政府采购主体范围论文

政府采购主体范围的探讨

【摘要】政府采购主体的确定是最容易产生争议的一个法律问题。采购主体的范围，是指一种法制对何种主体有效，这是法律生效的核心问题，离开了对主体的效力，也就无所谓法律效力。2007年中国政府正式启动加入wto《政府采购协定》（以下简称gpa）的谈判。在加入gpa谈判过程中各成员关注的重点在于政府采购市场开放的范围，包括政府采购主体、采购项目以及门槛值确定，即gpa附录1的确定。附录1出价中最容易引起争论，同时也是谈判的焦点问题就是政府采购主体范围的确定。目前我国国内的法律对政府采购主体的规制与gpa的规定仍然有一定的出入。其中国有企业是否纳入gpa管辖，这是我国加入gpa谈判可能遇到的最棘手的问题之一。因此有必要对政府采购主体范围这一问题进行更深入的研究。

【关键词】政府采购；gpa；主体范围

一、gpa对政府采购主体范围的规定及我国加入gpa进程概况

1、gpa对政府采购主体范围的规定

《政府采购协定》主要通过承诺的方式确定主体范围，《政府采购协定》第1条第1款规定：“本协定适用于有关本协定涵盖实体所从事的任何采购的任何法律、法规、程序或做法，本协定所涵盖实体在附录1中列明。”这表明协定所规定的权利和义务只适用于缔约国在附录1中所列明的主体。

该附录1分为5个附件，其中有三个属于主体附件：附件1包含

中央政府实体；附件2包含地方政府实体；附件3包含依照本协定进行采购的所有其他实体，作为政府采购主体范围的兜底性规定，该附件为政府采购主体范围的扩张提供了法律依据。

附件1和附件2中的采购主体，协议国较早达成一致。附件3中所包含的特殊性质的政府采购主体，是谈判国之间最有争议的主体。随着全世界范围内的私有化和放松管制运动，原来被认为是自然垄断的领域，都纷纷采用了新的私有化组织形式。从实践上看，主要包括机场、码头、港口、电力、能源等从事公益性基础设施项目的机构。对这一部分实体的处理，协定采取了开放的政策：首先，协定允许缔约国选择将适用实体列举在附件中；其次，协定也允许缔约国在一定条件下将这些实体从附件中删除；再者，协定将适用实体与其从事的采购活动结合考虑，即使是协定适用的采购主体，一旦它所进行的采购活动具有竞争的性质，缔约国也可以将这部分采购排除在协定适用之外。

2、gpa的修订与我国加入gpa的进程概括

2006年12月wto政府采购委员会暂行通过了《政府采购协定》修订文本。2007年开始，今后新成员加入gap的谈判将以该最终修订文本为依据，称之为“2007新版gpa”。gpa修改的其中一个重要目的就是通过gpa自身的改革吸引发展中国家加入。

2007年12月28日中国政府签署了中国加入wto《政府采购协定》申请书，正式启动加入gpa的谈判。我国提交wto秘书处的初步出价清单就是依据2007新版gpa提出的。初步出价清单由4个附件

和总备注构成。其中，附件1包括50个中央部委，附件3包括14个中央事业单位，附件4是设备和机械租赁、国外培训等两类服务项目，附件5是公用房和住房两类工程项目。gpa出价清单中还有一个附件2，用于载明开放的省级地区采购主体，我国的初步出价清单中，该附件暂未编列。

从我国提交wto秘书处的加入gpa的初步出价清单可以看出，我国省级地方政府和国有企业并未纳入该初步出价清单中。这份出价清单使得gpa 13个成员尤其是欧盟在其所期望的“中国国有企业纳入wto政府采购协定(gpa)”这个议题上没有得到满意的答案。gpa成员普遍认为我国出价过于保守，不同程度地表示失望，希望我国尽快对初步出价作出重大改进。由此可见，附录1出价中最容易引起争论，同时也是谈判的焦点问题就是政府采购主体的确定。 2010年7月中旬中国提交了一份全新的加入gpa出价清单。据了解，这份全新的清单新增了一些国家政府部门，并且降低了部分采购的门槛。

二、我国法律对政府采购主体范围的规定及与加入gpa的关系

1、国内法对政府采购主体范围的规定

我国《政府采购法》第2条规定，“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。由此可见，在采购主体上，不同于gpa的列举式规定，我国采取了总括式的规定，主要包括各级国家机关、事业单位和团体组织。这从

