侵权责任法与工程侵权风险防范新提

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侵权责任法与

工程侵权风险防范新提

张中伟

《中华人民共和国侵权责任法》将于2010年7月1日正式生效，

这部法律的调整范围涉及我国社会生活的各个方面，同样也会对建设

工程领域产生深远影响。该法第2条明确列举的权利就达18种之多，

从该条的字面含义来理解，所有的人身财产权益几乎都能被涵盖。本

文先介绍该法的立法背景和特点，然后通过案例来指导建设施工企业

理解该法和防范风险。

一、《侵权责任法》的立法背景和特点

（一）《侵权责任法》的立法背景

随着我国社会经济的全面快速发展，保护民事主体的合法权益和

预防并制裁侵权人，已经成为和谐社会的一项重要任务。保护被侵权

人在许多情况下不仅是关系到个人，也关系到整个社会，例如我国日

益严重的环境污染、各种劣质有害食品、豆腐渣工程等涉及人数较多

的侵权案件也是影响到社会稳定的重要问题。尽管《民法通则》对侵

权责任有20多个条文的规定，最高人民法院也先后出台了几十条的

司法解释，但这些规定分散不统一，缺少对侵权责任等共性问题的规

定，有些甚至相互冲突。法律规定的滞后导致被侵权人的合法权益不

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能得到及时有效的保护。

出台一部新的侵权责任法，不仅是社会发展要求，更是推进法治、

保障人权的要求。2003年以来，全国人大代表共有216人次提出了7

件制定侵权责任法的议案和8件建议。最高人民法院统计显示，2007

年各级法院受理的侵权案件超过87万件，2008年则达99.2万件，2009

年更达126.8万件。

《侵权责任法》第1条“为保护民事主体的合法权益，明确侵权

责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法‘明确了

该法的基本任务是保护民事主体的合法权益和预防并制裁侵权行为。

（二）我国《侵权责任法》的突出特点

中国人民大学的杨立新教授将该法的特点归结为以下六个方面：

第一，主要借用了英美法系侵权法的立法模式，融合了大陆法系

的特点，单独制定了一部《侵权责任法》。

传统的大陆法系国家例如法国、德国，都没有单独的侵权责任法。

我国的这次立法是大陆法系中第一次出现以“侵权法”命名的成文法

律文件，是一次突破和创新的尝试，也是我国在吸收两大法系优点后

走中国特色的法治社会的重要一步。

第二，《侵权责任法》规定了完善的侵权责任制度，既有总则性

的规定，又有分则性的规定，作为一部责任法，同时又是具有独特中

国特色的民事法律。

该法的第一至第三章即“一般规定”、“责任构成和责任方式”及

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“不承担责任和减轻责任的情形”，属于总则性的规定。第四至十一

章主要规定的是特殊侵权制度，即适用无过错或者过错推定的侵权责

任，例如用人者责任、环境污染责任、高度危险责任、物件损害责任

等。

第三，该法首次全面列举了保护的权利范围，生命权，健康权等

基本权利排列在前面，也是我国有关侵权立法规定中没有的。

对于我国《侵权责任法》的适用范围是否能扩大到违约责任、第

三人侵害合同侵权、行政侵权，目前学术界尚存争议。但一般而言，

违约责任不适用该法；行政侵权则由《国家赔偿法》调整；而第三人

侵害合同债权适用该法并没有理论上的障碍。

第四，首次在法律层面明确规定精神损害赔偿责任，为救济民事

主体精神损害提供了直接的法律依据。

《侵权责任法》第22条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他

人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国法

律立法中第一次明确规定被侵权人可以请求精神损害赔偿，充分体现

了该法保障人权和我国法治的进步。

第五，规定了恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿制度。

《侵权责任法》在《消费者权益保护法》规定违约责任的惩罚性

赔偿金和《食品安全法》规定恶意食品侵权责任的侵权惩罚性赔偿金

外，规定了适用范围更广的恶意产品损害的惩罚性赔偿责任。我国目

前各种假冒伪劣产品的泛滥，严重损害了消费者的合法权益，扩大惩

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罚性赔偿责任的范围，能威慑假冒伪劣产品生产者，也可促进经济健

