司法考试侵权法记忆口诀

目录

司法考试侵权法记忆口诀

民事法：民事权利的分类、形成权的

概念和常见的形成权种类

民事法：宣告死亡

司法考试侵权法记忆口诀

侵权先论有无错，一般侵权用过错，特别侵权无过错，双方无错用公平。

侵权属法定之债，侵犯法定/绝对权，单方施不法行为。

一般侵权构成件：损害事实客观存，违法行为有因果。

过错适用客观标(准)，故意重大一般(过)失。

适过错(原则)一般侵权：行为能力主体一。

过错行为过错责(任)，责任(要件)免责(事由)相统一。

见义勇为大家为，一般侵权(人)先承担。

无侵权人无力赔(偿)，受益人适当补偿。

免责事由常法定，不违法(律)公(序良俗)可约定。

参照排除犯罪性(事由)，授权防卫与避险，自助受害人同意，不可抗(力)过错(受害人+第三人)意外。

第三人故意重大(过失)，完全过错可排除。

受害人有错自负，双方都错过失(相)抵，过失相抵范围广，(特殊侵权)无过错责(任)重(大过错)相抵，法院可以职权定。

共同加害构成(要)件：多人过错直接(结)合，致害同一有因果。

直接结合连带责，间接结合按份责，违法阻碍要记牢。

教唆帮助施侵权，参照共犯来解决。

共同危险(不知)何人侵，一起承担连带责，举证无因果(关系)免责，对外连带内按份。 共同诉讼不可分，部分免除全部减，法院应告知后果。

特殊侵权无过错(责任)

职务侵权法人替(代责任)，利用职务就认定。

擅自委托违(反)禁止，法人并不担责任。

雇员侵权雇主替(代责任)，故意重大(过失)连带责，雇主事后可追偿。

授权以内(与履行职务)内相联，擅自委托违(反)禁止，雇主应该担责任。

一般雇员第三人，雇员过错共(同)被告。

雇员工伤无过错(责任)，同时请求第三人。

雇主赔偿可追偿，发包(人明显)过错阿要连带。

劳动关系不适用，工伤保险(赔偿)劳动争(议)，仲裁不服才起诉，应参加未(参加保险)用工伤。

义务帮工被帮赔，明确拒绝不负责，硬要受伤予补偿，故意重大(过失)连带责。 高度危险故意免，重大过失可以减。

污染环境3年期，不可抗力采(取)措施，受害/第三人错免，行政处理民诉选。 地面施工过错推(定)，证明警告可免责。

物件致损过错推(定)，不能证明就有责。

建筑物致人损害，所有(人)/管理(人)两选一。

构筑物致人损害，欠缺(通常)安全(性)管理瑕(疵)，第三人行为竞合，先赔侵害(人)后追偿。

设计施工有问题，设计施工人加入，承担一方可追偿。

堆放物过错推定，证明无错公平责(任)。

树木损害分两层：路旁树木构筑物;林木果树免责多，证明无错可免责，不可抗力亦免责，受害(人)过错可减免。

饲养动物无野生，野生动物国家补，免责事由两过错(故意)，重大过失可减轻。

安保义务有法定，消极不作(为)是违法，受害人举证过错，未疏保障安保无(责任)，有错相应范围补(充赔偿责任)，承担以后再追偿，单向必要共同诉(讼)。

未成人侵权要件：行为损害有因果，被监护人先自付，不足部分监护人，单位充当不承担。

监护(人)无错亦有责，尽到责任适当减;

离婚共同(生活)一方先，不能独立共分担，补充(性)连带要牢记。

如有委托监护人，依然监护人先付，委托(人)有错连带责。

教育医疗应不同，学生侵害与受伤，学校有错相应赔，补充性连带责任。

医疗单位无行为，单位有错适当赔。

产品责任见合同。

定作(人)完全替代责，双方同错连带责。

定作(人)无错承揽(人)独，替代责任不可追(偿)。

民事法：无效合同与无效民事行为的对比记忆

无效合同与无效民事行为的对比记忆。

[识记目标] 《合同法》第五十二条

【无效合同】有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益(转化为"三家"-意义转换);

