定中涉及的投资财产不是民法中的财产权利，即其着眼点不是保护个人的财产权利及其对抗其他任何个人的侵犯，而是保护个人的财产权利以不受到国家的侵犯，所以是人权意义上的财产权利。

　　二、国际投资协定中“投资”的扩大

　　是市场逻辑的必然结果

　　（一）个人财产自由是市场经济的起点与归宿

　　市场经济是以市场为资源配置基础的经济形态。市场主体必须拥有充分的权利与自由，除了必要的市场秩序的规范，其主体拥有处理一切经营活动的自由权利，不受国家的干预。因此，私人权利，特别是其拥有与处分财产的权利不可侵犯，就成为市场经济正常运行与繁荣的前提条件。市场交易或个人的经济自由的前提，是受保护的产权。(27) 可以说，私有财产权是市场经济的基础，个人拥有财产权并受到法律的保护是市场经济的逻辑起点与归属。

　　经济理论和历史表明，通过分工将个人和社会福利最大化这一经济政策目标，与在法治下将民众的平等自由和财产权利最大化这一自由主义思想是同一的，而不是矛盾的。(28) 所谓市场经济，从根本上而言，就是将社会有限的资源在全社会（如果是在国际社会，就是全球范围）的总体维度上合理、高效地配置。德国经济学家欧根（W.Eucken）就认为，经济秩序的任务是把所有劳动者的每一工时和无数的物质生产资料不断地加以合理配置，以尽可能消除经济短缺。(29) 这种对资源的合理配置的市场经济必须满足个人在平等基础上以自愿交换、公平竞争的方式开展经济活动。正如国际经济法学者彼德斯曼所言，经济市场——它产生于财产权利的自愿交易——不仅促进了有效率的资源配置和顺应市场的收入分配，私人需求与供应的分散结构，以及市场竞争这只“看不见的手”的分散化结构，还趋向于把权力予以分散化，并由此趋向于加强对各项自由和财产权利的保护。(30)

　　所以，市场逻辑就是个人权利的自由交易，(31) 并且这种自由交易既需要国家权力的保护，又要排除国家权力的侵害。而这一切的前提是个人能够合法地取得与拥有财产，并不受外力干涉地自由处置其财产，从中受益。也就是说，个人的财产权利及其法律保护制度是市场经济的前提条件，离开了个人的财产权利及其法律保护制度就谈不上市场经济。首先，没有财产的主体无法从事交易，自然也不能成为市场经济的合格主体；其次，主体对于利益最大化的追求有赖于有效的产权制度保障，尤其有赖于产权的排他性属性及其主体利益最大化的内部化功能。(32) 亚当·斯密就曾强调，市场的适当运作取决于个人自由与财产权利的适当转让，后者不仅被看做是私人生产性活动的一种激励，而且也被看做是防止政府武断地对个人自由的重商主义进行限制的一种保障。(33)

　　（二）国家保护私人财产权利是市场经济的基本要求

　　市场经济理论的一个基本逻辑是，人们要有保护自己合法财产的权利和能力，而不能被他人掠夺。只有当人们有权利也有能力维护自己的合法财产权时，才会有追求和创造财富的积极性。如果企业或个人的合法财产随时可以被政府征用，或是被抢劫、偷盗，人们就会失去创造财富的欲望，所谓“无恒产者无恒心”。对此，曼瑟·奥尔森在其《权力与繁荣》中作了系统的阐述：“人们比较一致的看法就是：当存在激励因素促使人们去攫取而不是创造，也就是从掠夺而不是从生产或者互为有利的行为中获得更多收益的时候，那么社会就会陷入低谷”。(34) 市场经济的这一逻辑是市场经济体制的基石，也是市场制度设计时必须遵循的基本原则。只有符合市场逻辑的制度，才可能真正起到维护市场秩序，提高市场效率的作用。因此，政府必须建立相关的制度以充分有效地对私人财产权利进行保护，这是市场逻辑下政府的基本职能。