康发展和社会和谐。

第六，《侵权责任法》更加关注民生，解决民众生活中迫切关注

的问题。例如，第一次全面规定产品警示、召回制度；在建设物倒塌

责任中，规定建设单位和施工单位的连带责任。

综上，《侵权责任法》是在我国目前暂无民法典的背景下出台的

一部民事侵权责任法律，将有利于从法律这样一个效力层级的高度充

分保护社会个体的人身和财产权益，尽可能在现今社会经济条件下，

为民事主体提供更合法和有效的权利救济手段和途径，保障被侵权的

个体更容易获得充分的赔偿。并对社会公共安全、公共秩序和其他公

共利益的维护产生有效的威慑力，促进社会市场经济的健康发展，同

时减少环境污染，减少安全生产事故，最好、最大化的实现社会和谐。

二、建设施工企业风险防范

在对《侵权责任法》进行总体概括介绍后，下文将以案例和法条

相结合的方式来系统分析《侵权责任法》颁布生效后对建设施工企业

的提 出的新课题和面临的新的风险防范。

（一）施工侵权风险防范

案例：A公司在基坑施工过程中，进行降水施工，造成与工地相

邻的房屋发生沉降产生裂缝。相邻房屋权利人主张侵权赔偿。

1、责任承担者

以上案例是典型的工程侵权案例，在工程侵权中，涉及到的侵权

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责任承担者一般容易是建设单位、勘查设计单位和施工单位。

2、请求权分析

在工程侵权纠纷中，承包人（施工单位或勘察设计单位）以及建

设单位有可能面临受损房屋所有权人采用以下两种不同的权利主张

方式：

（1）相邻关系请求权

相邻不动产所有权人可以基于相邻关系向建设单位直接主张赔偿。根

据《物权法》第91条的规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建设物、

铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”相邻关系

请求权的特点在于：

责任承担者为建设单位；

不以建设单位过错为要件，相邻不动产所有权人只需要证明相邻

关系的存在以及有损害事实发生即可；

（2）侵权请求权

受损房屋所有权人可以向有过错的建设单位、设计单位和施工单

位主张侵权责任赔偿。根据《侵权责任法》第6条第1款的规定，行

为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。如果受损房屋

所有人选择这种方式，需要注意以下两点：

建设单位在承担赔偿责任后可以向有过错的施工单位或者设计

单位追偿。

如果建设单位、勘察设计单位、施工单位均有过错，则因共同侵

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权承担连带责任。

当然在建设单位向勘察设计单位和施工单位主张共同侵权时，则

应当按照侵权法的规定符合《侵权责任法》第8条共同侵权的构成要

件。

（3）两种请求权比较

依据侵权法的四要件构成理论，受损房屋所有权人必须同时证明

存在以下四个要件：违法行为、损害事实、因果联系和行为人有过错。

因此被侵权人如果选择此种方式主张权利，和第一种方式相比需要承

担较大的举证责任。建设单位和施工单位在此情况中，可针对上述四

个要件进行抗辩，只要有效证明其中一个要件不成立，则将会降低承

担责任的可能性。

尽管此种方式对侵权人来说主张其权利救济在诉讼审理程序上

比上面的方式难度更大，但是一旦确实存在共同侵权，则可以在执行

过程中获得较大胜算。实践中还是会有权利人选择该种方式来起诉

的，归结原因即是不愿意只找比较强势的建设单位，更愿意一个不漏

地全部列齐被告。

3、责任承担方式分析

通常在工程侵权纠纷中，当事人容易就停止侵害、排除妨碍、消

除危险三种责任承担方式达成一致。而恢复原状、赔偿损失两种责任

承担方式则是最易产生争议的，现仅就这两种责任承担方式进行分

析。

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（1）恢复原状