宏观上界定了政府采购主体，但是紧接着仅从使用资金性质上，而没有从资金数量上对采购主体做出规定，却会在具体操作中造成主体部分使用财政性资金是否应纳入《政府采购法》适用范围的问题。因为在我国，事业单位和团体组织的资金来源既有财政性资金，也有非财政性资金，这样的规定很有可能会被用来规避采购被纳入

《政府采购法》的适用范围。此外，定义中的“集中采购目录以内”和“采购限额标准以上”使得人们很难判断《政府采购法》是对一切国家机关、事业单位和团体组织适用，还是只对其中的一部分适用。即使结合其它条款也很难做出判断，因为它们并没有确定一个客观、明确的标准，为法律的适用造成了不确定性。

2、国内法修改与加入gpa的关系

有人提出：“要按照wto《政府采购协定》的指导原则和具体内容修改我国有关政府采购的法律、法规和规章”。这是一种比较片面的观点，如果我们按照gpa的原则和具体内容对我国的政府采购法律、法规和规章进行修改，我们《政府采购法》的立法目的和要实现的政策功能将无从谈起。

即使将来我国签署了《政府采购协定》，也并不是所有采购主体和采购项目都受这个协议的约束。哪些采购主体和采购项目适用该协议要通过反复的双边和多边谈判才确定。gpa附件列举的采购主体和采购项目，只是参加方在加入谈判时的谈判范围，而不是适用范围。即使是谈判范围，列举的采购主体也只是中央和省级政府机构，而不包括省级以下的政府机构。如果我们按照gpa的原则和具体内

容修改我国现行的政府采购法律、法规和规章，大量的地市级及其以下政府采购的政府采购适用什么样的法律规定，我国的《政府采购法》的立法目的及其政策目标如何实现。总而言之，加入《政府采购协定》并不意味着国内立法的修改。

三、关于国有企业是否属于政府采购主体范围的探讨

1、我国国内立法的选择

我国的《政府采购法》将企业性质的采购人全部排除在外，这主要是考虑到企业是生产经营性单位，其购买行为在某种意义上说属于生产行为，即为制造某产品而购买，不是消费性的，企业作为市场主体应当按照市场规律自主经营，所以不宜将企业纳入政府采购主体范围。但是对此观点，很多学者提出反对的意见。

国有企业是否要纳入政府采购范围，笔者认为应结合国有企业资本来源、经营目的和竞争性标准的具体情况予以确定，并应把握好时机，采取渐进和有序的方式进行。从普遍意义上讲，由于我国国有企业和国有控股企业面广量大，其职能和国家机关、事业单位和团体组织有所不同，如果将国有企业和国有控股企业纳入政府采购范围，可能会造成政府对市场活动的不应有的介入。因此，为了保证其经营自主权的落实，国有企业和国有控股企业近期内不宜纳入调整范围。

但随着我国市场经济的建立与完善，应考虑对那些全部资本来自财政拨款、不以营利为唯一目的且具有垄断性质的国有企业逐步纳入政府采购范围，因为这类企业所使用的财政性资金占我国财政资

金的比重较大，将其纳入政府采购范围，将有助于政府采购的经济功能和政策功能作用的充分发挥。

2、国有企业是否列入gpa附录1的讨论

中国加入gpa谈判，面临的一个重要问题之一就是国有企业是否作为政府采购主体列入附录1的问题。2007新版gpa纳入附录1的采购主体的标准是“政府对该实体的采购活动的控制或影响”。无论采购主体的具体形式如何，只要该实体的采购活动受到政府控制或者受到政府影响的，就应当作为一个普遍标准纳入考虑之列。为此，我国政府加入gpa谈判时，附录1政府采购主体清单应当依据这一标准进行出价。

目前我国国有企业已基本完成市场化取向改革，政府不再直接管理国有企业的生产经营活动。既然我们在加入wto时承诺国有和国家投资公司的购买和销售等活动将不再受政府的影响和指导，依据采购主体的采购活动受政府控制或影响的标准，如果我国不存在商业活动受政府控制或影响的国有企业，那么我们在加入gpa谈判的实体清单中就不应包含国有企业。

但是，依据gpa的规定以及各成员方附录1的构成，一般而言gpa附录1由中央和次级中央政府采购主体以及公共企业等实体构成。欧盟在其gpa附件3中包含了公共管理局和公共企业。如果我国无法避免将部分国有企业作为采购主体列入附录1中，那么我们应当借鉴其他成员方的做法，采取有选择、分阶段方式进入，并且只放开“政府目的”的设备采办、技术服务和工程建设。选取部分公用

事业领域的国有企业列入附录1的采购主体中，并同时做出例外规定。

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