　　在市场经济条件下，由政府施加给个人生产者、贸易者和消费者的规则必须尊重并符合经济主体的内在权利和行动本能。假如政府的各项贸易法规专断地干预了公民的平等自由和财产权利，则有可能产生出无序状态并减少社会经济福利。(35) 正如经济学家樊纲所言，政府的一个重要职能，并且可以说是首要职能，就是向社会上一切合法利益集团与个人，提供财产权的保障。这种对财产权的保障，是政府所能提供的一种能为全体公民共同享有的重要的“公共物品”。(36) 凯利教授从西方思想史的发展脉络同样得出了“共同体的政府一旦组成就只有一个功能：那就是保护其成员的财产”(37) 的结论。并且这种基本职能构成宪政制度的重要内容之一。所有立法，检测其效力高低，最终以人权规范为尺度。(38) 而对私人财产权利的保护正是宪法中人权规范的核心内容。这是因为人是物质的存在，同时又是精神的存在，这种双重性的存在都与财产权不可分离。作为物质的存在，人不能在不占有必要生活资料的情况下维持个体生命；而作为精神的存在，人同样不能在不占有相当物质资料的情况下保持独立自尊的人格。因此，财产权与人类社会的产生和发展密切联系。“分立的财产得到承认，标志着文明的开始，规范产权的规则是一切道德的关键之所在。”(39) 财产权作为基本人权为宪法所确认，保障包括财产权在内的人权是近代宪法产生的基础和正当性根源。洛克认为，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”(40) “财产权为个人创造了一个不受国家控制的领域，限制了政府的行动范围以及统治者的专横意志”，它“是市民社会和民间的政治力量赖以发育的温床。”(41)

　　美国宪法中虽然没有独立的财产权条款，但其第5条修正案中有一部分涉及财产权。该第5条修正案规定：无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。“自宪法秩序产生以来，私有财产就是宪法秩序的核心。一旦放弃了私有财产权，宪政本身就受到威胁。没有财产，公民权利和政治之间的‘必要张力’也会受到威胁。因此私有财产权具有一种重要的有序化功能，他制约着民主，并确认宪政的要求。”(42) 约翰·亚当斯也曾主张：“产权一定要有保障，否则自由就不存在。”麦迪逊则在制宪会议期间就指出，“市民社会的首要目标就是产权保障和公共安全。”(43)

　　因此，可以认为，市场逻辑所要求的国家对私人财产权利的保护反映到国际投资协定的实践中，就必然要给予外国投资者的投资以充分、有效的保护，东道国政府不得肆意侵犯与剥夺，从而导致国际投资协定中对于“投资”的定义不断扩大，期望尽可能详尽地囊括投资者投资的资产，由东道国政府予以保护。

　　三、国际投资协定中“投资”的扩大是国际法中

　　对外国人财产保护的具体体现

　　对外国人的财产保护是国际法的传统内容，是关于外国人保护及其待遇制度的核心内容。一个国家必须尊重外国人的财产，至于外国人方面，他们有权和平地使用和享受他们的财产，这个规则是清楚无疑的。(44) 每一个国家有给予其领土内的外国人以某种照顾的义务，一个人不能在外国被排除于法律之外，而必须对他的人身和财产加以保护。(45) 每个国家必须对其领土内居住的外国人的人身和财产至少给予达到国际法所规定的最低限度国际标准的保护，并且，就人身和财产的安全而言，必须给予至少与其本国国民在法律上的平等地位。外国人的人身和财产尤其一定不能受到国家官员或法院的侵害。(46) 国家机关或国家官员对外国人的侵害或对其财产的损害一直被视为初步违反了国际法。(47)

　　国际法制度中这种对外国人人身和财产保护的要求，反映到国际投资法中就集中体现于为外国投资者及其投资提供充分的保护。“在有关外国投资的法律中，同样也发展了一些新概念。主要是涉及投资者在东道国的权利，特别是保护投资者的投资免于被该主权国国有化和征收，能够把资本和利润自发展中国家汇入本国，以及在发生争议时提供适当仲裁的便利。投资法的关键问题是私人投资者与东道国政府之间的关系，主权国家与外国国民之间的传统关系。”(48) 如果缺少对外国资产和外国投资的保护，有效的国际经济合作是不可能的。因此，在国际经济法及国际法中，对外国投资的保护起着关键的作用。这体现在传统习惯法上的外国人法的有关规则中。此外，国家之间也缔结双边或多边条约，以提高保护程度。(49) 这些双边的、多边的国际投资条约，就是将国际法中关于保护外国人及其财产的有关内容，尤其是相关的习惯法内容予以明确化和制度化。同时，将各国宪法和相关法律中保护私人财产权（包括外国人的财产权）的内容在国际条约中予以进一步的肯定与明确，以期将国内法中的保护上升到国际层面，获得国际法保障。这种对外国投资者及其投资的保护，最基本的需要就是对“投资”作出明确的定义，确定国际投资协定保护的范围。因此，为了给予私人投资者以充分的财产权保护，国际投资协定中“投资”的定义出现了扩大的趋势。