恢复原状相对简单，只需根据受损房屋原设计标准和竣工验收时

的资料，确定受损房屋损坏前的原状作为修复标准即可。

（2）赔偿损失：

赔偿损失一定会涉及到审价，审价机构又必须要有修复方案，不

同的修复方案之间价格差异往往非常大，这也就是为什么建设单位和

施工单位通常不愿意进行损失赔偿的原因之一。

需要提示的是，计算财产损失的时间是“损失发生时”而不是“审

判时或判决执行时”，这个确定的时间点通常也就是侵权行为发生的

时间；计算受损财产价值大小的标准是“市场价格”。

4、风险防范

（1）勘察设计单位和施工单位只在有过错的情况下才会承担损

害赔偿责任。因此作为勘察设计单位，应当按照国家勘察设计规范来

进行勘察设计，同时全面履行合同约定的工作程序和工作要求，以确

保勘察设计成果没有缺陷和错误的。

作为重要义务人的施工单位，则在工程实施过程应当注意以下方

面：

第一，要注意的就是一定要进行勘察设计图纸交底；

第二，是了解工地现场以及周边的施工环境以及特殊性，特别注

意了解距离较近房屋的权属、建设年限、目前使用状况以及权利人等。

有的案件中原权利人的房屋本身在发生裂缝事件之前就已经是违章

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建筑，或本身质量即存在缺陷，一旦涉及诉讼，建筑施工企业应该主

张这些是导致裂缝产生的最直接原因；

第三，要严格照图施工和执行国家的标准和规范；

第四，严格按照建设施工合同的约定，履行各种施工方案的审批

手续，并且严格按照业主或监理认可的方案和工艺施工，一旦涉诉则

应积极主张自身无过错因而不应承担责任。

（2）建设单位无论是否存在过错均有可能先行承担责任，因为

相邻不动产所有权人选择举证责任较小的相邻关系请求权的可能性

比较大。

（3）在责任承担方式上，一定要力争（和解或者上诉）选择恢

复原状的方式。因为建设方往往有能力自己完成修复，自己修复仅花

费成本，无利润和经营性税金。而赔偿损失，审价过程中除了成本费

用外，还有利润和经营性税金，费用较高。

（二）雇员侵权风险防范

案例：A建设公司的员工B在出外购买建材的途中，驾车将一行

人C撞伤。行人C主张侵权赔偿。

1、责任承担者

在本案例中，承担责任的主体并非直接的侵权人员工B，而应为

其雇主A建设公司。

2、请求权分析

被侵权人主张依据《侵权责任法》第34条请求雇主承担侵权责

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任时，建筑施工企业应注意以下两点：

（1）B必须是A公司的员工，即与A公司存在着劳动关系。

（2）B必须是因执行工作任务，如上述案例中提到的购买建材

的过程中。

在案例中如果员工B存在着过失，则A公司在赔偿后，能否向

员工B追偿？《侵权责任法》中没有明确规定在员工存在过失致人损

害的情况下用人单位能否向员工追偿。A公司应结合劳动合同的约定

来确定B员工是否应承担全部或部分责任。

还有一种情形是，如果改为员工B在外出购买建材的途中，被行

车人C撞伤，则该员工是否既可以主张C的人身侵权损害赔偿，又

可以主张工伤保险赔偿呢？

在这种情形下，存在两个可能的责任承担者，即侵权行为人和工

伤保险基金会，因此受害人B就同时具有了工伤保险赔偿请求权与一

般人身损害侵权赔偿请求权。然而，《侵权责任法》对这两种请求权

的的关系没有做出具体规定，学术界对此也争论非常激烈。一般而言，

对二者的关系主要有如下四种观点：

（1）主张二者只能选其一，即受害人要么依据《工伤保险条例》

请求给付工伤保险，要么依据《侵权责任法》请求人身损害赔偿，二

者不可同时主张；

（2）主张受害人仅能请求工伤保险，不享有一般人身损害赔偿

请求权；

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（3）主张受害人可以同时获得工伤保险和人身损害赔偿，即获