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《民法通则》第五十八条

【无效民事行为】下列民事行为无效：

(一) 无民事行为能力人实施的;

(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

(三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;

(四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;

(五) 违反法律或者社会公共利益的;

(六) 经济合同违反国家指令性计划的;

(七) 以合法形式掩盖非法目的的;

[记忆方法] 《合同法》： 连接信息字成压韵口诀：欺胁损国家，恶意损三家 形式掩目的，损社会违法

《民法通则》：其中四项被《合同法》修改和包含，记：无限令

[应用实例] (2000年试卷二第5题，单选)甲为一乘客(老烟民，熟知烟的价格)，乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖："红塔山香烟，10元钱一条。"甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲与乙之间的行为性质应如何认定?

A、无效民事行为，理由为欺诈

B、可撤销民事行为，理由为欺诈

C、无效民事行为，理由是违反法律规定

D、有效民事行为，。理由是双方达成合意

[解析] 答案为C.甲为老烟民，故不是欺诈。A、B不当选，买卖假烟是法律所禁止的，所以答案为C.

民事法：民事权利的分类、形成权的概念和常见的形成权种类

1. 民事权利的分类，形成权的概念和常见的形成权种类。

[识记目标] 小结：

(1)民事权利的分类(以权利的作用为依据)：支配权、形成权、请求权、抗辩权。

(2)形成权的概念：形成权是指民事主体一方可以以自己的单方行为使民事法律关系发生变化的权利。

(3)形成权常见种类：撤消权(转变为"小"-同音)(不包括合同中债权人的撤消权)、抵消权(转变为"小"-同音)、追认权、解除权(转变为"姐"-同音)等。

(4)请求权和形成权相对应。

(5)请求权有诉讼时效的限制，形成权不受诉讼时效的限制，它不受诉讼时效的限制，只受除斥期间的限制。

[记忆方法] 连接信息字成压韵口诀：支配形成请抗辩

形单小小追姐权

请求形成相对应

请求时效除期间

[想象] (前两句)"支配"和"形成"请求去抗辩，因为自己形单影只，所以"小小"追上了他的"姐姐"，一同去行使权利。

[应用实例] (2000年试卷三第34题，多选)在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为?

A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

[解析] 答案为A、C、D，对于A项，是常见的形成权;对于B项，不需要追认就可发生法律效力，与监护人的意志无关，根据形成权的定义，可以知道不当选。对于C项"未作受赠的表示"，是默示方式的追认(即放弃的表示)，是追认的特殊方式，当选。D项是比较典型的形成权

民事法：宣告死亡

宣告死亡[06/三/2;03/三/9;02/三/87】

一、宣告死亡的概念

宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡的制度价值在于维护生者的利益--包括配偶的再婚权、继承人的继承权、债权人的受偿权等。由于宣告死亡要消灭被宣告死亡人的民事主体资格，所以，法律对此慎之又慎。法律规定的宣告死亡的条件，要比宣告失踪条件严格得多。

二、宣告死亡的法律要件

1.自然人失踪的事实。与宣告失踪一样，须受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。

2.失踪达到法定期间。此情形下存在三种可能：

(1)失踪人下落不明状态持续4年：从自然人音讯消失之次日起计算，音讯消失的当天不计入4年的期间;因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。

(2)因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满2年。

(3)因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生还的，如飞机失事落入公海海域，经营救人员证明无一生还的，可以不受2年限制直接向法院申请宣告死亡。

3.经利害关系人申请。利害关系人的申请既是宣告死亡的基本条件之一，又是宣告死亡的程序要求。依最高人民法院《民通意见》第24、25条的解释，宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递进为第一顺序，余以此类推;第二顺序为父母、子女，第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的申请人顺位，主要是为了优先保护配偶、父母和子女的身份利益、伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是，有在先顺序时排除在后顺序，同顺序人权利平等。

4.由法院受理和宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告(经有关机关证明该公民不可能生存的)，公告期为1年，因意外事故失踪人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，申请人只申请宣告失踪的，即便符合宣告死亡条件，也应宣告失踪。但根据建立宣告死亡制度的意义，同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡;同一顺序申请人有的申请宣告失踪，有的申请宣告死亡，也应当宣告死亡。