　　四、国际投资协定中“投资”的扩大是国际投资法核心价值取向的体现(50)

　　国际投资法是调整私人海外直接投资而引起的各种社会关系的法律规范的总和。这些社会关系既包含国家之间的关系，也包括投资者之间的关系，还包括投资者与国家之间的关系。其中，外国投资者与东道国之间的关系较为复杂，同时又在传统国际法和国内法中不曾有专门的调整规则，故而这类关系成为国际投资法的核心内容。这种外国投资者与东道国之间的关系，一方面，其实质仍然是传统国际法中外国人法的内容；另一方面，外国投资者在东道国进行投资，因其所投入的资产数额大，时间长，东道国能否给予其投资以充分的保护与安全显得相当的重要，这也是外国投资者在与东道国签订的协议中往往会设定一系列的特殊条款（通常在私人间的国际合同中不会出现），甚至要求这种合同争议适用国际法、由国际仲裁机构管辖，以保护其投资的原因。所以，外国投资者与东道国之间关系的核心体现为对外国投资者的投资资产的保护问题。由此，也使得国际投资法的核心价值追求呈现为如何保护外国投资者的财产，通过提供对外国投资者投资财产的保护，来实现法的价值。同时，这种对外国投资者投资财产权利的保护与前述对个人财产权利保护的法的基本价值追求是一脉相承的，是市场经济制度下国家必须对个人财产权利予以充分、有效保护的价值观在国际投资法中的具体反映。自由市场要求国家和市场之间存在一种特定的关系，这种关系可以被如下三个原则所描述：（1）国家必须建立和保护财产和合同等私权利有效交易的法律制度，保证私权利的获得和市场交易得以执行；（2）国家必须服从市场对资源的分配，确立市场的主导地位；（3）在有必要纠正市场失灵时，国家可以干预市场。相应地，自由的国际投资体制即为与三种原则一致的国家和市场间的关系。具体来说，第一，投资安全原则——国家保护投资免受公共和私人侵犯；第二，投资中立——国家允许市场决定外国投资的方向和种类；第三，市场便利化——国家确保市场正常运行。(51)

　　国际投资法的发展轨迹显示出其最核心的价值追求是如何为外国投资者提供保护，通过为外国投资者提供保护来建立公平的秩序。这主要是因为在国际投资关系，特别是国际直接投资中，外国投资者与国家间的关系最为突出，传统的国内法与国际法中均没有完善的相应制度予以规范与调整，而国际投资实践中这类纠纷层出不穷，如何妥善解决，不使其演变为政治纠纷、国家间冲突，成为摆在国际社会面前亟待解决的问题。因而，国际投资法的发展也就沿着如何避免外国投资者的投资免遭东道国政府和个人的侵犯、如何充分保护外国投资者的利益的这条轨道发展。1840年后，成立了约60个混合求偿委员会，以便解决因侵害外国人利益而产生的争议。特别是1890年之后，越来越多的著述从投资国的立场来论述外国人的保护问题。(52) 大多数国际投资协议主要是保护性的，不过它们只是适度放宽对投资的管理。也就是说，绝大多数义务的目的是限制东道国的监管裁量权，以保护投资流动。(53) 过去几十年里的国际投资规则，已经使投资保护的核心原则形成相当大程度的共同基础。(54) 就外资保护的一般性实体和程序条款而言，现今BIT的内容呈现出很高的一致性。(55)

　　国际投资协定中“投资”定义的作用就是期望能够明确外国投资者的哪些财产能够得到东道国政府的保护。尽管从国家的职责，从国际法中关于外国人财产保护的规则而言，东道国均有义务不任意侵犯外国投资者的财产，但是正如前文分析，财产的含义有广狭之分，不同国家会有区别，同时，国际投资的实践也是不断发展，能够用于投资的资产也在不断地变化，为了能够给予外国投资者以充分的保护，需要在国际投资协定中对给予保护的财产予以明确，这也便于条约的实施。晚近国际投资协定的实践是，投资的定义日益扩大，几乎囊括了国际投资实践的所有财产类型。这充分表明，国际投资协定关于投资定义方面的实践是与国际投资法充分保护外国投资者利益的价值取向一脉相承的。