得双份赔偿；

（4）主张受害人可以同时请求工伤保险和人身损害赔偿，但其

获得的总额不得超过其遭受的实际损害。

由于我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若

干问题的解释》第12条第2款“因用人单位以外的第三人侵权造成

劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民

法院应予支持”和第三种观点并不冲突，因此实践中，若法官倾向于

保护受害者，受害者是可能获得双份赔偿的。

笔者认为，从人的身体与生命的无价性出发，对人身损害的赔偿

可以借鉴商业人身保险的法理，应当以允许两个均可以主张权利为

宜，且一般被损害人均为社会个体，不建议用一般财产性利益保护的

原则为好。

3、风险防范

建设单位和施工单位应该注意如下几点：

第一，建设单位、施工单位应重视并加强施工现场的安全管理，

预防事故发生。同时应为其工作人员上意外保险，通过投保商业保险

来降低经营风险

第二，建设单位、施工单位一定要和具有相应资质的单位来签订

分包合同（包括劳务分包），否则将有可能因分包的侵权而带出来承

担连带赔偿责任。

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相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律

若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损

害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损

害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承

担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事

雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者

应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产

条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

第三，建设单位、施工单位必须加强对工地工作人员上岗前的技

术规范和安全规范管理，避免因工作人员致他人损害而由用人单位承

担责任。

第四，建设单位、施工单位可以考虑在劳动合同中约定如果因劳

动者的故意造成他人损害，用人单位在承担责任后可以向劳动者追

偿，并具体明确追偿的方式，如从某些费用以及款项中直接扣减。

（三）质量责任风险防范

案例：个人A向B开发商购买了一套商品房，在交付当日因电

插座漏电致使A的母亲过世。A主张侵权赔偿。

相关法条：《侵权责任法》第41条：“因产品存在缺陷造成他人

损害的，生产者应当承担侵权责任。”

1、责任承担者

在本案例中，可能承担责任的主体有B开发商、施工单位和电插

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座生产商。

2、请求权分析

本案例中，A可以通过以下两种方式主张权利：

（1）A可以向B开发商主张基于房屋买卖合同项下的交付房屋

质量不合格的违约责任。

（2）另外，A可直接向B开发商、施工单位主张一般侵权责任，

或向电插座生产商承主张产品质量侵权责任。此处A向开发商主张

的责任属于违约责任与侵权责任的竞合，由受害人自行选择救济方

式。

3、风险防范

只要是工程质量存在缺陷，施工单位最终总是要承担责任的，无

论是基于施工合同法律关系对B开发商的违约责任，还是直接对A

的侵权赔偿责任。

当然质量责任施工单位毫无疑问应承担，但是因为使用人的使用

或者保养管理失误造成的损失施工单位不应承担。施工单位应积极完

善并履行好使用手册等的移交，以证明已经尽到了对工程的使用保养

信息的提示义务，并可以从使用操作中看出业主是否按照规定程序使

用相关设备和建筑物。

（四）坠落物责任风险防范

案例：A至B餐厅吃饭，在经过大厅时，大厅顶部大吊灯脱落将

A砸伤。A主张侵权赔偿。

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相关法条：《侵权责任法》第85条“建设物、构筑物或者其他设

施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理

人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、

管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追

偿。”