三、宣告死亡日期的确定

(1)宣告死亡判决书中已明确确定其死亡日期的，以该日期为准;

(2)宣告死亡判决书中未明确确定其死亡日期的，以判决宣告之日为其死亡日期。

四、宣告死亡的效力

从形式上说，宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果，但由于宣告死亡毕竟是法律的推定，与事实不一定完全相符，因此需要特殊对待。有民法学说即认为，宣告死亡的法律效果在空间上仅及于被宣告死亡人住所地为中心的区域，如果被宣告死亡人实际并未死亡，仍在其他地区生存，则其民事权利能力仍不消灭，而且民事活动也不受影响。以此来软化"宣告死亡使权利能力消灭''的规则。《民通意见》第36条第2款即规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。

具体看，在以被宣告死亡人的住所地为中心的区域，宣告死亡的效果等同于生理死亡，

即：(1)被宣告死亡人丧失民事主体资格;(2)被宣告人的婚姻关系自然解除;(3)被宣告人的个人合法财产发生继承;(4)夫妻的另一方可以决定将子女送养他人。

五、死亡宣告的撤销

1.死亡宣告撤销的概念。死亡宣告的撤销是被宣告死亡人重新出现或者被确知没有死亡时，经本人或利害关系人申请，由法院撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销制度，既着眼于本人及其亲属利益，又兼顾善意相对人的利益。所以，死亡宣告撤销后，当事人的民事法律关系并不完全回复原状。

2.死亡宣告撤销的法律要件。

(1)有被宣告死亡人存活的事实;

(2)有本人及利害关系人的申请，利害关系人范围与宣告死亡申请人范围相同，只是不受顺序限制;

(3)由人民法院判决撤销。

3.死亡宣告撤销的效力。死亡宣告撤销的效力是有溯及力的，但在人身关系和财产关系方面，为了保护善意第三人，法律对溯及力作了限制：

(1)在人身关系方面。配偶尚未再婚的，婚姻关系自行恢复;配偶已再婚的，再婚效力不受撤销宣告的影响，即使再婚后离婚或者再婚后配偶又死亡的，婚姻关系也不当然恢复;子女在宣告死亡期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告的影响。

(2)在财产关系方面。因宣告死亡而继承、受遗赠或以其他方式取得遗产者，均应返还;返还原则应是返还原物及孳息;原物已被第三人善意取得时，则免除原物返还义务，由继承人给予适当补偿。

(3)宣告死亡若系利害关系人恶意隐瞒真相所致，则属侵权行为，侵害人不仅要返还所取得的财产及孳息，还要负赔偿责任.宣告失踪与宣告死亡的比较

宣告失踪宣告死亡制度目的重在保护失踪人的利益，兼及利害关系人的利益重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益

时间条件失踪持续满2年。(1)从失踪人下落不明之"次日"起算;(2)因意外事故下落不明的，从"事故发生之日"起算;(3)战争期间下落不明的，从"战争结束之日"起计算。 (1)一般情况下下落不明状态持续4年;(2)因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满2年。(3)因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生还的，当日。(4)同左(3)。

期间的起算同宣告失踪。

申请人配偶，父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有民事权利义务关系的人。申请人没有顺序限制，申请人相互间没有排他效力申请人范围同宣告失踪，但有先后顺序：配偶一父母、子女一兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女一其他有民事权利义务关系的人。

效力指定财产代管人(1)被宣告死亡人丧失民事主体资格;(2)被宣告人的婚姻关系自然解除;(3)被宣告人的个人合法财产发生继承;(4)夫妻的另一方可以决定将子女送养他人。 例解

甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何?(2003，卷三，第9题)

A.自行恢复

B.不得自行恢复

C.经乙同意后恢复

D.经甲同意后恢复

[答案及解析]B.考查被宣告死亡人的婚姻关系。《民通意见》第37条规定："被宣告死亡

的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之目起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。"

法条链接

《中华人民共和国民法通则》

第二十三条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

(一)下落不明满4年的;

(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第二十五条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。

《最高人民法院关于贯彻执行

29.宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

36.被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

37.被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

38.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

39.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

40.被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

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