　　五、国际投资协定中“投资”定义的扩大是国际投资发展的反映

　　随着国际投资的发展，国际投资的形式逐渐增多，可用于投资资产的种类不断扩大，这也是各国法律制度中对个人财产的认识不断加深，法律所认可的财产范围不断扩大的结果。由于不动产的价值较大以及社会生产力落后等原因，人们对财产的早期关注主要集中在不动产。随着历史的发展，动产的地位开始提高，并开始出现以股权、给付债权乃至确定的服务为客体的无体动产，并进一步扩展到知识产权。(56) 随着社会生产力的不断提高，各国的经济、社会、生活水平得到了长足的发展，新事物、新现象的出现对传统的物权、债权二元体系带来了冲击，如知识产权大量出现，物权的价值化，物权和债权区分的相对性，介于物权、债权间的“中间权利”以及网络“虚拟财产”的兴起等。拉德布鲁赫说过：“资本主义的法律形式已完全变为动态的。债权表现的权力欲及利息欲（Macht,dzinsgenuss），在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”(57) 物权与债权之间谁是目的谁又为手段，在现代社会中已不能一概而论。或许正是因为二者的相互交错、互相转换，以致互为一体，才推动了社会经济的飞速发展。所以，尽管物权、债权的区分在德国学者的努力下已成定制，但在某些特定情境，二者还是出现了相互融合的趋势。债权可能被赋予物权的效力，形成所谓物权化了的债权，而某些物权也可能出现绝对效力淡化的趋势，产生物权债权化的倾向。正是因为各国法律制度中财产范围的不断扩大，使得在国际投资实践中用于投资的资产也日益扩大。另一方面，随着国际投资的发展，直接投资与间接投资呈现出融合的态势，这又使得国际投资法需要保护的投资资产的扩大，即将以往认为是间接投资的资产，现在也将其纳入国际投资法的保护范围。这些发展反映到国际投资协定的实践中，就表现出国际投资协定中“投资”定义的不断扩大。

　　但是，这种投资财产种类的扩大，并不表明国际投资法的调整范围扩大到了间接投资。因为，正如前文所论国际投资协定只涉及投资资产的种类，不涉及资产的交易，只涉及对资产所有权的保护，而且只是保护其不受国家和个人的肆意侵犯。国家对个人财产的保护是不区分财产种类的，也不论其是通过直接投资还是通过间接投资所得。同样，国际法上关于外国人财产的保护也不作如此区分。因此，国际投资协定的投资定义中包含有所谓间接投资的资产，只是从保护外国投资者财产的角度考量，期望囊括所有用于投资的资产，意欲给予外国投资者充分的保护。而且，大多数的国际投资协定明确排除投机和短期资本的保护，要求享受协定保护的资产必须具有投资性等，也说明国际投资协定“投资”定义的扩大，包含了若干所谓间接投资的资产，并不表明国际投资法的调整范围也扩大到了间接投资。

　　注释：

　　① UNCATD,World Investment Report 2011,p.100.

　　② UNCTAD,World Investment Report 2011,p.100; UNCTAD,Investment Policy Monitor,No.2-4.

　　③ UNCTAD,Development implications of international investment agreements,IIA MONITOR No.2(2007).

　　④ UNCATD,World Investment Report 2011,p.100.

　　⑤ 全球签订双边投资协定排名前10位的国家是：德国、中国、瑞士、英国、埃及、意大利、法国、荷兰、比利时及卢森堡、韩国。

　　⑥ 参见联合国贸发会议网http://www.unctad.org/sections/dite-pcbb/docs/bits-china.pdf，2011年10月1日访问。

　　⑦ 参见中国自由贸易区服务网http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，2011年10月1日访问。

　　⑧ 国际投资协定的适用范围当然包括投资者。因本文只探讨“投资”的定义，所以这里只提投资。相对而言，在投资协定的适用范围问题上，投资的定义也更重要一些。

　　⑨ See Black's Law Dictionary,8[th] edition,Thomson West,2004,p.729.

　　⑩ 参见《现代汉语词典》，商务印书馆年版，第1662页。

　　(11) See note⑨,p.1252.