1、责任承担者

在此案例当中，餐厅的房屋所有人、使用人（B餐厅）和有责任

的精装修单位均有可能承担责任，但是施工单位承担的是被追偿的责

任。

2、请求权分析

本案的受害人A可以依据《侵权责任法》第八十五条主张B餐

厅承担特殊侵权责任。在坠落物责任中应引起注意的是：

（1）脱落、坠落，是指建筑物、构筑物或者其他设施的某一个

组成部分以及搁置物、悬挂物从建筑物、构筑物或者其他设施上脱落、

坠落。例如，房屋墙壁上的瓷砖脱落、房屋天花板坠落、吊灯坠落、

屋顶瓦片滑落、房屋窗户玻璃被风刮碎坠落、阳台上放置的花盆坠落

等。

（2）坠落物责任的归责原则是过错推定责任，B餐厅必须证明

自己没有过错才不承担责任。

（3）精装修单位承担的是质量责任，其属于第八十五条的“其

他责任人”。尽管专修单位无需直接赔偿受害人，但B餐厅在赔偿后

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可以向精装修单位追偿。

3、风险防范

施工单位应做好使用手册等材料的移交，以保证业主正确使用和

管理工程。如果业主没有进行正确的使用和保养管理，则施工单位可

以主张减轻或者免除责任。

（五）设施倒塌风险防范

案例：A公司作为建设单位与B施工单位签订施工合同，施工过

程中，在工地发生了塔吊倒塌，将工地外停车位上的一辆轿车砸毁。

相关法条：《侵权责任法》第86条：“建设物、构筑物或者其他

设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建

设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”

1、责任承担者

在本案例中，应由A建设单位和B施工单位对被损害人承担连

带赔偿责任，如有其它责任方，则其它责任方为被追偿的责任。

2、请求权分析

设施倒塌侵权责任的主张应注意一下几点：

（1）倒塌，是指建筑物、构筑物或者其他设施坍塌、倒覆，造

成该建筑物、构筑物或者其他设施丧失基本使用功能。例如，楼房倒

塌、桥梁的桥墩坍塌、电视塔从中间折断、烟囱倾倒等。

（2）建设单位与施工单位承担的是无过错责任。即指二者对倒

塌事件的发生无论是否存在过错均应承担责任。

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（3）建设单位与施工单位承担连带赔偿责任。

（4）如果有其他责任人，比如设计单位或者监理单位，则可以

向有过错的其他责任人追偿。

（5）不可抗力能否作为免责事由《侵权责任法》没有明确规定。

笔者认为不可抗力是可以作为免责事由的，但是在出现不可抗力的情

形下，建设单位和施工单位仍应证明自己的行为与相应的不可抗力相

适应才能免责，如施工单位设计的设施抗震要求符合规定的抗震烈度

要求时等等。

3、风险防范

施工企业可以通过如下几点来证明自己无过错：

（1）建设物施工及其他设施搭建符合法定规范要求；

（2）特种设备施工作业符合特定要求；

（3）施工图、施工技术及工艺经业主、监理审批。

需要强调的是，如果施工单位无过错，在承担责任后可以向其他

有过错方追偿。

（六）路面施工风险防范

案例：A施工公司维修一条公路，在施工过程中在路面上设置了

一个水泥柱，附近的一个路人B在经过时撞上水泥柱受伤严重。受伤

人B主张侵权赔偿。

相关法条：《侵权责任法》第91条：“在公共场所或者道路上挖

坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他

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人损害的，施工人应当承担侵权责任。”

1、责任主体

在本案例中，承担责任的主体应为A施工公司。

2、请求权分析

本案例是特殊侵权，受伤人B可以依据《侵权责任法》第91条

主张A建设公司承担赔偿责任。路面施工责任应注意以下几点：

（1）路面施工责任的归责原则是过错推定，即在没有法定免责

情节的情况下，推定施工单位有过错。

（2）免责事由为“设置明显标志和采取安全措施。”

3、风险防范：

进行路面施工的单位一定要做到以下两点才能免责：

（1）进行路面施工的单位一定要设置明显警示标志，并保持标

志稳固。

（2）进行路面施工的单位务必在标志和警示的前提下采取安全

保护措施，如设置护栏等。

（七）地下挖掘风险防范

案例：A施工公司在修筑地铁隧道的过程中，发生塌陷，造成进

过路面的车辆纷纷掉落隧道内，造成人员和财产损失。

相关法条：《侵权责任法》第73条“从事高空、高压、地下挖掘

活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵

权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承

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担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”