　　(12) 参见樊纲：《作为公共机构的政府职能》，载《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版。

　　(13) 参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大词典》（中文版），光明日报出版社1988年版，第729页。

　　(14) 参见林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，载《法商研究》2003年第1期。

　　(15) 转引自吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期。

　　(16) 参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2006年版，第157页。

　　(17) 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第889页。

　　(18) 李宜琛：《民法总则》，正中书局1994年版，第47页。

　　(19) ［美］科宾：《对股票交换的评论》，载《耶鲁法律评论》1942年第31期。转引自马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。

　　(20) 转引自王利明：《民商法研究》第3辑，法律出版社1999年版，第165页。当然，现代各国宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也不容许对财产权的任意限制与剥夺。把财产权视为基本人权，在逻辑上并不必然导致财产权不受限制的主张。

　　(21) 何怀宏：《契约伦理和社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第64页。

　　(22) ［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第171－174页。

　　(23) See note⑨,pp.844-845.

　　(24) 例如2007年9月签订的《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定》第1条第1款规定：“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：（一）动产、不动产和其他财产权利，如抵押、留置、质押、用益物权和类似权利；（二）公司、企业和中外合营企业的股份、股票、债券、公司债和其他形式的参股；（三）金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权；（四）知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉；（五）法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利，包括勘探、提炼、耕作或开发自然资源的权利。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。

　　(25) 参见卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，附录一：美国与××国家鼓励与相互保护投资条约（样本）。

　　(26) 参见注(25)，附录二：加拿大与××国家投资与保护协议（样本）。

　　(27) 产权，即财产权。其英文为property right。在法学界主要使用财产权的称谓。

　　(28) 参见［德］E.-U.彼德斯曼：《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，何志鹏等译，高等教育出版社2004年版，第188页。

　　(29) 参见注(28)，第103页。

　　(30) 参见注(28)，第181页。

　　(31) 参见张曙光：《个人权利和国家权力》，载《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版。

　　(32) 参见李晓明：《私法的制度价值》，法律出版社2007年版，第370－371页。

　　(33) 参见注(28)，第101页。

　　(34) ［美］曼瑟·奥尔森：《权利与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海人民出版社2005年版，第1页。

　　(35) 参见注(28)，第189页。

　　(36) 参见注(12)，第14页。

　　(37) ［爱尔兰］J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第207页。

　　(38) 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第193页。

　　(39) ［英］哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第34页。

　　(40) ［英］洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第77页。

　　(41) ［奥］米塞斯：《自由与繁荣的国度》，中国社会科学出版社1994年版，第104－105页。

　　(42) ［美］埃尔斯特：《宪政与民主》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第389页。

　　(43) Charles Francis Adams,ed.,The Works of John Adams,Boston:Little,Brown and Company,1951,Vol.6,p.280; Max Farrand,ed.,The Records of the Federal Convention of 787,New Haven:Yale University Press,1966,p.147.

　　(44) 参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第二分册），中国大百科全书出版社1998年版，第323－324页。

　　(45) 参见［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》（上卷第二分册），商务印书馆1972年版，第173－174页。

　　(46) 参见注(44)，第322－323页。

　　(47) 参见［英］蒂莫西·希利尔：《国际公法原理》，曲波译，中国人民大学出版社2006年版，第305页。

　　(48) ［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。

　　(49) 参见［德］沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第634页。

　　(50) 本部分探讨的是国际投资法中所体现的核心价值取向，并不否认在国际投资法中存在对外国投资的规制，也不否认在国际投资协定中所出现的平衡投资者个人利益与东道国公共利益的趋势。并且，作者认为，不论是东道国对外国投资的规制，还是国际投资协定中平衡投资者个人利益与东道国公共利益的趋势，均与国际投资法保护外国投资的核心利益不矛盾，它们是相得益彰的。

　　(51) See Kenneth J.Vandevelde,“Investment Liberalization and Economic Development:The Role of Bilateral Investment Treaties”,36 Columbia Journal of Transnational Law (1998),pp.504-506.

　　(52) 参见［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第579页。

　　(53) See UNCTAD Series on International Investment Policies for Development,International Investment Rule-Making:Stocktaking,Challenges and the Way Forward,UNITED NATIONS New York and Geneva,2008,p.38.

　　(54) See note(53),p.76.

　　(55) 参见［德］阿克塞尔·伯杰：《中国双边投资协定新纲领：实体内容、合理性及其对国际投资法创制的影响》，杨小强译，载《国际经济法学刊》第16卷第4期，法律出版社2010年版。

　　(56) 参见郑成思：《法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择》，载《知识产权》2002年第3期。

　　(57) 转引自［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第6－7页。

作者介绍：张庆麟，武汉大学国际法研究所教授。