1、责任承担者

在本案例中，承担责任的主体应为A施工公司，理由见下文分

析。

2、请求权分析

本案例是特殊侵权，受害人可以依据《侵权责任法》第七十三条

请求A建设公司承担赔偿责任。地下挖掘责任的主张应注意以下几

点：

（1）地下挖掘就是在地表下向下一定深度进行挖掘的行为。关

于本条的“经营者”，按照王胜明的观点，就是指的从事挖掘活动的

作业单位，因此在本案例中就是地铁的施工公司。

（2）地下挖掘责任适用无过错责任。

（3）免责事由为受害人故意或者不可抗力。

（4）被侵权人有过失的，根据过失程度与影响大小可以减轻作

业单位的责任。

3、风险防范

由于地下挖掘责任的免责事由限于被侵权人故意和不可抗力，因

此一旦发生侵权，施工单位很难免除责任，最好的办法就是加强施工

流程控制管理，严格按照施工规程和合同约定的质量工艺管理审批进

行，避免发生质量安全事件。

（八）知识产权侵权风险防范

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案例：A设计单位在提供的设计中使用了其具有专利权的施工工

艺，后B施工单位在未获得许可的情况使用了该专利。

1、责任承担者

在本案例中，承担侵权责任的主体为实施该施工专利的建设单位

或者B施工单位。

2、请求权分析

本案例是一般侵权行为，A单位可以依据《侵权责任法》第六条

第一款主张一般侵权责任，但因为一般侵权责任适用过错原则，因此

一定要证明B存在过错。

3、风险防范

施工单位在施工过程中所使用的技术方法及施工工艺应严格按

照业主批准的和设计单位要求的实施，以证明自己无过错。

（九）现场管理风险防范

案例：A到B施工单位的工地探访工友，不知为何，A从十二层

高楼坠落致死。经查明不属于自杀。后其亲属提起侵权赔偿。

1、责任承担者

本案例中，承担责任的主体应为B施工单位。

2、请求权分析

本案例是一般侵权，要注意如下两点

（1）适用过错原则，在本案例中B施工单位没有做好工地进出

人员的管理并使得非工作人员的A毫无阻拦地进入十二层楼，存在

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过错。

（2）由于A自身作为一个精神正常的成年人，应当具备一般的

判断能力，其独自前往12层的行为本身也存在着过错，因此B施工

单位可以依据《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有

过错的，可以减轻侵权人的责任。”主张减轻责任。

3、风险防范

施工单位在施工过程应加强进入工地人员的管理，对非工作人员

应由专人接待，一般不得进入工地现场，防止意外发生。

三、结论

通过本文对几类常见的因建设工程发生的侵权案例分析可以了

解到，《侵权责任法》的规定涉及了建设工程的方方面面，从工程的

勘察、设计、施工、工程管理等各个阶段均有可能受到该法的调整，

而且还不失时宜的将近年来重要的因施工质量引发倒楼事件的有关

侵权问题吸纳进入法条，因此《侵权责任法》生效后必将对建设施工

企业产生重要影响，建设施工企业应从思想、管理等各方面做好充分

的准备。当然，建设单位和施工企业不仅要对《侵权责任法》第八、

九、十一章规定的特殊侵权责任予以重视，也要掌握一般侵权责任的

规范。

在今后的工程侵权风险防范活动中，还有一点需要注意的就是，

并非只有施工单位对工程侵权要引起重视，权利人、发包人、使用人

（经营者、租户等）设计单位、勘察单位、物业公司、劳务人员等与

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工程发生关系的各类主体，均应系统的学习和掌握《侵权责任法》精

神和规定，关注权利维护，防患于未然，推动全社会建设工程领域经

济建设的和谐发展。